Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 241827 / KG ZA 07-1275
Vonnis in kort geding van 20 februari 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. AANNEMERSBEDRIJF TEBEZO,
gevestigd en kantoorhoudende te Genemuiden,
eiseres,
procureur mr. M.R. Ruygvoorn,
advocaat mr. L.C. van den Berg te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
gedaagde,
procureur mr. C. Beijer,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam
en in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KNOOK STAAL KONSTRUKTIES B.V.
tevens h.o.d.n. KNOOK STAAL EN MACHINEBOUW,
gevestigd te Moerdijk,
procureur mr. W.Th.A. Schermer,
advocaat mr. J. van Londen te Rotterdam
tussenkomende partij,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. AANNEMERSBEDRIJF TEBEZO,
gevestigd te Genemuiden,
gedaagde sub 1,
procureur mr. M.R. Ruygvoorn,
advocaat mr. L.C. van den Berg te Rotterdam,
en
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
gedaagde sub 2,
procureur mr. C. Beijer,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.
Partijen zullen hierna B.V. Aannemersbedrijf Tebezo, Gemeente Utrecht en Knook worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 20 december 2007,
- de mondelinge behandeling van 5 februari 2008,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst met producties van Knook,
- de producties van B.V. Aannemersbedrijf Tebezo,
- de producties van de Gemeente Utrecht,
- de pleitnota van B.V. Aannemersbedrijf Tebezo,
- de pleitnota van Gemeente Utrecht.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 1 oktober 2007 heeft de Gemeente Utrecht een nationale openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd met betrekking tot de renovatie van de Ouderijnbrug te Utrecht. Het gunningscriterium in deze aanbestedingsprocedure is de laagste prijs.
2.2. In de aankondiging en het bestek is – voor zover van belang en zakelijk weergegeven – vermeld dat:
1. de inschrijvers bij de inschrijving dienen aan te leveren: het inschrijvingsbiljet, de door
een ondertekeningsbevoegde vertegenwoordiger van de onderneming ondertekende
“eigen verklaring” zoals opgenomen in het bestek en een verklaring als genoemd in
artikel 2.25.3 van het ARW 2005 (Model K ARW 2005) (zie III.2.1 van de aankondiging
en paragraaf 0.04 onder 5 van het bestek),
2. de aanbieder aan wie de gemeente Utrecht voornemens is te gunnen binnen zeven
werkdagen na een daartoe gedaan verzoek van de gemeente Utrecht de volgende
bescheiden verstrekt:
a) een bewijs van inschrijving van de onderneming in het Handelsregister van de Kamer
van Koophandel, met de actuele gegevens, niet ouder dan 6 maanden,
b) een opgave van de gemiddelde omzet van de onderneming over de boekjaren 2004,
2005 en 2006, welke omzet tenminste EUR 1.000.000,- per jaar dient te bedragen,
c) een beschrijving van een referentieproject bestaande uit de renovatie van één of meer
stalen ophaalbruggen met een omvang van minimaal EUR 100.000,- exclusief BTW,
die in de laatste vijf jaren door de onderneming zijn uitgevoerd en tijdig en tot
voldoening van de opdrachtgever zijn opgeleverd,
d) een beschrijving van een referentieproject bestaande uit de restauratie van één of meer
monumentale bruggen met een omvang van minimaal EUR 50.000,- exclusief BTW,
die in de laatste vijf jaren door de onderneming zijn uitgevoerd en tijdig en tot
voldoening van de opdrachtgever zijn opgeleverd,
e) een kopie van een geldig VCA**-certificaat, dat op zijn naam is gesteld,
f) een ondertekend exemplaar van het protocol social return.
(zie III.2.1 van de aankondiging en paragraaf 0.04 onder 5 in verbinding met 4 van het
bestek),
3. de termijn(en) voor het instellen van beroep 15 dagen na het versturen van de afwijzing
van de inschrijving is (zie VI.4.2 van de aankondiging).
2.3. Op 6 november 2007 om 11.00 uur is [naam jurist gemeente Utrecht] (hierna te noemen: [de jurist gemeente Utrecht]), werkzaam als jurist bij de Gemeente Utrecht, overgegaan tot het openen van de inschrijvingsbiljetten voor de opdracht. Het proces-verbaal dat in dit verband door [de jurist gemeente Utrecht] is opgemaakt luidt als volgt:
(…)
Bij de gehouden openbare aanbesteding zijn ingekomen 3 inschrijvingen, waarvan de onderstaande staat is opgemaakt.
Volg nr. Inschrijver
(naam +
adresgegevens Inschrijfsommen
Excl. BTW Bijzonderheden
1 Aan. mij. VOBI BV
Vinkeveen 565.000,-
2 Knook Staat en
Machinebouw
Moerdijk 526.318,49
3 Aan. bedrijf TeBeZo
Genemuiden 392.000,-
2.4. Op 6 november 2007 stonden in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel ingeschreven:
- B.V. Aannemersbedrijf Tebezo onder nummer 05029571
- V.O.F. Aannemersbedrijf Tebezo onder nummer 05057729.
2.5. Op 7 november 2007 heeft de Gemeente Utrecht een brief verzonden aan TeBeZo Grond- Water en Wegenbouw (t.a.v. [de heer B) te Genemuiden, waarin zij – samengevat – bericht dat de organisatie van [de heer B] (hierna te noemen: [de heer B) de laagste inschrijving heeft gedaan en dat de Gemeente Utrecht voornemens is de opdracht te gunnen onder de voorwaarde dat de verificatiebespreking voor beide partijen een goed resultaat oplevert en de afgewezen leveranciers niet in rechte tegen deze voorgenomen beslissing opkomen.
2.6. Bij brief van 17 november 2007 heeft [de heer D] (hierna te noemen: [de heer D]) namens Aannemingsbedrijf Tébézo de in 2.2 onder 2 a tot en met f genoemde stukken (hierna ook wel aan te duiden als “de verificatiestukken”) aan de Gemeente Utrecht verzonden.
2.6.1. Het bij deze brief gevoegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel heeft betrekking op B.V. Aannemersbedrijf Tebezo. Als bestuurder van deze vennootschap wordt in dit uittreksel de besloten vennootschap “[naam de heer B] Management B.V.” te Genemuiden vermeld.
2.6.2. Bijlage 1 bij deze brief betreft een beschrijving van een referentieproject met betrekking tot de renovatie van één of meer stalen ophaalbruggen en meer in het bijzonder de beschrijving van het project “Beweegbare brug Ketelsluis” te Dronten.
2.6.3. Bijlage 2 bij deze brief betreft een beschrijving van een referentieproject met betrekking tot de restauratie van één of meer monumentale bruggen en meer in het bijzonder de beschrijving van het project “Onderhoud waterbouwkundige constructies Zwolle”.
Als omvang van dit project is opgegeven: “EUR 57.000,- (excl. BTW), onderdeel van onderhoudscontract t.g.v. EUR 196.199,56”.
Als aanvullende documentatie/informatie is de opdrachtbrief van de Gemeente Zwolle van 13 april 2006 bijgevoegd, waarin de Gemeente Zwolle opdracht verleent tot het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden aan bruggen en tunnels.
2.6.4. De accountantsverklaring met betrekking tot de bovengenoemde referentie-projecten en de omzet is gericht aan B.V. Aannemersbedrijf Tébézo en spreekt verder over de referentieprojecten en omzet van “Aannemersbedrijf Tébézo B.V.”
2.6.5. Bij de brief is gevoegd een lijst van referentiewerken van “Aannemingsbedrijf Tébézo B.V. te Genemuiden”. Deze lijst heeft betrekking op de periode van 2001 tot en met 16 november 2007.
2.6.6. In de verklaring van Bureau Veritas te Amersfoort wordt vermeld dat “Aannemingsbedrijf Tebezo b.v.” te Genemuiden op 3 en 4 oktober 2007 is getoetst tegen de norm VCA** 2004/04, dat op basis van de positieve resultaten van deze audit “Aannemingsbedrijf Tebezo b.v.” te Genemuiden is voorgedragen voor hercertificering en dat het Certificaat van Goedkeuring na goedkeuring door de productcoördinator zal worden toegezonden aan “Aannemingsbedrijf Tebezo b.v.” te Genemuiden .
2.7. Bij brief van 28 november 2007 heeft de Gemeente Utrecht aan [de heer B] (p/a B.V. Aannemersbedrijf Tebezo) bericht dat de organisatie van [de heer B] van verdere deelneming aan de aanbesteding wordt uitgesloten omdat – kort gezegd – de gemeente Utrecht tot de conclusie is gekomen dat de inschrijver “Aannemingsbedrijf Tébézo Postbus 89, 8280 AB Genemuiden” niet bestaat, wat meebrengt dat de inschrijving die de organisatie van [de heer B] heeft gedaan ongeldig is.
2.8. Bij brief van 30 november 2007 heeft B.V. Aannemersbedrijf Tebezo de Gemeente Utrecht bericht dat zij bezwaar aantekent tegen de beslissing van de Gemeente Utrecht
om haar (lees: B.V. Aannemersbedrijf Tebezo) van verdere deelname aan de aanbesteding uit te sluiten. Zij heeft daarbij vermeld dat abusievelijk op het inschrijvingsbiljet “Aannemingsbedrijf Tebezo” als inschrijver is vermeld en dat het duidelijk moge zijn dat de inschrijver B.V. Aannemersbedrijf Tebezo is.
2.9. Bij brief van 5 december 2007 heeft de gemeente Utrecht aan [de heer B] (p/a B.V. Aannemersbedrijf Tebezo) bericht dat het besluit om de inschrijving van de organisatie van [de heer B] ongeldig te verklaren gehandhaafd blijft.
2.10. Bij brief van 17 december 2007 heeft de advocaat van B.V. Aannemersbedrijf Tebezo, mr. [naam advocaat], aan de gemeente Utrecht bericht dat – kort gezegd – B.V. Aannemersbedrijf Tebezo aanspraak maakt op het werk. Voorts heeft de advocaat van
B.V. Aannemersbedrijf Tebezo de Gemeente Utrecht verzocht om hem per omgaande te berichten of er al een ander voornemen tot gunning bekend is gemaakt.
2.11. Bij brief van 18 december 2007 heeft de gemeente Utrecht aan de advocaat van B.V. Aannemersbedrijf Tebezo bericht dat:
- op 21 december 2007 definitieve gunning zal plaatsvinden omdat tegen het voorlopig
gunningsbesluit geen beroep is ingesteld en verificatie tot een positief resultaat heeft
geleid;
- indien B.V. Aannemersbedrijf Tebezo een kort geding aanhangig wil maken zij daartoe
uiterlijk donderdag 20 december 2007 om 16:00 uur daartoe een dagvaarding dient uit te
brengen.
2.12. Bij brief van 17 januari 2008 heeft de advocate van de gemeente Utrecht – zakelijk weergegeven – aan de advocaat van B.V. Aannemersbedrijf Tebezo geschreven dat de Gemeente Utrecht naar aanleiding van het aanhangig gemaakt kort geding en met het oog op de vordering tot gunning van de opdracht aan (geen ander dan) B.V. Aannemersbedrijf Tebezo de verificatie van de inschrijving van B.V. Aannemersbedrijf Tebezo heeft voortgezet en dat naar aanleiding daarvan is gebleken dat B.V. Aannemersbedrijf Tebezo niet in aanmerking kan komen voor de opdracht van het werk omdat de referentie met betrekking tot “Onderhoud waterbouwkundige constructies Zwolle”, waarbij de gemeente Zwolle als opdrachtgever optreedt, niet voldoet aan de gestelde eisen, ten eerste omdat er geen sprake is van een omvang van de opdracht betreffende de restauratie van monumentale bruggen van minimaal EUR 50.000 en ten tweede omdat de werkzaamheden geen restauratiewerkzaamheden betreffen, maar het treffen van een tijdelijke noodmaatregel.
2.13. Bij e-mailbericht van 16 januari 2008 heeft [jurist gemeente Utrecht] het volgende bericht aan [de heer O] van de gemeente Zwolle (hierna te noemen: [de heer O]) gezonden:
Vanochtend hebben wij telefonisch overleg gehad over de door Tebezo opgegeven referentie “Onderhoud waterbouwkundige constructies Zwolle”. U heeft mij aangegeven dat in deze opdracht aan de Schoenkuiperbrug noodreparaties zijn uitgevoerd inhoudende de vervanging van dekplanken. De omvang van deze werkzaamheden zijn circa 10% van de opdrachtsom van EUR 57.000. Voor het overige zijn binnen deze opdracht geen restauratiewerkzaamheden aan monumentale bruggen uitgevoerd.
Voorts heeft u mij gemeld dat restauratie/renovatie van de Schoenkuiperbrug in 2008 zal plaatsvinden.
Ik verzoek u, indien u akkoord bent met de bovenstaande weergave van ons gesprek, dit per omgaand mailbericht aan mij te melden.
2.14. Bij e-mailbericht van 17 januari 2008 heeft [de heer O] het volgende geantwoord:
Hetgeen u in uw mail van 16 januari 2008 heeft geschreven is op een tweetal aanvullingen na, een correcte weergave van ons gesprek. De eerste aanvulling heeft betrekking op het volgende. Onder de noodreparaties vallen ook werkzaamheden die een definitief karakter hebben, namelijk het vervangen van een aantal dekplanken. Tweede aanvulling is dat de werkzaamheden naar volle tevredenheid zijn uitgevoerd en afgerond, dit als antwoord op uw vraag in de mail van 15 januari 2008.
2.15. Bij brief van 28 november 2007 heeft de gemeente Utrecht aan Knook bericht dat zij in verband met een ongeldige inschrijving alsnog in aanmerking komt voor de gunning van de opdracht met betrekking tot de renovatie van de Oudenrijnbrug en dat zij voornemens is deze opdracht aan Knook te gunnen onder de voorwaarde dat de verificatiebespreking voor beide partijen een goed resultaat oplevert en de afgewezen leveranciers, die daartoe tot 13 december 2007 door de gemeente Utrecht in de gelegenheid zijn gesteld, niet in rechte tegen deze voorgenomen beslissing opkomen.
2.16. De verificatiebespreking met Knook is succesvol afgerond.
2.17. Bij brief van 16 januari 2008 heeft de gemeente Utrecht Knook bericht dat tegen de gunningsbeslissing tijdig een kort gedingprocedure aanhangig is gemaakt door B.V. Aannemersbedrijf Tebezo. In verband met deze procedure is de gemeente Utrecht nog niet tot definitieve gunning van de opdracht aan Knook overgegaan.
3. De vorderingen
3.1. B.V. Aannemersbedrijf Tebezo vordert dat de Gemeente Utrecht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
a) wordt verboden gevolg te geven aan het geuite voornemen tot gunning, dit op straffe van
een dwangsom,
b) voor zover zij het werk al aan een derde heeft gegund, wordt geboden de overeenkomst
met deze derde op te zeggen, althans te beëindigen, dit op straffe van een dwangsom,
c) wordt verboden het werk aan een ander dan aan B.V. Aannemersbedrijf Tebezo te
gunnen, dit op straffe van een dwangsom,
d) wordt veroordeeld in de proceskosten.
3.2. Knook vordert dat zij bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt toegestaan om zich in het kort geding tussen B.V. Aannemersbedrijf Tebezo en de Gemeente Utrecht tussen te komen. Daarnaast vordert Knook dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
a) B.V. Aannemersbedrijf Tebezo niet ontvankelijk wordt verklaard in haar
hoofdvordering(en) tegen de Gemeente Utrecht,
subsidiair
b) de hoofdvordering(en) van B.V. Aannemersbedrijf Tebezo tegen de Gemeente Utrecht
worden ontzegd, en
c) de Gemeente Utrecht wordt geboden haar reeds voorgenomen besluit tot gunning van de
opdracht aan Knook om te zetten in een definitief besluit tot gunning van de opdracht aan
Knook, dit op straffe van een dwangsom,
primair en subsidiair
d) B.V. Aannemersbedrijf Tebezo wordt veroordeeld in de proceskosten.
4. De beoordeling
Tussenkomst Knook
4.1. De vordering van Knook om in dit kort geding te mogen tussenkomen is, nadat alle partijen zich daarover hebben kunnen uitlaten, tijdens de mondelinge behandeling toegewezen. Deze beslissing wordt als volgt nader gemotiveerd.
Een verzoek tot tussenkomst is in beginsel toewijsbaar indien blijkt van een belang van de derde om benadeling of verlies van een recht door de uitkomst van de hoofdprocedure te voor¬komen (vgl. HR 14 maart 2003, NJ 2003/313). Knook beweert dat zij, en niet B.V. Aannemersbedrijf Tebezo (eiser in de hoofdzaak), aanspraak kan maken op gunning van de opdracht. Knook heeft daarmee het vereiste belang benodigd voor tussenkomst in dit kort geding.
Ontvankelijkheid Knook
4.2. B.V. Aannemersbedrijf Tebezo voert als verweer dat Knook niet ontvankelijk in haar vorderingen is omdat Knook niet tijdig – namelijk niet binnen de zogenaamde alcateltermijn – bezwaar heeft gemaakt tegen de door de Gemeente Utrecht bij brief van
7 november 2007 voorgenomen beslissing om de opdracht aan een ander dan aan Knook te gunnen.
4.3. Dit verweer van B.V. Aannemersbedrijf Tebezo wordt verworpen. Weliswaar staat tussen partijen vast dat Knook voor het eerst in deze kort geding procedure bezwaar maakt tegen de gunning van de opdracht aan B.V. Aannemersbedrijf Tebezo, maar dit brengt in de gegeven omstandigheden niet met zich mee dat moet worden geconcludeerd dat Knook dit bezwaar te laat heeft gemaakt. Het zou gelet op het feit dat de Gemeente Utrecht bij brief van 28 november 2007 aan Knook heeft bericht dat zij in verband met een ongeldige inschrijving alsnog voornemens is om de opdracht aan Knook te gunnen onder de voorwaarde dat de verificatiebespreking tot een goed resultaat leidt en de afgewezen leveranciers niet in rechte tegen deze voorgenomen beslissing opkomen en het feit dat de
de verificatiebespreking tot een goed resultaat heeft geleid onredelijk zijn indien Knook zich niet meer zou kunnen verweren tegen de vordering van B.V. Aannemersbedrijf Tebezo dat de opdracht aan (geen ander dan) B.V. Aannemersbedrijf Tebezo moet worden gegund.
Primaire vordering Knook
4.4. Knook vordert primair dat B.V. Aannemersbedrijf Tebezo niet ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen tegen de Gemeente Utrecht. Knook voert daartoe het volgende aan.
B.V. Aannemersbedrijf Tebezo is bij de in 2.7 genoemde brief van 28 november 2007 op de hoogte gebracht van de beslissing van de Gemeente Utrecht tot afwijzing van de inschrijving van B.V. Aannemersbedrijf Tebezo.
Knook is bij de in 2.15 genoemde brief van 28 november 2007 op de hoogte gebracht van de voorgenomen beslissing van de Gemeente Utrecht tot gunning van de opdracht aan Knook.
Gelet op artikel VI 4.2 van de aankondiging (zie 2.2 onder 2c) had B.V. Aannemersbedrijf Tebezo uiterlijk op 13 december 2007 in beroep moeten komen tegen de beslissing van de Gemeente Utrecht tot afwijzing van de inschrijving van B.V. Aannemersbedrijf Tebezo, althans tegen de voorgenomen beslissing van de Gemeente Utrecht om de opdracht aan Knook te gunnen. B.V. Aannemersbedrijf Tebezo heeft de inleidende dagvaarding pas na het verstrijken van deze termijn, namelijk op 20 december 2007, aan de Gemeente Utrecht betekend. Zij is dan ook te laat in beroep gekomen en dient om die reden niet ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen tegen de Gemeente Utrecht.
4.5. B.V. Aannemersbedrijf Tebezo en de Gemeente Utrecht betwisten deze primaire vordering van Knook.
4.6. Geconcludeerd wordt dat – zoals B.V. Aannemersbedrijf Tebezo en de Gemeente Utrecht aanvoeren – het de Gemeente Utrecht in dit geval vrijstond om – gelijk zij bij haar in 2.11 genoemde brief heeft gedaan – de termijn voor het instellen van beroep door B.V. Aannemersbedrijf Tebezo te verlengen tot 20 december 2007 om 16.00 uur. Het is onvoldoende aannemelijk dat door deze korte verlenging van de termijn (met een week) de snelheid en de doeltreffendheid van de aanbestedingsprocedure is geschaad. Evenmin is gebleken dat door deze verlenging de gerechtvaardigde belangen van anderen (waaronder met name Knook) zijn geschaad.
4.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat B.V. Aannemersbedrijf Tebezo ontvankelijk is in haar vorderingen tegen de Gemeente Utrecht en dat de primaire vordering van Knook moet worden afgewezen.
Vorderingen van B.V. Aannemersbedrijf Tebezo
4.8. De vorderingen van B.V. Aannemersbedrijf Tebezo strekken ertoe dat de Gemeente Utrecht wordt geboden om de opdracht aan (geen ander dan) B.V. Aannemersbedrijf Tebezo te gunnen. B.V. Aannemersbedrijf Tebezo baseert deze vorderingen – kort gezegd – op de stelling dat de Gemeente Utrecht ten onrechte heeft geoordeeld dat haar inschrijving ongeldig is.
De Gemeente Utrecht heeft de inschrijving zoals blijkt uit haar brief van 28 november 2007 (zie 2.7) ongeldig verklaard omdat zij zich op het standpunt stelde dat zij onvoldoende de identiteit van de op het inschrijvingsbiljet vermelde inschrijver “Aannemingsbedrijf Tébézo, Postbus 89, 8280 AB Genemuiden” kon vaststellen. De Gemeente Utrecht handhaaft in deze procedure deze stelling. Ter nadere onderbouwing daarvan voert de Gemeente Utrecht aan dat zij de rechtsvorm van deze inschrijver niet kon en kan vaststellen. Op het moment van de inschrijving (6 november 2007) stonden zowel B.V. Aannemersbedrijf Tebezo als de vennootschap onder firma “V.O.F. Aannemersbedrijf Tebezo” in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel ingeschreven (zie 2.4), aldus nog steeds de Gemeente Utrecht.
Ook Knook deelt deze visie van de Gemeente Utrecht.
4.9. Geconcludeerd wordt dat het voldoende duidelijk is dat B.V. Aannemersbedrijf Tebezo de inschrijver is. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
De door de inschrijver ingediende “Eigen Verklaring” vermeldt de naam: “Aannemingsbedrijf Tebezo B.V”.
Het door de inschrijver ingediende model K vermeldt de naam: “Tebezo B.V”.
Het briefhoofd van de in 2.6 genoemde brief van 17 november 2007 vermeldt de naam: “Tebezo Aannemingsbedrijf B.V.”.
Het bij de brief van 17 november 2007 gevoegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel heeft betrekking op: “B.V. Aannemersbedrijf Tebezo”.
Ook de bij deze brief gevoegde accountantsverklaring heeft betrekking op:
“B.V. Aannemersbedrijf Tebezo”, althans op “Aannemersbedrijf Tebezo B.V.”.
De bij de brief van 17 november 2007 gevoegde lijst van referentiewerken en de verklaring van Bureau Veritas hebben betrekking op: “Aannemingsbedrijf Tébézo B.V.”
De hiervoor genoemde stukken wijzen duidelijk erop dat het om de besloten vennootschap ging en niet om de vennootschap onder firma. De gemeente Utrecht had dan ook geen reden om aan de identiteit van de inschrijver te twijfelen. Het moest haar gelet op de hiervoor genoemde stukken, in onderlinge samenhang bezien, en in het bijzonder het bewijs van inschrijving van de onderneming in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, duidelijk zijn dat B.V. Aannemersbedrijf Tebezo de inschrijver was. In dit verband wordt nog overwogen dat het feit dat in de stukken de ene keer wordt gesproken over aannemersbedrijf en de andere keer over aannemingsbedrijf – zoals de Gemeente Utrecht ook onderkent – van ondergeschikt belang is. Dit geldt evenzeer voor de omstandigheid dat in de stukken “B.V.” soms achteraan wordt vermeld in plaats vooraan.
4.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Gemeente Utrecht ten onrechte heeft geconcludeerd dat de inschrijving van B.V. Aannemersbedrijf Tebezo ongeldig is omdat de identiteit van de inschrijver onbekend was.
4.11. De Gemeente Utrecht voert in deze procedure subsidiair als verweer dat de inschrijving van B.V. Aannemersbedrijf Tebezo (ook) ongeldig is omdat niet is voldaan aan één van de selectiecriteria. Meer in het bijzonder stelt de Gemeente Utrecht zich op het standpunt dat de door B.V. Aannemersbedrijf Tebezo ingediende referentie met betrekking tot het project “Onderhoud waterbouwkundige constructies Zwolle” (hierna te noemen: “het project Zwolle”) niet voldoet aan de in de aankondiging en in paragraaf 0.04 (pagina 4) van het bestek onder 4 sub d gestelde eis, inhoudende dat de opdracht betrekking moet hebben op de restauratie van één of meer monumentale bruggen met een omvang van minimaal EUR 50.000,- exclusief BTW. De werkzaamheden die in opdracht van de gemeente Zwolle zijn verricht, betreffen volgens de Gemeente Utrecht geen restauratiewerkzaamheden maar nood- dan wel onderhoudsreparaties. Bovendien betreft het een opdracht die in omvang niet voldoet aan de gestelde eis van minimaal EUR 50.000,00, aldus nog steeds het standpunt van de Gemeente Utrecht. De Gemeente Utrecht beroept zich in verband met dit alles op de in 2.13 en 2.14 geciteerde e-mailberichten. Knook deelt dit standpunt van de Gemeente Utrecht.
4.12. B.V. Aannemersbedrijf Tebezo bestrijdt dit subsidiaire verweer van de Gemeente Utrecht. Zij stelt zich daarbij in de eerste plaatst op het standpunt dat de Gemeente Utrecht dit verweer “pour besoin de la cause” erbij haalt.
Dit door de Gemeente Utrecht betwiste standpunt gaat niet op.
Het is voldoende aannemelijk dat de Gemeente Utrecht – zoals zij aanvoert – de verificatie van de inschrijving van B.V. Aannemersbedrijf Tebezo aanvankelijk heeft afgebroken nadat zij tot de conclusie was gekomen dat deze inschrijving ongeldig was omdat de identiteit van de inschrijver onduidelijk was maar dat zij naar aanleiding van de kort geding dagvaarding de verificatie heeft voortgezet en toen tot de conclusie is gekomen dat de inschrijving ook ongeldig is omdat niet is voldaan aan een van de selectiecriteria.
In dit verband wordt nog in aanmerking genomen dat de aanbestedingsprocedure zo is ingericht dat op basis van het inschrijvingsbiljet, de eigen verklaring en het model-K een voorlopige gunningsbeslissing wordt genomen en dat pas na het nemen van deze voorlopige beslissing aan de hand van de verificatiestukken wordt bezien of de inschrijver wel aan de selectiecriteria voldoet.
4.13. In de tweede plaats betwist B.V. Aannemersbedrijf Tebezo dat de door haar ingediende referentie met betrekking tot het project Zwolle niet voldoet aan de in de aankondiging en in paragraaf 0.04 (pagina 4) van het bestek onder 4 sub d gestelde eis. In dit verband wordt het volgende overwogen.
4.14. B.V. Aannemersbedrijf Tebezo heeft de referentie met betrekking tot het project Zwolle aangeleverd om aan te tonen dat zij voldoet aan het in de aankondiging en in het bestek gestelde vereiste dat zij in de laatste vijf jaren één of meer monumentale bruggen met een omvang van minimaal EUR 50.000,- exclusief BTW heeft gerestaureerd en tijdig en tot voldoening van de opdrachtgever heeft opgeleverd.
Indien al aangenomen zou kunnen worden dat – zoals B.V. Aannemersbedrijf Tebezo aanvoert en de Gemeente Utrecht en Knook betwisten – de bruggen waaraan B.V. Aannemersbedrijf Tebezo in het kader van het project Zwolle werkzaamheden heeft verricht zijn aan te merken als monumentale bruggen, geldt dat nog niet kan worden geconcludeerd dat B.V. Aannemersbedrijf Tebezo voldoet aan bovengenoemd vereiste.
Onder restauratie dient volgens de Van Dale’s woordenboek te worden verstaan “herstel in de oude toestand”. De in 2.6.3 genoemde opdrachtbrief van de Gemeente Zwolle en de in 2.13 en 2.14 geciteerde e-mailberichten, in onderlinge samenhang bezien, wijzen erop dat B.V. Aannemersbedrijf Tebezo in opdracht van de Gemeente Zwolle tot een bedrag van
EUR 5.700,00 (10% van EUR 57.000,00) aan restauratiewerkzaamheden (bestaande uit het vervangen van dekplanken) heeft uitgevoerd en dat de overige door B.V. Aannemersbedrijf Tebezo in opdracht van de Gemeente Zwolle verrichte werkzaamheden diverse onderhoudswerkzaamheden en noodreparaties aan bruggen in Zwolle betreffen.
Voor zover B.V. Aannemersbedrijf Tebezo nog heeft bedoeld te betogen dat de beschrijving van het project “Beweegbare brug Ketelsluis” te Dronten als (vervangende/aanvullende ) referentie kan dienen, gaat dit betoog niet op omdat B.V. Aannemersbedrijf Tebezo deze referentie heeft opgegeven als referentie voor “renovatiewerkzaamheden”.
4.15. Het voorgaande leidt al tot de conclusie dat de vorderingen van B.V. Aannemersbedrijf Tebezo moeten worden afgewezen.
Wat partijen verder nog hebben aangevoerd kan dan ook onbesproken blijven. Meer in het bijzonder kan onbesproken blijven het verweer van de Gemeente Utrecht dat zij de opdracht niet aan B.V. Aannemersbedrijf Tebezo kan gunnen omdat:
a) de Gemeente Utrecht met gunning van de opdracht een vernietigbare overeenkomst
creëert, wat voor de Gemeente Utrecht een ongewenste situatie is;
b) B.V. Aannemersbedrijf Tebezo blijkens het uittreksel van het handelsregister slechts één
personeelslid heeft en de overeenkomst voor de Gemeente Utrecht op die grond
ongewenst is.
Subsidiaire vorderingen van Knook
4.16. Zoals in 4.4 tot en met 4.7 is overwogen zal de primaire vordering van Knook worden afgewezen. Daarmee wordt toegekomen aan de beoordeling van de subsidiaire vorderingen van Knook zoals weergegeven in 3.2 onder b en c.
In wat hiervoor onder “de vorderingen van B.V. Aannemersbedrijf Tebezo” is overwogen, ligt besloten dat de subsidiaire vordering van Knook die ertoe strekt dat de vorderingen van B.V. Aannemersbedrijf Tebezo tegen de Gemeente Utrecht moeten worden afgewezen
(3.2 onder b), toewijsbaar is.
De subsidiaire vordering van Knook die ertoe strekt dat de Gemeente Utrecht wordt geboden haar reeds voorgenomen besluit tot gunning van de opdracht aan Knook om te zetten in een definitief besluit tot gunning van de opdracht aan Knook (3.2 onder c) zal worden afgewezen omdat onvoldoende gebleken is dat Knook een rechtens te respecteren belang bij deze vordering heeft. De Gemeente Utrecht heeft te kennen gegeven dat zij de opdracht definitief aan Knook zal gunnen indien zij niet wordt verplicht de vordering aan B.V. Aannemersbedrijf Tebezo te gunnen. Dat de Gemeente Utrecht dit niet zal doen, is onvoldoende gebleken.
Proceskosten
4.17. B.V. Aannemersbedrijf Tebezo zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van Gemeente Utrecht worden veroordeeld.
Deze kosten worden begroot op:
- vast recht EUR 254,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.070,00
4.18. Aangezien zowel B.V. Aannemersbedrijf Tebezo als Knook deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat zij ieder hun eigen kosten dienen te dragen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen van B.V. Aannemersbedrijf Tebezo tegen de Gemeente Utrecht af,
5.2. wijst de vordering van Knook tegen de Gemeente Utrecht tot definitieve gunning af,
5.3. veroordeelt B.V. Aannemersbedrijf Tebezo in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Utrecht tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
5.4. compenseert de proceskosten tussen B.V. Aannemersbedrijf Tebezo en Knook in die zin dat zij ieder hun eigen kosten dragen,
5.5. verklaart dit vonnis wat betreft 5.2 uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst af hetgeen door partijen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2008.?