Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 211624 / HA ZA 06-1082
Vonnis van 12 december 2007
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MARAN HOLDING B.V.,
gevestigd te De Meern,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OLLI B.V.,
gevestigd te Arnhem,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
1402 SCHINKEL MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. [eiser sub 4],
wonende te [woonplaats],
5. [eiser sub 5],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
procureur mr. J. Ran,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WIN CONSULT B.V.,
gevestigd te Tilburg,
die als eiseres sub 4 bij dagvaarding staat genoemd, heeft zich bij akte
d.d. 14 juni 2006 uit de procedure teruggetrokken,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CAESAR GROEP ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Maarssen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. E.J.A. Vilé.
Partijen zullen hierna Maran c.s. (afzonderlijk: Maran, Olli, Schinkel, [eiser sub 4] en [eiser sub 5]) en Caesar genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte overlegging producties van 19 april 2006
- de akte van 14 juni 2006 van Maran c.s. strekkende tot terugtrekking van Win Consult B.V. uit de procedure
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
- het tussenvonnis van 12 juli 2006
- het proces-verbaal van comparitie van 12 september 2006, ter gelegenheid waarvan een conclusie van antwoord in reconventie is genomen en stukken zijn overgelegd
- de conclusie van repliek in conventie
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens houdende een vermeerdering van eis
- de akte in conventie houdende vermeerdering van eis, tevens conclusie van dupliek in reconventie
- de antwoordakte in conventie en reconventie
- de akte uitlating producties van de zijde van Maran c.s.
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij overeenkomst van 25 november 2003 (hierna te noemen: de overeenkomst) heeft Maran c.s. zijn aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van Dijk Consulting Holding B.V., verder te noemen Van Dijk, verkocht aan Caesar. In deze overeenkomst is - voor zover relevant - het volgende bepaald:
“(…)
Artikel 2: Koopprijs Pro
1 De koopprijs van de aandelen is opgebouwd uit meerdere onderdelen en is door partijen vastgesteld, met inachtneming van de in art. 2.3 genoemde uitgangspunten, en bestaat uit de volgende elementen:
a) Op het tijdstip van overdracht van de aandelen betaalt Koper aan Verkoper een bedrag van € 350.000 (driehonderdvijftigduizend euro) en verstrekt aan de aandeelhouders een lening van maximaal € 150.000 (eenhonderd-vijftigduizend euro), op de voorwaarden als vermeld in bijlage 11, in delen gelijk aan het aandelenbezit van Verkoper.
(…)
c) Onder voorwaarde dat de vennootschap een op consistente basis berekende winst na belastingen, voor het nemen van de bijzondere last gemoeid met de leegstand in het pand, realiseert van minimaal € 130.000, over het boekjaar 2004, betaalt Verkoper aan Koper binnen 1 maand na het tijdstip dat de jaarrekening 2004 gereed is, het volgende deel van de koopsom, gebaseerd op de formule:
Vijf keer de thans door Verkoper geprognosticeerde winst na belastingen over het boekjaar 2004, zijnde € 167.000, verminderd met een bedrag van maximaal € 100.000, zijnde het netto berekende bedrag dat gemoeid is met de leegstand, berekend tot het einde van de looptijd van het door de vennootschap gehuurde pand; Daarenboven betaalt Koper aan Verkoper een bedrag gelijk aan de winst na belasting boven de € 167.000. Indien de werkelijke winst over het boekjaar 2004 minder dan € 130.000 bedraagt, zal dit deel van de resterende koopsom pro rato worden verlaagd, op basis van de hier genoemde uitgangspunten, derhalve de uitkomst bedragen van de vermenigvuldiging van de werkelijke winst met de breuk 130/167e maal de factor 5. Indien de Vennootschap over het boekjaar 2004 een winst na belastingen realiseert van meer dan euro 100.000, ontvangt Verkoper 33 % van de winst voor belastingen als onderdeel van de koopsom, zijnde de gerealiseerde fiscale latentie over het boekjaar 2002 en het boekjaar 2003. Vrijval van voorzieningen komt één op één toe aan de aandeelhouders. -
(…)
e) Een pro rata naar het bezit van het aandelenkapitaal onder Verkopers te verdelen bedrag. Dit bedrag bedraagt 10% van de omzetgroei per hieronder genoemd marktsegment in respectievelijk de jaren 2004, 2005 en 2006 die door de Caesar Groep en haar dochters, exclusief de omzet die door de Vennootschap wordt gerealiseerd, in de marktsegmenten Waterschappen, Waterdistributiebedrijven en Energie is gerealiseerd. Dit bedrag is een bonus.
De koopsom zal worden voldaan op de wijze als is bepaald in lid 2 van dit artikel.
2. (…) Het derde deel van de koopsom als hiervoor onder c) bedoeld, zal uiterlijk binnen 14 dagen na vaststelling van de jaarrekening over het boekjaar 2004 worden betaald. (…)
3. Bij de vaststelling van de koopprijs heeft als uitgangspunt gediend de balans en de verlies - en winstrekening van de vennootschap per 31 december 2002, alsmede de door Verkoper verstrekte informatie over de gang van zaken in het boekjaar 2003, alsmede de als bijlage 9 aan deze overeenkomst toegevoegde bijlage betreffende het budget 2004, waarbij de definitieve koopsom zal worden vastgesteld aan de hand van de genoemde criteria in artikel 2.1. alsmede op basis van de jaarrekeningen van de vennootschap over de boekjaren 2003 en 2004, hierna verder te noemen de jaarrekeningen.
(…)
De opstelling en vaststelling van de definitieve balans en verlies- en winstrekening van de Vennootschap vindt plaats volgens de bestendig door Vennootschap gebruikte methoden en handelwijze, zowel van het geheel als van de afzonderlijke posten, welke methoden in overeenstemming zijn met het te dezer zake geldende goed koopmansgebruik. Voormelde methoden zijn aan Verkoper en Koper genoegzaam bekend, zodat deze thans geen nadere omschrijving hoeven.
(…)
Artikel 3: Garanties Pro
(…)
Garanties van Koper
25 Koper draagt zorg dat de op te stellen jaarrekening over de boekjaren 2004 en 2005 op basis van consistente grondslagen en waarderingen zal worden opgemaakt en vastgesteld.
26 Koper is jegens Verkoper aansprakelijk voor het geheel van de vermogensschade, indien de hierboven in deze overeenkomst vermelde verklaring onder 3.25 (garantie met betrekking tot de op te stellen jaarrekeningen) en onder 3.24 door de Vennootschap niet wordt nagekomen.
(…)
Artikel 5: Directieovereenkomst Pro
(…)
2 Verkoper zal, ieder voor zich, gedurende de periode waarin zij partij zijn bij deze overeenkomst alsmede voor een periode van drie jaar nadat zij opgehouden zijn aandeelhouder te zijn, niet direct of indirect, in welke vorm of hoedanigheid dan ook,
a. deelnemen in of betrokken zijn bij activiteiten die vergelijkbaar of concurrerend zijn met de activiteiten van de Vennootschap, bij klanten of relaties, in de meest uitgebreide zin van het woord, van de Vennootschap, voor zover daarover geen afwijkende afspraken zijn gemaakt en schriftelijk vastgelegd, dan wel
b. deelnemen in of betrokken zijn bij activiteiten die vergelijkbaar of concurrerend zijn met de activiteiten van de Vennootschap, dan wel werknemers of voormalige werknemers wiens dienstverband met de vennootschap korter dan het voorafgaande jaar beëindigd werd, van de Vennootschap in dienst nemen; en/of
c. contact opnemen of onderhouden met klanten van de Vennootschap teneinde te trachten deze klanten producten te verkopen of diensten te verlenen die vergelijkbaar of concurrerend zijn met de producten of diensten die door de Vennootschap worden aangeboden.
(…)”
2.2. De aandelen zijn geleverd op 1 december 2003.
2.3. De statutaire bestuurders van Maran en Olli, de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2], zijn bestuurder gebleven van Van Dijk tot 1 januari 2005. Vanaf dat moment is de bestuurder van Caesar, de heer [bestuurder 3] (hierna te noemen: [bestuurder 3]), bestuurder van Van Dijk geworden.
2.4. Bij brief van 21 juni 2005 heeft [bestuurder 3] aan Maran c.s. - voor zover relevant - het volgende medegedeeld:
“(…)
De afgelopen maanden zijn er nogal wat discussies geweest over de wijze waarop de earnout regeling toegepast moet worden. De discussie spitste zich toe op twee onderdelen.
1. De Intentie die we hebben bedoeld met de earn out
2. Een waarderings issue als gevolg van uitleg van het contract
De discussie is al even gaande. Ik heb toen aangegeven door het loskoppelen van waardering en betaling we de benodigde tijd creëren om de problemen op te lossen. Voor het vaststellen van de jaarrekening van Ceasar verwacht ik namelijk niet dat alle problemen zijn opgelost. In wil graag nog even vastleggen dat, wanneer de jaarrekening van Caesar Groep is vastgesteld, er tussen ons (in het kader van de afrekening van de koopovereenkomst) nog een paar discussiepunten bestaan. Deze brief dient om te voorkomen dat er aan de vaststelling van de jaarrekening door jullie rechten zouden kunnen worden ontleend, waardoor onze discussie niet meer zuiver zou zijn.
Omdat het in het kader van de jaarrekening van Caesar niet een materieel bedrag betreft, wil ik de jaarrekening vaststelling gewoon door laten gaan, met een hoger bedrag aan goodwill dan feitelijk wellicht gerechtvaardigd. (…)”
2.5. Op 5 juli 2005 heeft Van Dijk bij de Kamer van Koophandel van Utrecht en omstreken een jaarrekening gedeponeerd voor het jaar 2004. In deze jaarrekening is vermeld dat deze is vastgesteld en goedgekeurd in de vergadering van aandeelhouders van 29 juni 2005.
Op dezelfde datum heeft Caesar haar eigen geconsolideerde jaarrekening over het jaar 2004, die is vastgesteld en goedgekeurd in de vergadering van aanhangers van 29 juni 2005, bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd. Deze jaarrekening is voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring. In deze geconsolideerde jaarrekening zijn de in voormelde jaarrekening van Van Dijk vermelde resultaten meegenomen.
2.6. Bij brief van 25 augustus 2005 heeft [bestuurder 3] aan Maran c.s. een eigen berekening van de earn-outvergoeding toegezonden, alsmede de onder 2.5 bedoelde jaarrekening van Van Dijk. De brief luidt - voor zover relevant - als volgt:
“(…)
bijlage 3 is de opgave van het in het boekjaar 2004 gerealiseerde omzet die naar Caesar is toegevloeid en waarop jullie recht hebben. (…)
De leidraad die ik heb gebruikt bij het opstellen, is het feit dat er in de koopovereenkomst een aanzienlijk bedrag als “goodwill” is opgenomen die in de toekomst nog moet worden verdiend. Eenmalige omzetposten, dan wel administratieve boekingen die niet consistent zijn, heb ik daarom voor de berekening van de goodwill geëlimineerd. Uiteraard komen die posten dan wel terug in de eenmalige omzet die onderdeel van de afgesproken koopsom is. (…)”
2.7. Bij brief van 22 september 2005 heeft Maran c.s. aan Caesar - voor zover relevant -het volgende medegedeeld:
“(…)
a - reactie op de brief van 21 juni
(…)
2. Je brief was er voor bedoeld om de earn-out kwestie de volgende dag (21 juni) te kunnen bespreken (…). Bij de aanvang van die bespreking hebben wij naar voren gebracht dat wij nog steeds niet de beschikking hadden gekregen over de gegevens die we nodig hadden om een zinnig gesprek te kunnen voeren. De bespreking werd vervolgens afgebroken en we ontvingen de volgende dag (22 juni) van jou een e-mail waarbij jij ons onder meer het stuk toezond wat sedertdien voor ons het uitgangspunt is geweest voor de beoordeling van de earn-out. Wij hebben uit dit stuk begrepen dat Caesar uitgaat van een winst vóór belastingen van € 275.740. Caesar is steeds uitgegaan van dit winstbedrag:
- in de brief van 25 augustus 2005
- ter terechtzitting van 2 september (…)
- in de op 1 april 2005 door Berk Accountants c.s. bij het opmaken van de geconsolideerde jaarrekening 2004 van Caesar Groep Rotterdam B.V.
- In de jaarrekening zoals die op 29 juni 2005 blijkens het handelsregister is vastgesteld en goedgekeurd in de vergadering van aandeelhouders die op deze datum is gehouden.
Wij tekenen hierbij aan dat wij ons op het standpunt stellen dat de door Ceasar aangehouden winst te laag is en voor de berekening van de earn-out tenminste gesteld worden op € 387.057 (…).”
2.8. Bij brief van 23 september 2005 heeft Maran c.s. aan Caesar kenbaar gemaakt dat zij niet aanwezig zal zijn op de in september 2005 te houden algemene vergadering van aandeelhouders van Van Dijk. Deze vergadering heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden.
2.9. Op 28 september 2005 heeft een door Maran c.s. ingeschakeld accountant, Deloitte Accountants B.V. (hierna te noemen Deloitte), een rapport uitgebracht over de earn-out regeling tussen Caesar en Maran c.s.
2.10. Bij vonnis van 1 december 2005 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Caesar veroordeeld om aan Maran c.s. een bedrag te betalen van € 500.912,00. In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende overwogen:
“(…) Wat betreft de aftrek in verband met leegstand wordt het volgende overwogen. In de akte van koop en verkoop is in art. 2 opgenomen Pro dat maximaal EUR 100.000,-- in mindering mag worden gebracht in verband met leegstand, berekend tot het einde van de looptijd van het door de vennootschap gehuurde pand. Ter zitting heeft Maran c.s. onweersproken gesteld dat geen sprake is geweest van leegstand omdat Van Dijk begin 2004 is verhuisd naar het pand van Caesar Groep en dat het huurcontract is afgekocht. Gelet op het feit dat er geen sprake is geweest van kosten leegstand, dient het bedrag terzake leegstand op nihil te worden gesteld. Het feit dat deze kostenreductie volgens Caesar Groep door haar is bewerkstelligd maakt dit niet anders, aangezien bij de berekening van de kosten leegstand uitgegaan dient te worden van een netto berekend bedrag en niet van een gefixeerd bedrag. (…)”
2.11. Op 15 december 2006 heeft Caesar beslag gelegd ten laste van Maran, Olli en Schinkel op grond van een op 14 december 2006 door de voorzieningenrechter van deze rechtbank verleend verlof.
2.12. Op 5 april 2007 heeft Van Dijk opnieuw een jaarrekening over het jaar 2004, die is vastgesteld in de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 november 2006, bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Maran c.s. vordert - samengevat - na eisvermeerdering:
a. dat Caesar veroordeeld wordt tot betaling aan Maran c.s. van een bedrag van EUR 116.672,00 vermeerderd met wettelijke rente over een bedrag van EUR 713.004,00 vanaf 14 juli 2005 en over een bedrag van EUR 4.580,00 vanaf 1 december 2005;
b. dat Caesar veroordeeld wordt het onder 2.11 bedoelde beslag op te heffen;
c. dat Caesar veroordeeld wordt tot vergoeding aan Maran, Olli en Schinkel van de door hen geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onrechtmatig gelegde beslag, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
d. dat Caesar veroordeeld wordt in de kosten van het geding.
3.2. Caesar voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. Caesar vordert - samengevat - na eisvermeerdering:
a. dat Maran c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld aan Caesar te betalen een bedrag van EUR 985.812,89, vermeerderd met wettelijke rente;
b. dat Maran, Olli en Schinkel wordt verboden om betrokken zijn bij bedrijfsactiviteiten of bij klanten of relaties in de meest uitgebreide zin van het woord van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Navigus B.V., op straffe van verbeurte van een dwangsom;
c. dat Maran c.s. veroordeeld wordt in de kosten van het geding.
3.4. Maran c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1. De kern van het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag welke jaarrekening van Van Dijk tot uitgangspunt moet worden genomen bij de berekening van de aan Maran c.s. over boekjaar 2004 toekomende earn-outvergoeding conform artikel 2 van Pro de overeenkomst, en op welke wijze de in deze jaarrekening vastgestelde winst na belastingen door dient te werken in de vaststelling van de hoogte van deze vergoeding.
4.2. De rechtbank zal in het navolgende eerst bepalen welke jaarrekening van Van Dijk tot uitgangspunt moet worden genomen voor de berekening van de earn-outvergoeding.
4.3. Vaststaat dat Van Dijk op 5 juli 2005 een jaarrekening 2004 heeft gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel van Utrecht en omstreken. Vaststaat tevens dat deze gedeponeerde jaarrekening is voorzien van de handtekening van de toenmalige bestuurder van Van Dijk ([bestuurder 3]), alsmede dat in deze jaarrekening is vermeld dat deze op 29 juni 2005 door de algemene vergadering van aandeelhouders is goedgekeurd en vastgesteld.
Maran c.s. neemt het standpunt in dat deze jaarrekening (hierna te noemen: de eerste jaarrekening) als uitgangspunt moet worden genomen voor de berekening van de earn-outvergoeding.
4.4. Caesar betwist dat de eerste jaarrekening door de algemene vergadering van aandeelhouders van Van Dijk is goedgekeurd en vastgesteld. Zij stelt zich op het standpunt dat de eerste jaarrekening abusievelijk is ondertekend door de toenmalige bestuurder van Van Dijk en vervolgens abusievelijk is gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. De enige jaarrekening 2004 van Van Dijk die door de algemene vergadering van aandeelhouders van Van Dijk is goedgekeurd en vastgesteld, betreft volgens haar de jaarrekening 2004 die op 5 april 2007 bij de Kamer van Koophandel is gedeponeerd, en die door de algemene vergadering van aandeelhouders is vastgesteld op 30 november 2006, hierna te noemen de tweede jaarrekening.
4.5. De rechtbank constateert dat Caesar in deze procedure heeft erkend dat zij resultaten die voortvloeien uit de eerste jaarrekening, heeft meegenomen in de door haar op 29 juni 2005 vastgestelde geconsolideerde jaarrekening, en dat deze geconsolideerde jaarrekening door de externe accountant is gecontroleerd en is voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring. Niet gesteld of gebleken is dat ten aanzien van deze accountantsverklaring dan wel de geconsolideerde jaarrekening enig voorbehoud ten aanzien van de meegenomen resultaten van de eerste jaarrekening van Van Dijk is gemaakt.
4.6. Voorts constateert de rechtbank dat Caesar ter gelegenheid van het pleidooi heeft aangevoerd dat voordat haar geconsolideerde jaarrekening op 29 juni 2005 kon worden vastgesteld, de jaarrekeningen van de dochtervennootschappen moesten worden vastgesteld, dat dit zonder formaliteiten heeft plaatsgevonden en dat de jaarrekeningen vervolgens naar de Kamer van Koophandel zijn gestuurd. Deze stelling valt niet te rijmen met de stelling van Caesar dat noch op, noch vóór 29 juni 2005 vaststelling van de jaarrekening 2004 van haar dochtermaatschappij Van Dijk heeft plaatsgevonden, en dat het (in eerste instantie) de bedoeling was om de jaarrekening 2004 van Van Dijk pas vast te stellen op een algemene vergadering van aandeelhouders in september 2005. Caesar is 100% aandeelhoudster van Van Dijk, zodat in het licht van het voorgaande zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom zou moeten worden aangenomen dat de op 29 juni 2005 aanwezige aandeelhouders van Caesar geen besluit hebben genomen tot vaststelling van de eerste jaarrekening van Van Dijk. In het bijzonder heeft Caesar nagelaten een begin van bewijs te overleggen van de besluiten die op deze algemene vergadering van aandeelhouders wel zouden zijn genomen. In het licht van het door Caesar ingenomen standpunt en de hiervoor vermelde vaststaande feiten had van Caesar op zijn minst mogen worden verwacht dat zij - ter onderbouwing van haar stelling dat de eerste jaarrekening niet ter goedkeuring heeft voorgelegen op de algemene vergadering van aandeelhouders van 29 juni 2005 - de notulen van deze vergadering zou hebben overgelegd. Dit heeft zij echter niet gedaan. Het terzake door Caesar gedane bewijsaanbod zal om deze reden dan ook worden gepasseerd.
4.7. Ook voor zover uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 29 juni 2005 zou blijken dat de aandeelhouders op die vergadering niet het besluit zouden hebben genomen tot vaststelling van de eerste jaarrekening, betekent dit niet dat de tweede jaarrekening tot uitgangspunt van de earn-outvergoeding zou moeten worden genomen. In zijn algemeenheid geldt immers dat derden mogen afgaan op de juistheid van in een register van een Kamer van Koophandel gedeponeerde gegevens. Voorzover de vermelding in de eerste jaarrekening dat deze is vastgesteld in de algemene vergadering van aandeelhouders van 29 juni 2005 dan ook onjuist zou blijken te zijn, kan Caesar deze onjuistheid alleen aan Maran c.s. tegenwerpen, indien Maran c.s. van deze onjuistheid op de hoogte was.
4.8. Anders dan Caesar kennelijk meent, kan uit de overgelegde correspondentie tussen partijen en de aankondiging van een algemene vergadering van aandeelhouders van Van Dijk in september 2005 niet worden afgeleid dat van een besluit tot vaststelling van de eerste jaarrekening op 29 juni 2005 geen sprake kan zijn geweest, en dat Maran c.s. daarvan op de hoogte was.
De door Caesar overgelegde brief van 21 juni 2005 van [bestuurder 3] aan Maran c.s. wijst eerder op de bedoeling van [bestuurder 3] om de vaststelling van ‘de jaarrekening’ - ondanks zijn bezwaren tegen de (op dat moment concept-)jaarrekening 2004 van Van Dijk - gewoon door te laten gaan. Hij heeft in die brief Maran c.s. slechts gewaarschuwd dat laatstgenoemde aan de vaststelling van de jaarrekening in het kader van de discussie over de afrekening van de koopovereenkomst geen rechten zou kunnen ontlenen. Deze discussie tussen partijen was - blijkens de daaraan voorafgaande en daarop volgende correspondentie (en in het bijzonder de brief van [bestuurder 3] van 25 augustus 2005) - niet gericht op bezwaren tegen de vaststelling van de eerste jaarrekening zelf, maar op de wijze waarop de cijfers uit de eerste jaarrekening door zouden moeten werken in de aan Maran c.s. toekomende earn-outvergoeding. In de brief van 25 augustus 2005 komt [bestuurder 3] ook niet terug op het feit dat de eerste jaarrekening niet op 29 juni 2005 zou zijn vastgesteld, maar zendt met deze brief als bijlagen mee de eerste jaarrekening en een berekening van Caesar voor een definitieve afrekening waarbij uitgegaan wordt van een winst voor belastingen conform deze eerste jaarrekening.
Caesar heeft verder onvoldoende onderbouwd waarom Maran c.s. aan de (niet overgelegde) uitnodiging voor de algemene vergadering van aandeelhouders van Van Dijk in september 2005 de conclusie had moeten verbinden dat nog geen besluit tot vaststelling van de eerste jaarrekening was genomen.
4.9. Caesar heeft gesteld dat de ondertekening en de deponering van de eerste jaarrekening abusievelijk hebben plaatsgevonden en dat een en ander te wijten is aan het feit dat de administratieve gang van zaken binnen de groep van Caesar minder belangrijk wordt geacht dan de lopende bedrijfsvoering. Deze stelling kan Caesar niet baten. De rechtbank acht niet aannemelijk dat van een abusievelijke ondertekening en deponering sprake is geweest. Aanvaarding van deze stelling van Caesar zou immers betekenen dat ook aanvaard zou moeten worden dat de opname van de zinsnede in de eerste jaarrekening dat deze op 29 juni 2005 is vastgesteld, abusievelijk is geschied. Bovendien valt deze stelling moeilijk te rijmen met het feit dat [bestuurder 3] de eerste jaarrekening als bijlage bij zijn brief van 25 augustus 2005 aan Maran c.s. zendt, alsmede deze jaarrekening, zonder enig voorbehoud, tot uitgangspunt neemt bij de berekening van de earn-outvergoeding die volgens hem aan Maran c.s. toekomt.
Indien evenwel van een abusievelijke ondertekening en deponering zou worden uitgegaan, komt die omstandigheid voor rekening en risico van Caesar. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de externe accountant in het kader van de vaststelling van de geconsolideerde jaarrekening van Caesar slechts een snelle controle heeft uitgevoerd op de eerste jaarrekening van Van Dijk.
4.10. De conclusie van het voorgaande is dat Caesar niet voldoende gemotiveerd heeft betwist de stelling van Maran c.s. dat op 29 juni 2005 de eerste jaarrekening van Van Dijk door de algemene vergadering van aandeelhouders is goedgekeurd en vastgesteld en dat Maran c.s. niet op de hoogte was van de beweerdelijke onjuistheid van de daartoe strekkende vermelding in de eerste jaarrekening. Jegens Maran c.s. is Caesar derhalve hoe dan ook gebonden aan de in de eerste jaarrekening neergelegde gegevens.
4.11. Maran c.s. is door de deponering van de tweede jaarrekening overigens ook om de hierna volgende reden niet gebonden aan de daarin neergelegde cijfers. Niet valt in te zien dat de eerste jaarrekening rechtsgeldig zou kunnen worden vervangen door de tweede jaarrekening op de wijze zoals Caesar heeft gedaan. De wet biedt twee mogelijkheden om een gedeponeerde jaarrekening te wijzigen:
- de jaarrekeningprocedure van artikel 1999 en Pro verder Rv;
- de procedure met betrekking tot de désaveu-verklaring als bedoeld in artikel 2:362 lid 6 BW Pro.
Caesar heeft - voor zover al mogelijk - geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheden, maar een geheel nieuwe jaarrekening gedeponeerd. Aanvaarding van het niet nader onderbouwde standpunt van Caesar dat de algemene vergadering van aandeelhouders te allen tijde - met voorbijgaan aan de hiervoor genoemde wettelijke mogelijkheden - bevoegd is om een tweede versie van een jaarrekening bij de Kamer van Koophandel te deponeren, zou afbreuk doen aan het systeem van de wet dat erop is gericht om te waarborgen dat aan derden een betrouwbaar inzicht wordt geboden in de (financiële) gang van zaken in de vennootschap, alsmede zouden de beperkingen die de wet aan het gebruik van deze mogelijkheden stelt, worden omzeild.
4.12. De conclusie van het voorgaande is dat de eerste jaarrekening als uitgangspunt moet worden genomen voor de berekening van de hoogte van de aan Maran c.s. toekomende earn-outvergoeding. Dit betekent ook dat de daarin door Caesar middels de tweede jaarrekening aangebrachte wijzigingen die voortvloeien uit een hernieuwd onderzoek van de administratie, buiten beschouwing dienen te blijven.
4.13. Partijen zijn het er - kennelijk - over eens dat beide partijen aan het in artikel 2 van Pro de overeenkomst bepaalde het recht kunnen ontlenen om in het kader van de berekening van de earn-outvergoeding posten van de jaarrekening buiten beschouwing te laten dan wel in omvang te wijzigen op de grond dat deze niet voldoen aan het vereiste van consistentie, d.w.z. dat de jaarrekening moet worden opgesteld volgens bestendig door Van Dijk gebruikte methoden en in overeenstemming met het geldende goed koopmansgebruik. De rechtbank zal in het navolgende de bezwaren behandelen die partijen wegens schending van het vereiste van consistentie tegen de onverkorte doorwerking van de eerste jaarrekening in de te betalen earn-outvergoeding hebben ingebracht.
4.14. Maran c.s. stelt zich op het standpunt dat de eerste jaarrekening ten behoeve van de berekening van de earn-outvergoeding vanwege het niet voldoen aan de eis van consistentie de volgende correcties behoeft:
a. huisvestingskosten EUR 86.481,00
b. interestkosten ING EUR 5.863,00
c. reservering dubieuze debiteuren EUR 1.737,00
d. accountantskosten 2003 EUR 12.000,00
e. verschuiving kosten EUR 6.011,00
Volgens Maran c.s. leiden deze correcties tot een verhoging van de winst vóór belastingen van Van Dijk met een bedrag van EUR 112.092,00.
ad a
4.15.
Volgens Maran c.s. is het betreffende bedrag in de eerste jaarrekening ten onrechte als bijzondere last opgenomen, omdat het gefingeerde kosten betreft in verband met de leegstand van het pand aan de Kobaltweg 11 te Utrecht. Dit standpunt wordt onderschreven door de door Maran c.s. ingeschakelde accountant, Deloitte, in de bij conclusie van repliek overgelegde brief van 29 september 2006.
Caesar heeft in dit kader slechts aangevoerd dat deze post voortvloeit uit artikel 2 lid 1 sub c van Pro de overeenkomst, waarin wordt gesproken over "het nemen van de bijzondere last gemoeid met de leegstand in het pand".
De voorzieningenrechter heeft echter in haar vonnis van 1 december 2005 ten aanzien van deze aftrekpost overwogen dat deze op nihil moet worden gesteld omdat er geen sprake is geweest van kosten leegstand. Caesar heeft geen hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld en heeft evenmin in deze bodemprocedure argumenten aangedragen waarom dit oordeel van de voorzieningenrechter onjuist zou zijn en door de bodemrechter niet zou moeten worden gevolgd.
ad b en c
4.16. Caesar heeft in dit kader als verweer aangevoerd dat de betreffende interestkosten en reservering voortvloeien uit haar consistent beleid. Daarmee miskent zij dat het in deze niet gaat om de vraag of de posten van de eerste jaarrekening zijn gebaseerd op consistent beleid van Caesar, maar of deze zijn gebaseerd op consistent beleid van Van Dijk. Maran c.s. heeft - onweersproken - gesteld dat dit laatste niet het geval is.
ad d
4.17. Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat de betreffende accountantskosten zijn gemaakt in het jaar 2003. Caesar heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken de stelling van Maran c.s. dat het consistent beleid van Van Dijk was om kosten toe te rekenen aan het jaar waarop deze betrekking hebben.
ad e
4.18. De rechtbank leidt uit de brief van 22 september 2005 van Maran c.s. aan Caesar af dat deze post verband houdt met het ten onrechte niet volledig doorvoeren van een vermindering van de afschrijvingskosten.
Caesar heeft ten aanzien van deze post aangevoerd dat een dergelijke vermindering niet aan de orde is, omdat de werkelijke afschrijvingskosten EUR 8.023,-- bedragen.
Caesar baseert haar verweer echter op de tweede jaarrekening, die niet als uitgangspunt kan worden genomen voor de berekening van de earn-outvergoeding, zodat als onvoldoende gemotiveerd weersproken van de juistheid van de stelling van Maran c.s. terzake van deze post moet worden uitgegaan.
4.19. Volgens Caesar dienen op de doorwerking van de eerste jaarrekening in de earn-outvergoeding de volgende correcties te worden aangebracht:
- managementkosten EUR 60.000,--
- personeelskosten EUR 37.919,95
Onduidelijk is of Caesar daarnaast de bezwaren die zijn weergegeven op pagina 9 van het door Maran c.s. overgelegde rapport van Deloitte, heeft gehandhaafd. Voorzover zij deze bezwaren inderdaad heeft gehandhaafd, heeft zij hetgeen daaromtrent door Deloitte is geconstateerd en door Maran c.s. ter betwisting van het standpunt van Caear is aangevoerd, onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat deze bezwaren niet tot een wijziging van de berekening van de earn-outvergoeding kunnen leiden.
4.20. De bezwaren van Caesar terzake van de managementkosten en de personeelskosten betreffen niet de consistentie van het opnemen van de betreffende posten, maar zijn gebaseerd op de stelling dat deze posten op een lager bedrag in de eerste jaarrekening zijn bepaald dan uit een hernieuwd onderzoek van de onderliggende administratie volgt. Uit het hiervoor overwogene volgt dat van de cijfers van de eerste jaarrekening moet worden uitgegaan en dat alleen wijziging in de doorwerking daarvan in de earn-outvergoeding kan worden aangebracht voor zover deze cijfers voortvloeien uit een gebrek aan consistentie, niet uit een gebrek aan aansluiting tussen de jaarrekening en de onderliggende administratie. Ook deze bezwaren kunnen derhalve niet leiden tot een aanpassing van de earn-outvergoeding.
4.21. De conclusie van het voorgaande is dat in het kader van de berekening van de earn-outvergoeding een correctie dient plaats te vinden op de doorwerking van het resultaat van Van Dijk vóór belastingen in 2004 op de earn-outvergoeding, in die zin dat deze moet worden verhoogd met een bedrag van EUR 112.092,00. Desgevraagd heeft Maran c.s. ter gelegenheid van het pleidooi gesteld dat deze correctie gelijk staat aan een correctie van de winst na belastingen met hetzelfde bedrag. Caesar heeft dit niet weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid van deze stelling.
in conventie voorts
4.22. Voor de vorderingen in conventie betekent het hiervoor overwogene dat de geldvordering van Maran c.s. tot een bedrag van EUR 112.092,00 voor toewijzing vatbaar is.
Hetzelfde geldt voor de kosten die Maran c.s. heeft gemaakt ten behoeve van het boekenonderzoek en het bijwonen van de kort geding zitting door de accountants van Maran c.s. (tot een bedrag van EUR 4.580,00), nu Caesar op grond van het bepaalde in artikel 3 lid 26 van Pro de overeenkomst aansprakelijk is voor schade die Caesar heeft geleden ten gevolge van de niet-nakoming door Caesar van haar verplichting om ervoor te zorgen dat de jaarrekening 2004 van Van Dijk op consistente basis wordt vastgesteld (artikel 2 lid Pro 25). De kosten van de inschakeling van de accountant komen als vermogensschade voor toewijzing in aanmerking.
4.23. Maran c.s. vordert - zo begrijpt de rechtbank - de wettelijke rente vanaf 14 juli 2005 over een bedrag van EUR 713.004,00. Caesar heeft de hoogte van het bedrag waarover rente moet worden berekend, betwist.
De rechtbank begrijpt dat het bedrag van EUR 713.004,00 is opgebouwd uit de volgende bedragen
- een bedrag van EUR 100.000,00 dat door Caesar aan Maran is betaald op 1 augustus 2005
- het bedrag van EUR 500.912,00 dat door Caesar aan Maran c.s. is betaald op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 1 december 2005;
- het bedrag van EUR 112.092,00 dat Caesar aan Maran c.s. dient te betalen op grond van de onderhavige bodemprocedure.
Vastgesteld dient te worden welk bedrag Caesar verschuldigd was op de datum waarop zij ingevolge de overeenkomst tot betaling moest overgaan (14 dagen na de vaststelling van de eerste jaarrekening) en wanneer betalingen door Caesar aan Maran c.s. hebben plaatsgevonden.
Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat uitgegaan moet worden van de eerste jaarrekening, en dat - voor de doorwerking van deze jaarrekening in de earn-outvergoeding - wel met de door Maran c.s., maar niet met de door Caesar gewenste correcties rekening moet worden gehouden. Maran c.s. heeft niet aangegeven hoe de door haar gewenste correcties doorwerken in de winst van Van Dijk over boekjaar 2004, zodat deze correcties op de hierna volgende wijze zullen worden meegenomen. Een en ander leidt tot de volgende conclusies ten aanzien van de door Ceasar terzake van het boekjaar 2004 aan Maran c.s. verschuldigde bedragen:
op grond van artikel 2 lid 1 sub Pro c:
- 5 x de geprognoticeerde winst: 5x EUR 167.000,00 EUR 835.000,00
- af: netto leegstand (artikel 2 lid 1 sub Pro c): -EUR 0,00
- winst na belastingen boven de EUR 167.000,00 EUR 14.858,00
- 33% van de winst vóór belastingen EUR 90.944,00
- vrijval voorzieningen EUR 33.100,00
- op grond van dit vonnis: EUR 112.092,00
op grond van artikel 2 lid 1 sub Pro e: EUR 25.132,00
op grond van afkoopregeling Kobaltweg: EUR 45.898,00
---------------------
subtotaal: EUR 1.157.024,00
af:
- betaald voorschot (zie vonnis 1 december 2005): - EUR 400.000,00
- betaald bedrag op grond van vonnis 1 december 2005: - EUR 500.912,00
- verstrekte leningen (zie vonnis 1 december 2005): - EUR 144.020,00 ---------------------
totaal: EUR 112.092,00
4.24. De rechtbank leidt uit de brief van 21 juni 2005 van [bestuurder 3], waaraan hij aangeeft vanaf april 2005 een bedrag van EUR 100.000,00 als voorschot aan Maran c.s. te zullen betalen, in combinatie met de onweersproken stelling van Maran c.s. dat zij op 1 augustus 2005 nog een betaling van EUR 100.000,00 heeft ontvangen, af dat Caesar op 14 juli 2005 een bedrag van EUR 300.000,00 van de hierboven genoemde EUR 400.000,00 had voldaan. Voorts staat vast dat de leningen tot een bedrag van EUR 144.020,00 op dat moment reeds aan Maran c.s. waren verstrekt, zodat ook dit bedrag bij de vaststelling van het per 14 juli 2005 verschuldigde bedrag moet worden meegenomen. Dit betekent dat Caesar op 14 juli 2005 in totaal op grond van de overeenkomst terzake boekjaar 2004 een bedrag verschuldigd was aan Maran c.s. van EUR 713.004,00 (EUR 1.157.024 - EUR 300.00,00 - EUR 144.0202,00). Vanaf dat moment is over dat bedrag wettelijke rente verschuldigd geworden.
Op 1 augustus 2005 heeft Caesar aan Maran c.s. een bedrag betaald van EUR 100.00,00, zodat vanaf die datum wettelijke rente verschuldigd was over een bedrag van EUR 613.004,00.
Caesar heeft onweersproken gesteld dat zij op 31 december 2005 op grond van het vonnis van 1 december 2005 een bedrag van EUR 500.912,00 aan Maran c.s. heeft betaald. Vanaf dat moment is derhalve de wettelijke rente verschuldigd over een bedrag van EUR 112.092,00 (EUR 613.004,00 – EUR 500.912,00). De gevorderde wettelijke rente zal dan ook overeenkomstig het voorgaande worden toegewezen.
4.25. Het door Caesar gelegde beslag is gelegd ter verzekering van verhaal van haar in reconventie ingestelde geldvordering. Zoals hierna zal worden overwogen, is deze vordering niet voor toewijzing vatbaar. Daarmee is meer dan summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht gebleken. Een belangenafweging brengt in het voorgaande geen verandering. De vordering tot opheffing van het beslag zal dan ook worden toegewezen.
4.26. Ten aanzien van de gevorderde veroordeling tot vergoeding van de als gevolg van het beslag geleden en nog te lijden schade overweegt de rechtbank als volgt. Bijzondere omstandigheden daargelaten is de beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt (vgl. Hoge Raad, 13-01-1995, NJ 1997, 366). Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag, indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is (vgl. Hoge Raad 11 april 2003, NJ 2003, 440). Zoals hierna zal worden overwogen, is de vordering waarvoor beslag is gelegd, in zijn geheel ongegrond, zodat Caesar jegens Maran, Olli en Schinkel op zichzelf onrechtmatig heeft gehandeld door beslag te leggen. Maran, Olli en Schinkel hebben ten aanzien van de door hen dientengevolge geleden schade volstaan met de stelling dat hun eer en goede naam op een onaanvaardbare wijze zijn aangetast. Deze stelling rechtvaardigt echter nog niet de conclusie dat zij ook daadwerkelijk schade ten gevolge van de beslaglegging kunnen hebben geleden, nu dat onder meer afhankelijk is van het antwoord op de vraag of derden kennis hebben genomen van deze beslaglegging. Daarover hebben Maran, Olli en Schinkel evenwel niets gesteld. De gevorderde verklaring voor recht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure zijn dan ook niet voor toewijzing vatbaar, nu onvoldoende aanknopingspunten zijn gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.
4.27. Caesar zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Maran c.s. worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,32
- overige explootkosten 0,00
- vast recht 4.667,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 7.105,00 (5,0 punten × tarief EUR 1.421,00)
Totaal EUR 11.843,32
4.28. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
in reconventie
4.29. De rechtbank begrijpt dat de vordering van Caesar tot betaling van een bedrag van EUR 985.812,89 haar grondslag vindt in onverschuldigde betaling en als volgt is berekend:
betaald aan Maran c.s. op grond van artikel 2 lid 2 sub Pro a (2003) EUR 350.000,00
voorschot 2004 EUR 400.000,00 vonnis voorzieningenrechter (2004) EUR 500.912,00
leningen (2004) EUR 144.020,00 ----------------------
subtotaal EUR 1.394.932,00
Maran c.s. hebben volgens Caesar recht op: - EUR 409.119,11 ----------------------
onverschuldigd betaald: EUR 985.812,89
4.30. Het bedrag waarop Maran c.s. volgens Caesar recht hebben is door Caesar berekend op basis van de tweede jaarrekening. Uit het onder 4.12 overwogene volgt echter dat de tweede jaarrekening niet als uitgangspunt van de berekening van de earn-outvergoeding kan worden genomen, zodat ook het bedrag van EUR 409.119,11 niet als uitgangspunt kan dienen ter bepaling van het bedrag dat aan Maran c.s. toekomt op grond van de earn-outvergoeding. Daarmee is de grondslag aan de vordering komen te ontvallen en is deze niet voor toewijzing vatbaar.
4.31. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat uit de hiervoor weergegeven berekening van de geldvordering blijkt dat daarvan onderdeel uitmaakt de terugvordering van het op grond van artikel 2 lid 2 sub a betaalde Pro bedrag van EUR 350.000,00. Dit, terwijl tussen partijen vaststaat dat dit bedrag in ieder geval aan Maran c.s. toekomt.
4.32. Ook de vordering strekkende tot een verbod om concurrerende activiteiten te verrichten dient te worden afgewezen. Het non-concurrentiebeding waarop Caesar zich beroept (artikel 5 lid 2 van Pro de overeenkomst), heeft een geldigheidsduur van drie jaar nadat Maran c.s. zijn opgehouden aandeelhouder te zijn. Deze periode is verstreken, zodat reeds om die reden het gevorderde verbod niet voor toewijzing vatbaar is. De opmerking van Caesar in haar antwoordakte in conventie en in reconventie dat het non-concurrentiebeding nog wel relevant is voor de gevraagde verklaring voor recht voor de periode voorafgaande aan het einde van de geldigheidsduur van het beding, wordt gepasseerd, nu Caesar een dergelijke vordering in reconventie niet heeft ingesteld.
4.33. Caesar zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Maran c.s. worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 6.450,00 (5 punten × factor 0,5 × tarief EUR 2.580)
Totaal EUR 6.450,00
4.34. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt Caesar om aan Maran c.s. te betalen een bedrag van EUR 116.672,00 (honderdzestienduizend zeshonderdtweeënzeventig euro), bestaande uit een bedrag van EUR 112.092,00 aan earn-outvergoeding en een bedrag van EUR 4.580,00 aan accountantskosten, vermeerderd met de wettelijke rente over:
- het bedrag van EUR 713.004,00 vanaf 14 juli 2005 tot 2 augustus 2005,
- het bedrag van EUR 613.004,00 vanaf 2 augustus 2005 tot 1 januari 2006,
- het bedrag van EUR 112.092,00 vanaf 1 januari 2006 tot de dag van volledige betaling,
- het bedrag van EUR 4.580,00 vanaf 1 december 2005 tot de dag van volledige betaling,
5.2. heft op het onder 2.11 bedoelde beslag,
5.3. veroordeelt Caesar in de proceskosten, aan de zijde van Maran c.s. tot op heden begroot op EUR 11.843,32,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.6. wijst de vorderingen af,
5.7. veroordeelt Caesar in de proceskosten, aan de zijde van Maran c.s. tot op heden begroot op EUR 6.450,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2007.
w.g. griffier w.g. rechter