Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 243685 / KG ZA 08-131
Vonnis in kort geding van 20 februari 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Laren,
eiseres,
procureur mr. J.M. van Noort,
advocaat mr. G.T.J. Hoff te Amsterdam,
tegen
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VASTGOED PARTICIPANTEN,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
procureur mr. P.J. Soede,
advocaat mr. R.A. Oskamp te Amsterdam,
2. [gedaagde sub 2],
kantoorhoudende te Zeist,
gedaagde,
advocaat mr. T.F.W. Overdijk te Amsterdam.
Partijen zullen hierna respectievelijk [eiseres], VVP en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de akte wijziging eis met producties;
- de op 5 februari 2008 ten behoeve van het kort geding aan de voorzieningenrechter en de wederpartij toegezonden producties van VVP;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van [eiseres];
- de pleitnotities van VVP;
- de pleitnotities van [gedaagde sub 2].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] is een beleggingsinstelling. Zij biedt via de naamloze vennootschap B&S Vastgoed Nederland N.V. (hierna te noemen B&S), waarvan [eiseres] statutair directeur is, vastgoedbeleggingen aan.
2.2. Van [eiseres] is [X] (hierna te noemen [X]) directeur en aandeelhouder. [X] is tevens voorzitter van het bestuur van de Vereniging Vastgoed Fondsen (hierna te noemen VVF), een brancheorganisatie die zich ten doel stelt de kwaliteit van de vastgoedaanbiedingen te bevorderen.
2.3. VVP is een vereniging die zich ten doel stelt de belangen te behartigen van alle beleggers die in collectieve vastgoedconstructies participeren. [gedaagde sub 2] is momenteel (enig) bestuurslid en woord- en penvoerder van de vereniging, die ongeveer 600 leden telt.
2.4. VVP publiceert op haar website www.vvp.nu een lijst. De site waarop de lijst is geplaatst bevatte op 29 januari 2008 de volgende tekst -voor zover hier van belang-:
(…)
STRIKT VERTROUWELIJK
Concept lijst 40 potentiële malafide (vastgoed)beleggingsfondsen
Versie per 29 januari 2008
1. (…)
40.(…)
De Vereniging Vastgoed Participanten (VVP) heeft op dinsdag 22 januari 2008 het eerste officiële meldpunt vastgoedbeleggingsfraude geopend.
(…)
Op die lijst was [eiseres] niet vermeld. Zij is op 31 januari 2008 op de lijst geplaatst.
2.5. VVP vermeldt op haar website dat zij bij de samenstelling van de lijst de volgende criteria hanteert:
(…)
1. zijn ze lid van de STV;
2. zijn ze lid van VVF;
3. hoe is het track record van de onderneming;
4. hoe is het track record van de bestuurder/betrokkenen bij de onderneming;
5. hoe transparant is de onderneming;
6. komt de onderneming op lijsten van de AMF, FIOD/ECD en of/ AIVD waar zij twijfel hebben geuit over de bedrijven
7. valt de onderneming onder de vrijstellingsregeling,
a. participaties of leningen die per stuk 50.000 euro of meer waard zijn;
b. niet meer dan 2.500.000 euro aan participaties of leningen;
c. in één jaar tijd aan minder dan 100 mensen of bedrijven aanbieden.
8. Is reclame gemaakt bij Harry Mens
(…)
2.6. Op 1 februari 2008 heeft het Het Financieele Dagblad op de voorpagina een artikel geplaatst met de kop: “Groot fonds vastgoed op zwarte lijst”.
Het artikel vermeldt voorts -voor zover hier van belang-:
(…)
Een van de grootste vastgoedfondsen van Nederland, [eiseres] (B&S), is gisteren door voorzitter Dion [gedaagde sub 2] van de Vereniging Vastgoed Participanten (VVP) op een zwarte lijst geplaatst. Op die lijst van 42 volgens de VVP ‘potentieel malafide’ vastgoedfondsen is B&S meteen ook op de eerste plaats gezet.
(…)
2.7. Bij faxbericht van 1 februari 2008 heeft de raadsman van [eiseres], namens haar VVP gesommeerd om voor 17.00 uur die dag schriftelijk te bevestigen dat [eiseres] van de lijst wordt verwijderd en een breed persbericht te verspreiden waarin de verwijdering wordt meegedeeld.
2.8. VVP heeft op 1 februari 2008 een persbericht doen uitgaan, die (ook) op haar website is geplaatst. Dit persbericht vermeldt -voor zover hier van belang-:
(…)
[eiseres] verwijderd van de ‘zwarte lijst’ van de VVP
De Vereniging Vastgoed Participanten (VVP) besteedt haar beperkte financiële middelen (afkomstig van haar leden, participanten) liever aan het verschaffen van adequate voorlichting en informatie dan aan kosten gemoeid met juridische bijstand voor en tijdens een procedure bij de rechter.
Het is om praktische reden dat [eiseres] verwijderd is van de ‘zwarte’ lijst. De VVP benadrukt dat een klacht wordt ingediend tegen [eiseres] bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (KiFid) terzake dezelfde feiten en omstandigheden: ‘goedkoop’ onroerend goed aankopen en ‘duurder’ verkopen aan de participanten, ook wel genaamd ‘front-running’.
(…)
Om haar moverende redenen heeft de VVP de lijst opnieuw aangepast. Deze redenen zijn velerlei: alsnog is aan de VVP toegestuurd de gevraagde prospectus, is inzage gegeven in de achtergrond van de onderneming en haar bestuurders of blijken de activiteiten zich naar aard en omvang niet te richten op de gemiddelde participant in maatschappen, commanditaire vennootschappen (CV) of vastgoedobligaties. (…)
De aangepaste lijst is bijgevoegd.
(…)
2.9. De op de website van VVP geplaatste lijst, versie 1 februari 2008, vermeldt niet meer de bewoordingen “STRIKT VERTROUWELIJK” en is thans getiteld “Concept lijst potentieel malafide (vastgoed)beleggingsfondsen”. De lijst, versie 1 februari 2008 vermeld 29 namen. [eiseres] is niet in die lijst opgenomen.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert, zoals bij akte gewijzigd, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. VVP en [gedaagde sub 2] zal bevelen, hoofdelijk, om binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis, althans een binnen de door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, een breed verspreid persbericht uit te geven, waarin wordt meegedeeld dat VVP en [gedaagde sub 2] [eiseres] van de “conceptlijst van potentieel malafide vastgoedfondsen” hebben geschrapt en dat de naam van [eiseres] onrechtmatig door VVP en [gedaagde sub 2] op deze lijst is geplaatst, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 250.000,--, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, voor iedere dag dat VVP en [gedaagde sub 2] aan dit bevel geheel of gedeeltelijk geen uitvoering geven;
2. VVP en [gedaagde sub 2] zal bevelen om binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis over te gaan tot plaatsing van een rectificatie, zonder bijkomend commentaar, op de voorpagina van Het Financieele Dagblad en de openingspagina van www.vvp.nu, met de navolgende tekst:
“Rectificatie
De voorzieningenrechter te Utrecht heeft ons, Vereniging Vastgoed Participanten (VVP) en mr. [gedaagde sub 2], veroordeeld tot de navolgende rectificatie.
In Het Financieele Dagblad van 1 februari 2008 is op de voorpagina een bericht geplaats met als kop: ”Groot fonds vastgoed op zwarte lijst”. In het artikel wordt vermeld dat [eiseres] door voorzitter Dion [gedaagde sub 2] van de VVP op een zwarte lijst is geplaatst. Ook wordt vermeld dat op die lijst van 42 volgens de VVP ‘potentieel malafide’ vastgoedfondsen [eiseres] meteen ook op de eerste plaats is gezet.
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat deze uitlatingen jegens [eiseres] onrechtmatig zijn. Wij nemen deze uitlatingen geheel terug.
Vereniging Vastgoed Participanten
Mr. [gedaagde sub 2]”
VVP en [gedaagde sub 2] bovendien zal bevelen (i) de rectificatie op een leesbare wijze op de voorpagina van Het Financieele Dagblad en de openingspagina van www.vvp.nu te plaatsen en (ii) de rectificatie op de openingspagina van www.vvp.nu geplaatst te houden zolang op de website van de VVP de persberichten blijven staan over [eiseres] van 31 januari 2008 en 1 februari 2008, met een minimum van dertig dagen;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 250.000,-- althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, voor iedere dag dat VVP en [gedaagde sub 2] aan dit bevel geheel of gedeeltelijk geen uitvoering geven;
3. VVP en [gedaagde sub 2] zal bevelen de in het maatschappelijk verkeer jegens VVP en [gedaagde sub 2] vereiste zorgvuldigheid te betrachten bij het doen van uitlatingen over de bedrijfsactiviteiten van [eiseres], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 100.000,-- althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, voor iedere dag dat VVP en [gedaagde sub 2] aan dit bevel geheel of gedeeltelijk geen uitvoering geven;
4. VVP en [gedaagde sub 2] zal veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. VVP en [gedaagde sub 2] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In geschil is of VVP en [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens [eiseres] hebben gehandeld door aan de hand van de door VVP en/of [gedaagde sub 2] opgestelde criteria [eiseres] op de op de website van VVP gepubliceerde lijst te plaatsen, alsmede door de publicatie in het persbericht op de website van VVP op 1 februari 2008.
met betrekking tot het jegens [gedaagde sub 2] in privé gevorderde:
4.2. Voor zover de vorderingen zich jegens [gedaagde sub 2] in privé richten dient als uitgangspunt te gelden, dat in beginsel de handelingen van een bestuurslid van een vereniging die hij in die hoedanigheid verricht aan de vereniging worden toegerekend. Onder omstandigheden kan een bestuurslid van een vereniging ook persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor handelingen die hij in die hoedanigheid verricht. Daarvan is eerst sprake indien op grond van de concrete omstandigheden van het geval het de bestuurder te maken persoonlijk verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te kunnen houden.
4.3. Gelet op dit uitgangspunt kan de enkele stelling van [eiseres] dat [gedaagde sub 2] enig bestuurslid en pen- en woordvoerder van VVP is en derhalve de gedragingen van VVP en [gedaagde sub 2] aan elkaar toegerekend kunnen worden, niet tot de conclusie leiden dat [gedaagde sub 2] als bestuurder van de vereniging persoonlijk aansprakelijk is voor door [eiseres] gewraakte handelwijze van VVP.
Uit de in het geding gebrachte publicaties blijkt ondubbelzinnig dat [gedaagde sub 2] in zijn hoedanigheid van bestuurslid en pen- en woordvoerder is opgetreden en niet in persoon.
Nu [eiseres] geen concrete feiten en/of omstandigheden heeft gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat van een voldoende ernstig verwijt jegens [gedaagde sub 2] persoonlijk sprake is, moet het jegens [gedaagde sub 2] gevorderde reeds op grond daarvan worden afgewezen.
4.4. [eiseres] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in het geding tussen [eiseres] enerzijds en [gedaagde sub 2] anderzijds in de kosten daarvan worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 0,00
- vast recht 254,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.070,00
met betrekking tot het jegens VVP gevorderde:
4.5. Het gevorderde vormt een beperking van het aan VVP toekomend recht op vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10 van Pro het EVRM. Dat recht kan ingevolge het bepaalde in het tweede lid van artikel 10 EVRM Pro slechts worden beperkt indien de beperking bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is, bijvoorbeeld ter bescherming van rechten van anderen. Van een beperking die bij de wet is voorzien, is sprake wanneer de publicatie onrechtmatig is in de zin van artikel 6:162 BW Pro.
4.6. Vooropgesteld moet worden, dat het VVP, die de belangen van participanten in (vastgoed)beleggingsfondsen behartigt, in beginsel vrij staat om zich over de op de markt opererende (vastgoed)beleggingsfondsen kritisch uit te laten en daarover te publiceren. Daarbij dienen echter de grenzen die de zorgvuldigheid in het maatschappelijke verkeer met zich brengt niet te worden overschreden.
Van een dergelijke overschrijding kan sprake zijn, indien de gepubliceerde uitlatingen feitelijk onjuist of onnodig grievend zijn.
4.7. Van de zijde van [eiseres] is betoogd, dat haar vermelding op de door VVP gehanteerde ‘zwarte lijst’ onrechtmatig is, omdat de door VVP gehanteerde criteria de kwalificatie “potentieel malafide” niet wettigt en overigens die kwalificatie onjuist is.
Van de zijde van VVP is daarentegen gesteld, dat [eiseres] terecht op de door haar gehanteerde lijst is geplaatst, nu [eiseres], ondanks de door haar nader aan VVP verstrekte informatie, in allerlei opzichten niet aan het criterium “transparantie” voldoet.
4.8. De vraag die derhalve eerst ter beoordeling voorligt, is of VVP door toetsing aan de door haar gehanteerde criteria zoals hiervoor onder 2.5 vermeld en zoals op haar website gepubliceerd, de transparantie van een vastgoedbeleggingsfonds kan meten en daaraan de kwalificatie “potentieel malafide” kan verbinden.
4.9. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. De enkele omstandigheid dat een (vastgoed)beleggingsfonds door VVP op basis van de door haar gehanteerde criteria als onvoldoende transparant wordt aangemerkt, brengt nog niet mee dat een dergelijk fonds mogelijk te kwader trouw is.
Teneinde een dergelijk fonds als “malafide” dan wel “potentieel malafide” te kunnen bestempelen, dient sprake te zijn van vaststaande feiten en/of omstandigheden op grond waarvan het juist en gerechtvaardigd is om dat fonds als (mogelijk) te kwader trouw aan te merken. De enkele omstandigheid dat [eiseres] volgens VVP niet voldoet aan de door VVP gehanteerde criteria en mogelijk op basis daarvan als onvoldoende of minder transparant aangemerkt dient te worden, brengt niet met zich dat zij mogelijk te kwader trouw is.
4.10. Dit geldt temeer nu VVP zich op haar website profileert als een onpartijdige non-profit organisatie en een meldpunt voor vastgoedfraude, die voorts -zoals zij ter zitting heeft aangevoerd- tevens als gesprekspartner van de AMF fungeert. Van een dergelijke organisatie mag een hoge mate van zorgvuldigheid worden verwacht bij haar onderzoek alvorens een (vastgoed)beleggingsfonds te plaatsen op een lijst als de onderhavige waarmee de indruk wordt gewekt dat sprake is van vastgoedfraude dan wel van malafide praktijken. Omdat de mate van transparantie niets zegt over de mate waarin een (vastgoed)beleggingsfonds mogelijk te kwader trouw is, kan de toetsing van een dergelijk fonds aan voornoemde criteria niet als een zorgvuldig onderzoek worden beschouwd.
4.11. De vermelding van [eiseres] op de lijst van “potentieel malafide” (vastgoed)beleggingsfondsen is onjuist en, gelet op de gehanteerde bewoordingen (met name bezien in het huidige tijdsgewricht waarin bepaalde vastgoedfondsen reeds daadwerkelijk onder verdenking van justitie staan), onnodig grievend en derhalve onrechtmatig.
4.12. Een en ander zou evenwel anders kunnen zijn indien [eiseres] verdacht wordt van of zich daadwerkelijk schuldig maakt of heeft gemaakt aan malafide praktijken, zoals bijvoorbeeld oplichting en/of verduistering. Dat daarvan in het geval van [eiseres] sprake is, is niet gebleken.
4.13. De tijdens het kort geding gevoerde discussie tussen partijen omtrent de vraag of een brochure van [eiseres] voldoende informatie bevat en voldoende transparant is en de betekenis die moet worden gehecht aan de eerste plaats van [eiseres] op de lijst, behoeft in het licht van het hiervoor overwogene geen nadere bespreking.
4.14. De vermelding op de website dat het om “potentieel” malafide (vastgoed)beleggingsfondsen gaat, maakt het hiervoor vermelde niet anders. Immers, zoals ook uit het door [eiseres] als productie 8 in het geding gebrachte artikel in Het Financieele Dagblad van 2 februari 2008 blijkt, is de toevoeging “potentieel” kennelijk van ondergeschikte betekenis en krijgt het woord “malafide” in publicaties van derden naar aanleiding van de publicatie op de website van VVP, een zelfstandige betekenis.
4.15. Van de zijde van VVP is voorts betoogd, dat de op de website geplaatste lijst slechts een “concept” betreft en dat fondsen van de lijst verwijderd worden indien zij aantonen dat zij wel aan de door VVP gestelde criteria voldoen.
4.16. Dit betoog faalt. De omstandigheid dat een (vastgoed)beleggingsfonds na publicatie op de lijst daarvan kan worden verwijderd indien zij zelf aantoont dat zij aan de door VVP gehanteerde criteria voldoet, kan niet aan de onrechtmatigheid van de plaatsing afdoen.
4.17. Het hiervoor overwogene leidt derhalve tot de conclusie dat het plaatsen van [eiseres] op de door VVP gehanteerde lijst feitelijk onjuist, onnodig grievend en derhalve onrechtmatig is.
4.18. De vraag die thans moet worden beantwoord is of die onrechtmatige handelwijze nog een rectificatie behoeft nu VVP [eiseres] inmiddels van de lijst heeft gehaald en een persbericht heeft doen uitgaan, zoals hiervoor onder 2.8. is vermeld.
4.19. Van de zijde van VVP is gesteld, dat [eiseres] gelet op het verwijderen van haar van de lijst en het persbericht geen belang meer heeft bij een rectificatie.
[eiseres] stellen daarentegen, dat met de verwijdering van haar naam van de lijst en het gepubliceerde persbericht door VVP niet op afdoende wijze afstand is genomen van de onrechtmatige uitlatingen.
4.20. Vooropgesteld moet worden dat de enkele verwijdering van de naam van [eiseres] van de lijst niet als een voldoende rectificatie kan worden aangemerkt. De vermelding van [eiseres] op de door VVP gepubliceerde lijst is op haar website door een ieder te raadplegen via het internet en die publicatie kan ook worden hergebruikt. Daarmee is de schade voor [eiseres] binnen afzienbare tijd en met (mogelijk) verstrekkende consequenties geschied.
Het enkele verwijderen van [eiseres] van die lijst doet die gevolgen niet zondermeer teniet, zeker niet nu VVP blijkens een op haar website geplaatst persbericht haar standpunt over [eiseres] onverminderd handhaaft en daaraan toevoegt een niet nader op die website onderbouwde conclusie, dat bij [eiseres] sprake is van “front-running”. In het persbericht geeft zij daarnaast aan dat [eiseres] van de “zwarte lijst” is verwijderd om praktische redenen. Op geen enkele wijze blijkt dat VVP afstand neemt van de op haar criteria gebaseerde kwalificatie van [eiseres] als “potentieel malafide” (vastgoed)beleggingsfonds. De door VVP jegens [eiseres] gedane onrechtmatige uitlatingen behoeven dan ook nog steeds rectificatie.
4.21. De door [eiseres] gevorderde rectificaties onder 1. en 2. zullen derhalve worden toegewezen, echter in die zin dat de redactie van de rectificatie op onderdelen zal worden aangepast zoals dit hierna in het dictum is vermeld.
De door [eiseres] gevorderde dwangsom is eveneens voor toewijzing vatbaar, maar zal worden gematigd en gemaximeerd zoals in het dictum is vermeld.
4.22. Het door [eiseres] gevorderde bevel dat VVP de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid zal betrachten, is te algemeen geformuleerd om voor toewijzing in aanmerking te komen.
4.23. VVP zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in het geding tussen [eiseres] enerzijds en VVP anderzijds in de kosten daarvan worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,80
- vast recht 254,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.141,80
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in de zaak tegen [gedaagde sub 2]:
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de zaak tegen VVP:
5.4. beveelt VVP om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis een breed verspreid persbericht uit te geven, waarin wordt meegedeeld dat VVP [eiseres] van de “conceptlijst van potentieel malafide vastgoedfondsen” heeft geschrapt omdat die plaatsing onrechtmatig is jegens [eiseres],
5.5. beveelt VVP om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis over te gaan tot plaatsing van een rectificatie, zonder bijkomend commentaar, op de voorpagina van Het Financieele Dagblad en de openingspagina van www.vvp.nu, met de navolgende tekst:
“Rectificatie
De voorzieningenrechter te Utrecht heeft de Vereniging Vastgoed Participanten (VVP) veroordeeld tot de navolgende rectificatie.
In Het Financieele Dagblad van 1 februari 2008 is op de voorpagina een bericht geplaats met als kop: ”Groot fonds vastgoed op zwarte lijst”. In het artikel wordt vermeld dat [eiseres] door voorzitter Dion [gedaagde sub 2] van de VVP op een zwarte lijst is geplaatst. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat VVP onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld door haar op de lijst van potentieel malafide (vastgoed)beleggingsfondsen te plaatsen.
Vereniging Vastgoed Participanten”,
5.6. beveelt VVP (i) de rectificatie op een duidelijk leesbare wijze op de voorpagina van Het Financieele Dagblad en de openingspagina van www.vvp.nu te plaatsen en (ii) de rectificatie op de openingspagina van www.vvp.nu geplaatst te houden zolang op de website van de VVP de persberichten blijven staan over [eiseres] van 31 januari 2008 en 1 februari 2008, met een minimum van dertig dagen,
5.7. bepaalt dat VVP voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.4. en/of 5.5. en/of 5.6. bepaalde, aan [eiseres] een dwangsom zal verbeuren van EUR 2.500,00 tot een maximum (voor alle overtredingen van de hiervoor onder 5.4 tot en met 5.6 vermelde bevelen gezamenlijk) van in totaal EUR 100.000,--,
5.8. veroordeelt VVP in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 1.141,80,
5.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.10. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2008.?
w.g. griffier w.g. voorzieningenrechter