Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 225702 / HA ZA 07-266
Vonnis van 27 februari 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALL STAR TRAVEL B.V.,
gevestigd te Nijkerk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. A.H.J. Emmen,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.P.C. Obbink
Partijen zullen hierna FFA en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 april 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 4 juli 2007
- de conclusie van antwoord in reconventie
- de akte van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. FFA is een franchiseorganisatie die naar buiten treedt onder de naam “Star Travel”. [gedaagde] is zelfstandig onderneemster in de reisbranche. Tussen FFA en [gedaagde] is op 8 oktober 1999 een franchiseovereenkomst (hierna: de franchiseovereenkomst) tot stand gekomen ter zake exploitatie van een reisbureau in de wijk [plaats] (Kantoor [plaats]). De hiervan opgemaakte akte houdt onder meer het navolgende in.
“VERKLARING VAN FRANCHISEGEVER: “FRANCHISING”
A. (…) De franchisegever (FFA, de rechtbank) heeft als doel: het verlenen van vaktechnische adviezen, waardevolle hulp en bijstand bij de bedrijfsvoering aan hen die het reisbureaubedrijf willen uitoefenen of willen gaan uitoefenen; deze hulp en bijstand wordt alleen verleend in de vorm van franchise.
B. Het deelnemen aan een keten van ondernemingen die zijn aangesloten bij de franchise organisatie (van, rechtbank) de franchisegever en die alle een reisbureau exploiteren (..)
Verplichtingen van de franchisegever
Artikel 7
De franchisegever is verplicht om de franchisenemer gebruik te laten maken van al haar kennis, bijstand en ervaring op het gebied van het ondernemen van een reisbureau op franchise basis.
(…)
Eerdere ontbinding en (niet) toerekenbare tekortkomingen
Artikel 11
1. Elke van partijen heeft de plicht om de wederpartij bij nalatigheid in het nakomen van verplichtingen eerst schriftelijk daarop te wijzen om die wederpartij alsnog de gelegenheid te geven tot nakoming.
2. Voor zover partijen in deze akte niet anders zijn overeengekomen, is een partij in verzuim indien hij, na schriftelijke kennisgeving in gebreke te zijn gesteld, gedurende dertig dagen – de dag van die ingebrekestelling meegerekend – met de nakoming van één of meer van haar verplichtingen uit deze overeenkomst nalatig blijft, zonder daarvoor een wettelijke of contractuele opschortingsbevoegdheid te hebben.
De in verzuim zijnde partij verbeurt de in artikel 12 lid 3 genoemde Pro boete, onverminderd het recht van de wederpartij op volledige schadevergoeding.
3. Elk van de partijen kan deze overeenkomst, in geval van het hierna onder a. te melden mits na schriftelijke sommatie met een redelijke termijn voor herstel, ontbinden, maar met inachtneming van een termijn van drie maanden:
a. als er sprake is van een tekortkoming aan de kant van de wederpartij
(…)
Gevolgen van verzuim, opzegging en ontbinding
Artikel 12
(…)
2. Als één van beide partijen deze overeenkomst opzegt of ontbindt zonder de hierboven gestelde termijnen in acht te nemen, is hij ten behoeve van de wederpartij een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van éénhonderd duizend gulden (fl. 100.000,00).
3. De in verzuim zijnde partij is aan de wederpartij een dadelijk opeisbare boete verschuldigd. De hoogte van de boete van de desbetreffende overtreding is in het franchise-handboek vastgelegd, onverminderd het recht van de wederpartij op volledige schadevergoeding met rente en kosten.
4. De eventuele buitengerechtelijke kosten, die nodig zijn voor het innen van vorderingen, komen voor rekening van de in verzuim zijnde partij; deze kosten worden bij voorbaat vastgesteld op vijftien procent (15%) van de hoofdsom van de vordering. Tevens zal over de vordering wettelijke rente verschuldigd zijn, te berekenen over de hoofdsom vanaf het moment waarop het verzuim intreedt.
5. Onverminderd het bepaalde in dit artikel of enige ander artikel van deze akte, is franchisenemer aan franchisegever in verband met de continue inzet, bemoeienis, inspanning en investeringen door de franchisegever om de franchisenemer de benodigde meergemelde bijstand, kennis en ervaring te kunnen bieden, bij beëindiging van deze franchise-overeenkomst op grond van opzegging, ontbinding of enige andere oorzaak een onmiddellijk opeisbare vergoeding verschuldigd van twee procent (2%) van de over het laatste boekjaar behaalde omzet.”
2.2. Bij totstandkoming van de franchiseovereenkomst is aan [gedaagde] een franchisehandboek (hierna: het franchisehandboek) uitgereikt. Het franchisehandboek bepaalt - voor zover relevant - :
“(…)
Dit handboek is een aanvulling op het franchisecontract voor franchisenemer en franchisegever en is hiermee onlosmakelijk verbonden.
(…)
Plichten franchisegever
De franchisegever heeft in het algemeen de plicht ervoor te zorgen dat de franchiseformule goed werkt, actueel is en dat de formule wordt nageleefd. (..)
Ad 3. De periode na de start van de franchisegever
In tegenstelling tot wat menigeen denkt brengt deze laatste fase nog een groot aantal taken voor de franchisegever met zich mee, zoals:
a. De continue en efficiënte begeleiding van de franchisenemers. Hieronder vallen ook de bemiddeling bij financiering, verzekering, juridische zaken etc.
b. Het werven en selecteren van nieuwe franchisenemers.
c. Het zorg dragen voor een verantwoorde uitbouw van de organisatie. (…)
d. Het verzorgen van de inkoop in het groot. Waarbij aspecten van kwaliteit, prijs en merkbekendheid duidelijk in het oog gehouden moeten worden.
e. Het uitbouwen van het imago van de Star Travel organisatie.
(…)”
2.3. Tijdens een gesprek d.d. 10 februari 2006 met de heer [naam], toenmalig directeur van FFA, heeft [gedaagde] kenbaar gemaakt dat zij ontevreden was over de gang van zaken en van plan was de samenwerking met FFA te beëindigen.
2.4. Bij brief d.d. 14 juni 2006 is de franchiseovereenkomst namens [gedaagde] beëindigd per 14 september 2006. De gemachtigde van [gedaagde] stelt daartoe in voornoemde brief – voor zover relevant – het navolgende:
“De hierna weergegeven feiten en omstandigheden zijn voor cliënte redenen om de franchiseovereenkomst met AST op te zeggen. Hoewel de feiten en omstandigheden voldoende zijn om ontbinding met onmiddellijke ingang te laten plaatsvinden, neemt zij op grond van artikel 11 lid 3 van Pro de franchiseovereenkomst een termijn van drie maanden in acht, binnen welke termijn cliënte bereid is om op haar ontbinding terug te komen indien u met een plan komt dat in alle opzichten tegemoet komt aan alle hieronder weergegeven bezwaren, met name daar waar het de (kwaliteit) van de organisatie van franchisegever betreft. De reden voor ontbinding is – kort samengevat – uiteraard dat cliënte meent dat AST als franchisegever ernstig tekort is geschoten en nog steeds tekort schiet in het nakomen van de franchiseovereenkomst.
Verneemt cliënte niet binnen twee weken na dagtekening van deze brief, dan eindigt het franchisecontract na ommekomst van de termijn van drie maanden, derhalve op 14 september 2006.
(...)
Voor zoveel nodig zegt cliënte – ten overvloede – de franchiseovereenkomst op per de in het franchisecontract genoemde datum, doch uitsluitend indien en voorzover de beoogde ontbinding op een termijn van 3 maanden niet rechtsgeldig mocht blijken te zijn.
(…)”
2.5. FFA heeft zich niet verzet tegen voornoemde beëindiging van de franchiseovereenkomst.
2.6. [gedaagde] heeft zich na beëindiging van de franchiseovereenkomst bij een andere franchiseorganisatie aangesloten.
3. Het geschil
in conventie
3.1. FFA vordert samengevat - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde] te veroordelen aan FFA te betalen de somma van EUR 94.653, 01 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente, over het bedrag ad EUR 94.653,01 vanaf 14 september 2006 tot de dag der algehele voldoening.
2. [gedaagde] te veroordelen om aan FFA te betalen ten titel van buitengerechtelijke incassokosten de somma van EUR 1.788,00.
3. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. [gedaagde] vordert samengevat – voor zover uitvoerbaar bij voorraad FFA te veroordelen tot betaling van:
1. een boete van EUR 45.378,02 althans een door de rechtbank in goede justitie te
betalen bedrag;
2. een schadevergoeding voor gederfde winst en gemaakte kosten van EUR 28.663,00 althans een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag;
3. de buitengerechtelijke kosten van EUR 2.000,00 te vermeerderen met BTW althans een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag;
4. de kosten van dit geding
5. te verklaren voor recht dat de artikelen 12 lid 2 en lid 5 van de franchiseovereenkomst d.d. 8 oktober 1998 worden vernietigd op grond van artikel 6:233 sub a BW Pro, vanwege het onredelijk bezwarende karakter ervan voor [gedaagde].
3.4. FFA voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie:
4.1. De rechtbank zal, gelet op de samenhang van de vordering in conventie met de vorderingen in reconventie, die vorderingen hierna gezamenlijk beoordelen.
4.2. Als onbetwist staat tussen partijen vast dat de franchiseovereenkomst per 14 september 2006 in geëindigd wegens ontbinding door [gedaagde].
4.3. Bij dagvaarding vordert FFA op grond van artikel 10 lid 2 van Pro de franchiseovereenkomst betaling van de franchisefee gedurende de in acht te nemen opzegtermijn van 2 jaren, in totaal neerkomend op een bedrag ad EUR 14.435,65 inclusief BTW. Daarnaast vordert FFA op grond van artikel 12 lid 2 van Pro de franchiseovereenkomst een boete van EUR 45.378,02. Ten slotte vordert zij op grond van artikel 12 lid 5 van Pro de franchiseovereenkomst een vergoeding van 2% van de over het in het laatste jaar behaalde omzet, derhalve een bedrag van EUR 34.821,34.
4.4. Tijdens de comparitie van partijen heeft FFA aangegeven ingevolge het bepaalde in artikel 6:92 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) de vordering ter zake de boete te laten varen, in die zin dat FFA nog twee jaar franchisevergoeding van [gedaagde] vordert. De vordering op grond van artikel 12 lid 2 van Pro de franchiseovereenkomst ter zake de boete van € 45.378,02 zal derhalve worden afgewezen.
4.5. [gedaagde] heeft de vorderingen van FFA gemotiveerd betwist. Zij stelt daartoe – kort samengevat – het navolgende. FFA is tekort geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst, zodat [gedaagde] gerechtigd was de overeenkomst op te zeggen c.q. te ontbinden. Zij onderbouwt dit onder meer door te stellen dat FFA niet heeft voldaan aan het bepaalde onder Ad 3 onder b en c van hoofdstuk 2 van het franchisehandboek (“het werven en selecteren van nieuwe franchisenemers”en “Het zorg dragen voor een verantwoorde uitbouw van de organisatie”), aangezien er sprake is van een sterk krimpende organisatie. Medio 2004 waren er 82 landelijk opererende kantoren die onder de naam Star Travel opereerden. Inmiddels is dat teruggelopen tot circa 40 kantoren, aldus [gedaagde]. Daarnaast is de organisatie van FFA zodanig gekrompen dat het serviceniveau aanzienlijk gedaald is. [gedaagde] stelt voorts dat FFA niet heeft voldaan aan haar verplichting tot het verzorgen van inkoop in het groot en leveren van diensten aan [gedaagde], waartoe FFA gehouden was op grond van Ad 3 onder d hoofdstuk 2 van het franchisehandboek. FFA is voorts in gebreke gebleven ten aanzien van Ad 3 sub e van hoofdstuk 2 van het franchisehandboek (“het uitbouwen van het imago van de Star Travel organisatie”) doordat de Star Travel keten sinds januari 2006 bij herhaling op een negatieve wijze in de publiciteit is gekomen, mede ten gevolge van diverse faillissementen van Star Travel kantoren waaronder 4 kantoren die aan Star Travel B.V., tevens eigendom van de directeur van FFA, toebehoorden. Door het niet beschermen/uitbouwen van het imago van Star Travel heeft [gedaagde] schade geleden, aldus [gedaagde]. Nu [gedaagde] gerechtigd was de franchiseovereenkomst te ontbinden is zij geen enkele vergoeding aan FFA verschuldigd.
4.6. FFA heeft op haar beurt gemotiveerd betwist dat er sprake is van een tekortkoming aan haar zijde. Hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd als grond voor tussentijdse beëindiging/ontbinding van de overeenkomst, raakt niet de kernverplichtingen die op FFA rusten, de verwijten zijn bovendien onjuist en rechtvaardigen niet de tussentijdse beëindiging of ontbinding van de franchiseovereenkomst, aldus FFA.
4.7. Alvorens de vorderingen van FFA te beoordelen zal de rechtbank bezien of [gedaagde] gerechtigd was de franchiseovereenkomst te ontbinden. Daartoe is allereerst de vraag aan de orde of FFA op het moment dat de overeenkomst door [gedaagde] werd ontbonden in verzuim was. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. De brief van 14 juni 2006 dient te worden aangemerkt als een ingebrekestelling in combinatie met een voorwaardelijke ontbindingsverklaring. [gedaagde] heeft FFA in deze brief een termijn van twee weken gegeven om de overeenkomst alsnog na te komen, terwijl bij gebreke van enige reactie de overeenkomst na ommekomst van een termijn van drie maanden eindigt. Als onbetwist staat tussen partijen vast dat FFA niet binnen de voornoemde termijn van 2 weken heeft gereageerd. Dit betekent dat FFA op het moment van ontbinding van de overeenkomst in verzuim was. [gedaagde] was derhalve in beginsel gerechtigd de overeenkomst te ontbinden.
4.8. Vervolgens is het de vraag of de door [gedaagde] gestelde tekortkomingen in de nakoming van de franchiseovereenkomst de ontbinding daarvan rechtvaardigen. De verplichtingen waarvan [gedaagde] stelt dat FFA in de nakoming daarvan is tekortgeschoten zijn vervat in het handboek, meer in het bijzonder de bepalingen als hiervoor in r.o. 2.2 weergegeven. De rechtbank kan FFA niet volgen in haar stelling dat deze bepalingen niet de kern van de op FFA rustende verplichtingen raken. Als onbetwist staat vast dat het franchisehandboek door FFA is opgesteld en blijkens de tekst daarvan onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van het stelsel van afspraken tussen franchisenemer en franchisegever. Het handboek dient in die zin te worden gezien als een uitwerking van hetgeen in de franchiseovereenkomst is bepaald, waarbij de rechten en verplichtingen van franchisenemer en franchisegever nader zijn vormgegeven. Hiermee zijn de in het handboek vervatte afspraken onderdeel geworden van de franchiseovereenkomst, waarbij de in r.o. 2.2 genoemde bepalingen dienen te worden aangemerkt als een uitwerking van kernverplichtingen van FFA.
4.9. De rechtbank is van oordeel dat de door [gedaagde] naar voren gebrachte feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, tekortkomingen in de nakoming van de franchiseovereenkomst aan de zijde van FFA opleveren. Hetgeen FFA daar tegenover heeft gesteld kan niet tot een ander oordeel leiden. Ter toelichting geldt het navolgende.
4.10. Blijkens hoofdstuk 2 van het franchisehandboek rust op FFA de verplichting om zorg te dragen voor het werven en selecteren van nieuwe franchisenemers en voor een verantwoorde uitbouw van de organisatie. Als onbetwist staat tussen partijen vast dat er sprake is van een sterke terugloop in het aantal franchisenemers van FFA in de periode medio 2004 - juni 2006 (van 82 naar 40). FFA heeft gesteld dat deze terugloop het gevolg is geweest van veranderde marktomstandigheden, zoals de opkomst van internetboekingen en de aanslag van 11 september 2001. Ook andere ketens zijn geconfronteerd met sluitingen en faillissementen en dit levert geen wanprestatie op, aldus FFA. [gedaagde] heeft deze stelling betwist, onder meer door het tonen van een grafiek waaruit blijkt dat er bij andere ketens sprake is geweest van een constant aantal franchise-kantoren, danwel een lichte stijging, maar in ieder geval geen daling. Deze betwisting is door FFA niet weersproken.
4.11. Gezien het sterk dalende aantal franchisenemers (een halvering in twee jaar tijd) is er geen sprake van enige uitbouw van de organisatie van FFA. Hiermee staat vast dat FFA is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Indien en voor zover FFA zich op het standpunt stelt dat dit haar niet toe te rekenen valt, heeft zij deze stelling onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank aan deze stelling voorbij zal gaan. Dit betekent dat er FFA ten aanzien van deze verplichting is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.
4.12. [gedaagde] verwijt FFA voorts dat zij in gebreke is gebleven met het beschermen van het imago van de keten, waardoor haar kantoor schade heeft geleden, aldus [gedaagde]. [gedaagde] heeft haar stelling gemotiveerd, onder meer door het geven van voorbeelden van publicaties waarmee FFA op een negatieve wijze in het nieuws kwam hetgeen tot onrust onder klanten leidde. FFA heeft hierop gereageerd door enerzijds te stellen dat haar niets te verwijten valt en dat ook andere ketens regelmatig op vervelende wijze in het nieuws komen en anderzijds de (blote) betwisting dat dit imagoschade aan de zijde van [gedaagde] oplevert.
4.13. Uit de door [gedaagde] naar voren gebrachte feiten blijkt dat de franchiseorganisatie van FFA in de periode 2005-2006 te kampen had met een groot aantal faillissementen, al dan niet van eigen winkels, waardoor de organisatie als geheel op diverse momenten op negatieve wijze in het nieuws is gekomen. Dit is door FFA niet betwist. FFA heeft gesteld dat zij deze negatieve publiciteit niet kon voorkomen en waar dat het geval was zij steeds op adequate wijze heeft gereageerd. FFA laat evenwel na aan te geven op welke wijze zij dat heeft gedaan. Evenmin is voldoende gemotiveerd gesteld noch gebleken op welke (andere) wijze FFA zich van de op haar blijkens het handboek rustende verplichting om het imago van de Star Travel organisatie uit te bouwen, heeft gekweten. Hiermee staat vast dat FFA tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst voor zover die toeziet op het uitbouwen danwel beschermen van het imago van de Star Travel organisatie.
4.14. [gedaagde] heeft voorts gesteld dat FFA gehouden was de inkoop in het groot te verzorgen en daarbij aspecten van kwaliteit, prijs en merkbekendheid in het oog te houden. Ook in deze verplichting is FFA tekortgeschoten, aldus [gedaagde]. Zij motiveert dit door onder meer door - kort samengevat - te stellen dat er geen sprake meer kan zijn van “inkoop in het groot“ nu het aantal franchisenemers binnen de organisatie zo goed als is gehalveerd alsmede dat de wanbetaling danwel faillissementen van franchisenemers van FFA hebben geleid tot opzegging van de samenwerking door touroperators danwel een andere – negatievere – behandeling van het kantoor van [gedaagde]. Dit heeft er in één geval (met consolidator ATP) toe geleid dat [gedaagde] niet via FFA maar individueel een overeenkomst met een derde is aangegaan. FFA is hiermee met de inkoop van producten en diensten die voor een reisbureau van cruciaal belang zijn, tekortgeschoten, aldus [gedaagde]. FFA hierop gereageerd door - onder meer - te stellen dat het juist is dat een aantal touroperators het faillissement van een aantal franchisenemers heeft aangegrepen om nieuwe regels te stellen danwel een boekingsstop in te voeren en dat FFA niet aansprakelijk is voor gedrag van een touroperator.
4.15. Het verwijt van [gedaagde] ziet met name op een gebrek aan inspanningen van FFA om zorg te dragen voor het verzorgen van inkoop in het groot en het leveren van aanverwante diensten aan [gedaagde] waarbij [gedaagde] haar stellingen heeft onderbouwd met een groot aantal voorbeelden waarbij sprake was van problemen bij inkoop en boekingen die naar het oordeel van [gedaagde] terug te voeren waren op de slechte (financiële) positie van de franchiseorganisatie van FFA. FFA heeft hierop slechts in algemene bewoordingen, in de hiervoor in r.o. 4.14 bedoelde zin, gereageerd. Zij laat evenwel na aan te geven op welke wijze zij zich van de in hoofdstuk 2 Ad 3 sub d geformuleerde verplichting heeft gekweten, in die zin dat zij aangeeft op welke wijze zij wél heeft zorggedragen voor de betreffende inkoop danwel actief oog heeft gehad voor de aspecten van kwaliteit, prijs en merkbekendheid. Hiermee heeft FFA de stellingen van [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank deze als vaststaand aanneemt. Dit leidt tot de conclusie dat FFA ten aanzien van deze verplichting is tekortgeschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst.
4.16. Partijen hebben ten slotte uitgebreid debat gevoerd omtrent de wijze waarop de heer [naam] van FFA zich heeft gekweten van zijn bestuurstaken bij de Stichting Vakantie Garantie (SVG). Met FFA is de rechtbank van oordeel dat de SVG een aparte rechtspersoon is en handelingen van de heer [naam] in het kader van zijn bestuur van de SVG niet van belang zijn bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een tekortkoming door FFA in de nakoming van de franchiseovereenkomst met [gedaagde]. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de stellingen van partijen op dit punt.
4.17. FFA heeft gesteld dat zo er al sprake is van een tekortkoming aan haar zijde, deze de ontbinding niet rechtvaardigt. De rechtbank kan FFA hierin niet volgen. Op grond van artikel 6:265 BW Pro rechtvaardigt in beginsel iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen ontbinding van de overeenkomst. In het tweede gedeelte van het artikel wordt een uitzondering gemaakt voor tekortkomingen van bijzondere aard of geringe betekenis, die geen ontbinding kunnen rechtvaardigen. De rechtbank is van oordeel dat de tekortkomingen aan de zijde van FFA de kern van een samenwerking in franchiseverband raken, te weten een gezamenlijk imago en het gezamenlijk inkopen van producten en diensten in de veronderstelling dat schaalvergroting bijdraagt aan het succes van de individuele franchisenemer. Zoals uit het vorenstaande blijkt zien de tekortkomingen van FFA juist op deze essentiële onderdelen van de samenwerking. Deze tekortkomingen kunnen dan ook niet worden aangemerkt als van zodanig bijzondere aard of geringe betekenis, dat deze de ontbinding niet rechtvaardigen.
4.18. Gezien het hiervoor sub r.o. 4.17 overwogene was [gedaagde] gerechtigd tot ontbinding van de overeenkomst. Dit betekent dat zij niet gehouden was een opzegtermijn van 2 jaar in acht te nemen als bepaald in artikel 10 lid 2 van Pro de franchiseovereenkomst. De vordering van FFA ter zake de franchisefee tot een bedrag ad EUR 14.435,65 zal derhalve worden afgewezen.
4.19. Artikel 12 lid 5 van Pro de franchiseovereenkomst bepaalt dat [gedaagde] bij beëindiging van de franchiseovereenkomst op grond van opzegging, ontbinding of enige andere oorzaak een onmiddellijk opeisbare vergoeding van 2% van de over het laatste boekjaar behaalde omzet verschuldigd is. FFA vordert op grond hiervan betaling van een vergoeding van € 34.821,34.
4.20. [gedaagde] vordert in reconventie - zo begrijpt de rechtbank - op grond van artikel 6:233 sub a BW Pro vernietiging van de artikelen 12 lid 2 en 12 lid 5 van de franchiseovereenkomst op grond van onredelijk bezwarendheid van deze bedingen als bedoeld in artikel 6:233 sub a BW Pro. Zij verwijst hiertoe onder meer naar een uitspraak van de rechtbank Arnhem (18 april 2007, 145763/HA ZA 06-1676). FFA heeft zich hiertegen verweerd door te stellen dat de bedingen van artikel 12 lid 2 en Pro 12 lid 5 kernbedingen zijn en overigens niet zijn aan te merken als onredelijk bezwarend.
4.22. De rechtbank is van oordeel dat de franchiseovereenkomst algemene voorwaarden bevat, in die zin dat er sprake is van bedingen die zijn opgesteld om in een aantal soortgelijke overeenkomsten te worden opgenomen. Het beding van artikel 12 lid 5 is Pro niet aan te merken als een kernbeding in de zin van artikel 6:231sub a BW. Naar objectieve maatstaven kan niet worden geoordeeld dat deze bepaling gaat over de kern van de te leveren prestatie. Het gaat immers niet om een beding dat een van de essentialia van de overeenkomst vormt en zonder welke de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen. Het onderhavige beding is een uitwerking van de beëindiging van de overeenkomst, in die zin dat deze ziet op afwikkeling van prestaties die op hun beurt wel de kern van de wederzijdse verplichtingen vormen. Dit maakt dit beding evenwel niet tot een kernbeding in de zin van artikel 6:231 sub a BW Pro. Het verweer van FFA op dit punt wordt derhalve verworpen.
4.23. Vervolgens is aan de orde de vraag of dit beding onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 sub a BW Pro.
4.24. Ten aanzien van artikel 12 lid 5 heeft Pro [gedaagde] - zo begrijpt de rechtbank het gebruik van het citaat door [gedaagde] uit voornoemde uitspraak van rechtbank Arnhem - willen betogen dat dit beding onredelijk bezwarend is nu deze voorziet in een vergoeding die op een hoog bedrag kan uitkomen en losstaat van de werkelijk door beëindiging geleden schade en de termijn waarop beëindigd wordt. FFA heeft hiertegen ter comparitie aangevoerd dat zij kan onderbouwen waarom een dergelijke vergoeding als redelijk moet worden beschouwd, maar heeft daarbij nagelaten aan te geven waaruit deze onderbouwing dan zou bestaan en in welke mate dit de gevorderde vergoeding zou rechtvaardigen. Hiermee heeft FFA niet voldaan aan haar (nadere) stelplicht, zodat de rechtbank niet toekomt aan het door FFA in algemene zin dienaangaande gedane bewijsaanbod en voorbij gaat aan de stellingen van FFA op dit punt. Dit betekent dat de vergoeding ex artikel 12 lid 5 van Pro de franchiseovereenkomst aangemerkt moet worden als gefixeerde vergoeding, in die zin dat deze worden vastgesteld op een bepaald bedrag, ongeacht de door FFA daadwerkelijk gemaakte kosten. Voorts is van belang dat deze vergoeding verschuldigd is, ongeacht de vraag door wie de overeenkomst is beëindigd en op welke gronden. De vergoeding is blijkens de tekst van deze bepalingen ook verschuldigd in het geval dat de beëindiging voortkomt uit een tekortkoming aan de zijde van degene die een beroep op de bedingen doet. Dit zou in het onderhavige geval betekenen dat [gedaagde] een vergoeding aan FFA verschuldigd zou zijn terwijl is komen vast te staan dat FFA tekortgeschoten is de nakoming van de overeenkomst en ontbinding gerechtvaardigd is. Gelet op dit laatste, alsmede op het feit dat de vergoeding op een hoog bedrag kan uitkomen en geheel los staat van de door de beëindiging geleden schade en de termijn waarop beëindigd wordt, is artikel 12 lid 5 onredelijk Pro bezwarend. De vordering tot vernietiging van artikel 12 lid 5 van Pro de franchiseovereenkomst zal derhalve worden toegewezen. Het voorgaande betekent dat de vordering van FFA voor zover deze is gebaseerd op laatstgenoemd artikel zal worden afgewezen.
Ten aanzien van de overige reconventionele vorderingen van [gedaagde] oordeelt de rechtbank als volgt.
4.25. [gedaagde] vordert in reconventie FFA te veroordelen tot betaling van een boete van € 45.378,02 op grond van artikel 12 lid 3 van Pro de franchiseovereenkomst. De rechtbank begrijpt dat zij wat betreft de hoogte van de boete aansluiting zoekt bij artikel 12 lid 2 van Pro de franchiseovereenkomst. Deze bepaling handelt evenwel uitsluitend over een door de franchisenemer verschuldigde boete. Het handboek bevat – zoals [gedaagde] zelf al constateert – evenmin een bepaling ter zake een door de franchisegever te betalen boete. Nu partijen de hoogte van een boete ten laste van franchisegever niet hebben bepaald houdt de rechtbank het ervoor dat partijen niet hebben voorzien in een door franchisegever aan franchisenemer verschuldigde boete, zodat de vordering van [gedaagde] op dit punt zal worden afgewezen.
4.26. [gedaagde] vordert voorts in reconventie vergoeding van door haar geleden schade tot een bedrag ad EUR 28.663,=, bestaande uit gederfde winst (EUR 21.178,=) en gemaakte kosten (EUR 7.485,=). Bij de berekening van de schade uit gederfde winst gaat [gedaagde] uit van de omzetontwikkeling van haar onderneming ten opzichte van de HIR keten, waarbij zij grafieken toont waaruit de omzetontwikkeling in de boekjaren 2004/2005 en 2005/2006 moet blijken. FFA heeft verweer gevoerd tegen deze vordering, onder meer door - kort samengevat - te stellen dat uit de stellingen van [gedaagde] niet volgt dat de eventuele omzetderving een gevolg is van handelen of nalaten van FFA en enige vergelijking met de HIR keten een slag in de lucht is.
4.27. De rechtbank stelt voorop dat uitgangspunt is dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt de schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. De rechtbank is van oordeel dat door [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd is gesteld dat er sprake is van causaal verband tussen de tekortkomingen aan de zijde van FFA en de door haar gestelde schade bestaande uit gederfde winst. [gedaagde] wijst in dit kader uitsluitend op ‘perikelen rondom faillissementen’ waarna de omzet keldert. Uit dat enkele feit kan evenwel niet worden afgeleid dat de door [gedaagde] geleden schade bestaande uit gederfde winst kan worden toegerekend aan FFA. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen gemotiveerd aan te geven dat er causaal verband aanwezig is tussen de door haar geleden schade en de tekortkoming aan de zijde van FFA. Het valt immers niet op voorhand uit te sluiten dat ook andere factoren van invloed zijn geweest op de dalende omzet en daarmee winst. Nu zij dat heeft nagelaten wordt deze vordering reeds op die grond afgewezen, zodat de rechtbank niet toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van de door [gedaagde] gestelde schade voor zover die betreft de gederfde winst.
4.28. Ter zake de door [gedaagde] gevorderde schade bestaande uit gemaakte kosten stelt zij dat deze zijn gemaakt vanwege de door FFA genoodzaakte omschakeling naar een andere franchiseketen. Hieruit volgt dat deze kosten een gevolg zijn van de beslissing om aansluiting te zoeken bij een andere franchiseketen, maar daarmee staat enig causaal verband tussen de gestelde schade en de tekortkoming aan de zijde van FFA nog niet vast. [gedaagde] heeft haar vordering te dien aanzien op geen enkele andere wijze gemotiveerd. Dit leidt er toe dat deze vordering eveneens zal worden afgewezen.
4.29. FFA zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 1.136,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 1.788,00 (2,0 punten × tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 2.924,00
4.30. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FFA worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 447,00 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 447,00
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt FFA in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 2.924,00,
5.4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van FFA tot op heden begroot op EUR 447,00,
5.5. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.V.M. Veldhoen en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2008.