Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton
Locatie Amersfoort
zaaknummer: 528130 AE VERZ 07-436
beschikking d.d. 14 augustus 2007
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SCHEFFER DIENSTVERLENING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verder ook te noemen Scheffer,
verzoekende partij,
gemachtigde: mr. A.J. Quant,
tegen:
[verweerder],
wonende te Veenendaal,
verder ook te noemen [verweerder],
verwerende partij,
gemachtigde: mr. R.F. de Groot.
Verloop van de procedure
Scheffer heeft op 21 juni 2007 een verzoekschrift ingediend. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is ter zitting van 24 juli 2007 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden. Hierna is uitspraak bepaald.
Motivering
1. Tussen partijen staat het volgende vast:
- [verweerder], geboren op 1 juli 1962 en dus thans 45 jaar oud, is op 10 januari 2000 als schoonmaker in dienst getreden van Facilitech BV. Hij verrichtte zijn werkzaamheden in winkelcentrum Passage/Corridor te Veenendaal. Op dit project werkten naast [verweerder] nog twee schoonmakers.
- Op de arbeidsovereenkomst van [verweerder] is van toepassing de CAO voor het Schoonmaak- en glazenwassersbedrijf.
Van deze CAO is op 3 juni 2004 een groot aantal artikelen algemeen verbindend verklaard, waaronder artikel 7, dat luidt:
“De regio waarin een werknemer binnen een arbeidsovereenkomst kan worden geplaatst, kent haar begrenzing op 3/4 uur reistijd op basis van openbaar vervoer ten opzichte van het object waarop de werknemer bij het aangaan van het dienstverband de eerste maal werd geplaatst.
Deze begrenzing kan uitsluitend buiten beschouwing worden gelaten in dié gevallen, waarbij de werknemer, na wisseling, op een object werkzaam is dat minder dan 3/4 uur reistijd op basis van openbaar vervoer verwijderd is van het woonadres van de werknemer.”
en artikel 50, dat luidt:
“1. (…)
2. Het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat het project verwerft is verplicht alle werknemers die overeenkomstig lid 1 werkzaam zijn op het project, een arbeidsovereenkomst aan te bieden rekening houdend met onderstaande bepaling.
Onder werknemers in het kader van dit artikel wordt verstaan werknemers die op de datum van contractswisseling tenminste 1 jaar op het desbetreffende project werkzaam zijn. Van de contractswisseling worden uitgesloten de werknemers die ingedeeld zijn in de functies 21.01 (objectleider) en 21.02 (ambulant objectleider). Deze werknemers blijven in dienst van het schoonmaakbedrijf dat het project verliest. In de aan te bieden arbeidsovereenkomst dient rekening te worden gehouden met de volgende bepalingen:
a. het CAO-loon, geldend voor betrokkene(n) en andere opgebouwde rechten voorzover gebaseerd op de CAO, worden gehonoreerd;
b. het aantal uren in de individuele arbeidsovereenkomst zal bij contractswisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen.
3. De werknemers zullen in alle redelijkheid hun medewerking geven aan:
- het op andere wijze
- en/of op andere tijden uitvoeren van de werkzaamheden, indien dit door wijzigingen in de inhoud van het contract noodzakelijk is.
(…)”
- De opdracht tot het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden in Winkelcentrum Passage/Corridor is op enig moment gegund aan Scheffer.
- Scheffer heeft met ingang van 3 januari 2005 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten met [verweerder]. Artikel 4 van Pro deze overeenkomst luidt: “De werknemer verricht zijn/haar werkzaamheden in de regio Veenendaal Passage Corridor (…)”
- Met ingang van 17 november 2006 is het schoonmaakproject Passage/Corridor herbesteed aan De Kroon Service- en Schoonmaakdiensten BV. (hierna: De Kroon)
- De beheerder van winkelcentrum Passage/Corridor, Actys Retail BV, heeft op 23 januari 2007 aan De Kroon geschreven: “(…) Hiermee bevestigen wij u nogmaals dat in het nieuwe schoonmaakcontract met De Kroon is opgenomen dat wij de voormalige Scheffer medewerkers niet op het winkelcentrum Passage/Corridor terug willen hebben. (…)”
- [verweerder] heeft, samen met twee collega’s, De Kroon doen dagvaarden in kort geding om –samengevat- een aanbod tot een arbeidsovereenkomst voor werkzaamheden op het project Passage/Corridor te verkrijgen tegen de voor hen bij Scheffer geldende arbeidsvoorwaarden. Deze voorziening is bij vonnis van 23 maart 2007 (zaaknr 511048 UV EXPL 07-54) geweigerd.
- De Kroon heeft [verweerder] een arbeidsovereenkomst aangeboden. [verweerder] heeft dit aanbod niet geaccepteerd.
- Scheffer heeft op 19 januari 2007 aan het CWI toestemming gevraagd voor ontslag van [verweerder] wegens bedrijfseconomische redenen. Bij besluit van 3 mei 2007 heeft het CWI de toestemming onthouden.
- Scheffer heeft [verweerder] opgeroepen om te komen werken op 29 mei 2007 in Amsterdam, op het hoofdkantoor van Scheffer. [verweerder] is daar in de loop van de ochtend verschenen. Ook op 30 mei 2007 heeft [verweerder] zich bij Scheffer in Amsterdam gemeld. In de week daarna heeft [verweerder] werkzaamheden voor Scheffer verricht in Amsterdam en Utrecht.
- Begin juni 2007 heeft [verweerder] vakantieverlof aangevraagd voor de periode van 20 juli 2007 tot 3 september 2007. Dit verlof is door Scheffer geweigerd.
- Op 11 juni 2007 heeft [verweerder] zich ziek gemeld. De Arbo-arts heeft hem op 6 juli 2007 arbeidsongeschikt geacht, maar rapporteert dat volledige hersteldmelding per 14 juli 2007 mogelijk lijkt. [verweerder] is op 3 juli 2007 door de huisarts verwezen naar een psychiater. Een eerste consult bij psychologenpraktijk Veenendaal e.o. is op 3 juli 2007 gepland en wel voor 29 augustus 2007.
- Op 12 juli 2007 heeft [verweerder] een telegram ontvangen uit Marokko dat zijn moeder in het ziekenhuis opgenomen is en dat hij verzocht wordt met spoed naar Marokko te komen. [verweerder] is hierop naar Marokko afgereisd.
- Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 9,05 per uur met een persoonlijke toeslag van
€ 0,99 per uur, voor 38 uur per week.
2. Scheffer verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst per kortstmogelijke datum, zonder toekenning van enige vergoeding en onder veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. Scheffer legt daaraan ten grondslag dat sprake is van zodanige verandering van omstandigheden dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer zinvol is. Het project in Veenendaal is niet meer voorhanden, terwijl Scheffer geen andere werkzaamheden in de regio Veenendaal heeft. [verweerder] weigert werkzaamheden in Amsterdam te verrichten en is, op enkele dagen na, al sinds november 2006 niet meer werkzaam voor Scheffer terwijl hij wel doorbetaald moet worden. [verweerder] heeft zich niet als goed werknemer gedragen door het aanbod van De Kroon te weigeren en werkt niet mee aan het vinden van een oplossing, waardoor ontbinding zonder vergoeding passend is.
3. [verweerder] voert verweer tegen het verzoek en stelt allereerst dat sprake is van een ontslagverbod wegens de arbeidsongeschiktheid van [verweerder], zodat ook het ontbindingsverzoek, dat wegens die ziekte is ingediend, niet toegewezen behoort te worden. Voorts acht hij de ontstane situatie voor risico van Scheffer, nu het ontbreken van werkzaamheden niet aan [verweerder] toegerekend kan worden. De door Scheffer aangeboden werkzaamheden in Amsterdam zijn in strijd met de CAO-bepalingen omtrent de regio, want zijn niet binnen drie kwartier van Veenendaal. [verweerder] is niet verplicht een onredelijk aanbod van De Kroon te accepteren. Het aanbod van De Kroon was onacceptabel, nu het niet alleen een beloning onder de CAO inhield, maar bovendien geen vaste werkzaamheden aanbood, andere tijden en minder uren omvatte en (eveneens) geen werkzaamheden in de regio Veenendaal betrof.
4. Met betrekking tot het beroep van [verweerder] op de reflexwerking van het opzegverbod wegens ziekte, overweegt de kantonrechter het volgende.Anders dan Scheffer stelt, kan er niet van worden uitgegaan dat [verweerder] thans arbeidsgeschikt is, nu vast staat dat er geen ander oordeel van de arbodienst is dan het oordeel van 6 juli 2007, waarin een verwachting werd uitgesproken van herstel per 14 juli. Dat deze verwachting is uitgekomen, zoals Scheffer veronderstelt, is echter niet onderbouwd. Uit de verwijzing van de huisarts en de termijn waarop een eerste behandelafspraak is gemaakt lijkt niet te volgen dat het herstel al gerealiseerd zal zijn.
Op grond van art. 7:685 BW Pro dient onderzocht te worden of het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod. De meningen zijn verdeeld over de vraag of het opzegverbod van art. 7:670 lid 1 BW Pro gezien moet worden als een wegens-verbod, dan wel als een tijdens-verbod, dat ook geldt voor opzeggingen die geen verband houden met de ziekte.
Het antwoord op deze vraag kan echter in het midden blijven, ook indien er van uit wordt gegaan dat [verweerder] wegens ziekte niet in staat is zijn arbeid te verrichten, omdat geen of minder aanleiding bestaat voor toekenning van reflexwerking aan het opzegverbod tijdens ziekte, wanneer op voorhand duidelijk is dat er geen baan te reserveren valt. In dat geval mist het opzegverbod betekenis, zodat dan aan eventuele reflexwerking hiervan niet wordt toegekomen. Een dergelijke situatie doet zich hier voor, omdat vast staat dat Scheffer [verweerder] niet langer bij haar in dienst wil houden indien [verweerder] niet (tijdelijk) in de regio Amsterdam wil komen werken. Daar komt nog bij dat ook vóór de ziekmelding van [verweerder] Scheffer al had laten weten tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te willen komen, onder meer in de mail van de gemachtigde van 8 juni 2007, waarin het voornemen tot het indienen van het ontbindingsverzoek al is gemeld aan de gemachtigde van [verweerder].
5. Door de overgang van het project Passage/Corridor van Scheffer naar De Kroon in november 2006 zijn de werkzaamheden die [verweerder] gebruikelijk verrichte bij Scheffer komen te vervallen. Van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW is in dit geval geen sprake, alleen al vanwege het gegeven dat bij Scheffer in de schoonmaaksector meer dan 150 personen werkzaam zijn en het hier een overgang van 3 werkplekken betreft, waarbij nu juist de betrokken werknemers niet meer welkom waren op het project.
Partijen zijn terecht van mening dat wel sprake is van een contractwisseling als bedoeld in artikel 50 van Pro de CAO. Dit brengt mee, dat op het verkrijgende bedrijf, De Kroon, een verplichting rust de drie werknemers die op het project werkzaam waren een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Vast staat dat De Kroon dat ook gedaan heeft en dat één van de drie werknemers een overeenkomst met De Kroon is aangegaan.
6. De vraag is dan, of [verweerder] verplicht was om, desnoods onder protest zoals Scheffer stelt, het aanbod te aanvaarden. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Uit de arbeidsovereenkomst noch uit de CAO volgt, dat de werknemer verplicht is een aanbod te aanvaarden. Wel is de werknemer verplicht “in alle redelijkheid zijn medewerking te geven aan het op andere wijze en/of op andere tijden uitvoeren van de werkzaamheden, indien dit door wijzigingen in de inhoud van het contract noodzakelijk is”. In dit geval staat vast dat de inhoud van het contract (tussen de opdrachtgever van het project en de werkgever) wijzigde in die zin dat de opdrachtgever [verweerder] niet meer op het project werkzaam wenste te hebben. Nu [verweerder] zowel bij Facilitech als bij Scheffer niet anders dan op het project Passage/Corridor werkzaam was, werd het met deze eis van de opdrachtgever -die door De Kroon kennelijk gerespecteerd werd- onmogelijk zijn werkzaamheden uit te voeren. Van een redelijke wijziging in de werkzaamheden is dan ook geen sprake. De Kroon verlangde van hem andere werkzaamheden. [verweerder] mocht die in beginsel weigeren.
7. Aan de arbeidsovereenkomst tussen Scheffer en [verweerder] is, naar partijen erkennen, geen einde gekomen door de overgang van het project naar De Kroon. Dat [verweerder] door de enkele weigering van het aanbod van De Kroon zich niet heeft gedragen als goed werknemer ten opzichte van Scheffer, is niet aannemelijk.
Dat de kantonrechter in het kort geding tussen De Kroon en de drie werknemers, waaronder [verweerder], als voorlopig oordeel heeft gegeven dat van de werknemers verwacht mocht worden dat zij het aanbod van De Kroon zouden accepteren, eventueel onder voorbehoud van rechten, leidt niet tot het oordeel dat [verweerder] ook tegenover Scheffer gehouden was dat aanbod te accepteren. Immers het oordeel is gegeven op een vordering van de werknemers tot verkrijging van een ander aanbod van De Kroon en ziet niet op de verhouding tussen de werknemers en hun werkgever Scheffer. Integendeel, in het kort geding vonnis is ook opgenomen dat Scheffer de eerstverantwoordelijke is voor het vinden van een oplossing voor de drie werknemers.
8. Scheffer heeft ter zitting aangegeven [verweerder] aanvankelijk niet voor ander werk ingezet te hebben, nu in het algemeen na een overgang van een project ook de werknemers worden overgenomen door de overnemende organisatie, wat na enige tijd onderling tussen de werkgevers wordt gladgestreken en verrekend. Scheffer ging er van uit dat dit ook hier het geval zou zijn. Ondanks vragen heeft zij geen, althans onvoldoende informatie verkregen van [verweerder] over de inhoud van het aanbod van De Kroon. Het CWI heeft geen acht geslagen op bijlage A van het Ontslagbesluit en ten onrechte een ontslagvergunning geweigerd, aldus Scheffer.
Wat daar ook van zij, het feit dat Scheffer niet eerder dan eind mei 2007 [verweerder] heeft opgeroepen voor het uitvoeren van werkzaamheden komt voor haar risico.
9. Scheffer heeft [verweerder] opgeroepen voor werkzaamheden in de regio Amsterdam en enkele dagen in de regio Utrecht. Dit betreft een wijziging ten opzichte van hetgeen in de arbeidsovereenkomst van [verweerder] overeengekomen is. Gesteld noch gebleken is dat de arbeidsovereenkomst een wijzigingsbeding kent. Evenmin is de wijziging door partijen overeengekomen. De vraag is thans naar welke maatstaf in een dergelijke situatie de door de werkgever voorgestelde en al doorgevoerde wijziging moet worden beoordeeld. Van een situatie als bedoeld in artikel 7:613 BW Pro is hier kennelijk geen sprake.
Ook de door Scheffer aangehaalde criteria uit het arrest “Taxi Hofman” zijn in deze situatie niet zonder meer aan de orde nu het in feite een collectieve regeling betreft, namelijk voor alle bij het project Passage/Corridor betrokken werknemers en niet, zoals in dat arrest, ziet op een individuele werknemer in zijn/haar specifieke situatie. Er dient hier getoetst te worden aan de meer terughoudende maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW Pro: naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
10. Hierbij is van belang dat in de CAO een regiobegrenzing is opgenomen, waardoor een project dat meer dan drie kwartier reizen vergt niet opgedragen kan worden. In beginsel kan Scheffer dan ook geen werkzaamheden in Amsterdam aan [verweerder] opdragen. Scheffer onderkent dit, en heeft de betrokken werknemers aangeboden de reistijd als werktijd te rekenen en de reiskosten te vergoeden. Hiermee is aan de strekking van de CAO-bepaling -kennelijk het voorkomen van onredelijk lange werkdagen- in elk geval grotendeels tegemoet gekomen. Ook heeft Scheffer aangegeven de tewerkstelling in Amsterdam als tijdelijk te zien, aangezien Scheffer zich zal inspannen om op zo kort mogelijke termijn een project te verwerven in Veenendaal of directe omgeving, dan wel via detachering of uitzendbasis er voor te zorgen dat de werknemers dichter bij huis tewerkgesteld kunnen worden. Feitelijk is dat ook gedaan, doordat de werknemers op het moment dat werkzaamheden in Utrecht beschikbaar waren niet in Amsterdam maar in Utrecht tewerkgesteld zijn. Wel is daarbij aangegeven dat het niet te verwachten is dat tewerkstelling in (de directe omgeving van) Veenendaal binnen enkele maanden te realiseren zal zijn.
Terughoudende toetsing aan de genoemde, strenge, maatstaf leidt echter niet tot de conclusie dat vasthouden aan de CAO onaanvaardbaar is. Duidelijk is wel dat een en ander voor Scheffer zeer nadelig is, maar de oorzaken daarvan -verlies van het project, geen ander werk in de regio voorhanden, de bepalingen van de CAO, geen wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst- liggen alle in de risicosfeer van de werkgever. Dat het nadeel voor Scheffer door een soepeler opstelling van [verweerder] zou kunnen worden verminderd is onvoldoende om het vasthouden aan de Cao onaanvaardbaar te achten.
11. Feitelijk blijkt wel sprake van een verandering in de omstandigheden die meebrengt dat partijen niet langer invulling kunnen geven aan de arbeidsovereenkomst. Scheffer heeft geen werk voor [verweerder] in de regio Veenendaal en kan dat niet op redelijke termijn verwerven. [verweerder] is niet bereid in Amsterdam te werken, terwijl evenmin andere alternatieven door hem zijn aangedragen die tot een redelijke invulling van de arbeidsverplichting kunnen leiden. Deze verandering van omstandigheden rechtvaardigt de gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Voor het toekennen van een vergoeding is enerzijds van belang dat de veranderingen, zoals overwogen, voor risico van de werkgever komen. Anderzijds had ook van [verweerder] in redelijkheid verwacht mogen worden dat hij actief en met enige flexibiliteit mee zou werken aan een oplossing. Daarvan is niet gebleken. Het gegeven dat in de periode half november 2006/eind mei 2007 geen werkzaamheden zijn verricht terwijl wel loon is doorbetaald komt voor risico van Scheffer. Er zijn geen aanwijzingen dat [verweerder] niet goed functioneerde in zijn werk. Integendeel, ook ter zitting heeft Scheffer verklaard tevreden te zijn over het functioneren.
Onder deze omstandigheden komt een vergoeding met een C-factor 1 redelijk voor.
Ten aanzien van de A-factor wordt uitgegaan van een aanvang van het dienstverband per 10 januari 2000, nu het dienstverband bij Facilitech slechts in verband met het overgaan van het project Passage/Corridor is gewijzigd in een dienstverband met Scheffer en ook de CAO-bepalingen uitgaan van een voortzetting van de anciënniteit indien en voorzover de wisseling van werkgevers het gevolg is van contractswisseling als bedoeld in artikel 50 van Pro de CAO.
Voor de B-factor wordt het uurloon van € 10,04 en een werkweek van 38 uur in aanmerking genomen, wat leidt tot een brutoloon van € 1.653,26 per maand exclusief vakantietoeslag.
Het bovenstaande leidt tot toekenning van een vergoeding van € 19.640,72.
Beslissing
De kantonrechter:
stelt Scheffer in de gelegenheid uiterlijk 20 augustus 2007 het verzoek in te trekken;
en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 21 augustus 2007;
kent aan [verweerder] ten laste van Scheffer een vergoeding toe van € 19.640.72 bruto en veroordeelt Scheffer tot betaling van deze vergoeding aan [verweerder];
compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:
veroordeelt Scheffer in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op
€ 500,00 aan salaris gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door mr. M. Engelbert-Clarenbeek, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2007.