Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 223964 / HA ZA 07-33
Vonnis van 2 april 2008
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van Angola
ROSILVIA COMERCIAL LIMITADA,
gevestigd te Luanda, Angola,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. R.E.P. de Koning,
tegen
MR R. DUFOUR,
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Algemene Oliehandel B.V.,
kantoorhoudende te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. F.E. Haas.
Partijen zullen hierna Rosilvia en de curator genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 april 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 13 juli 2007
- de akte na comparitie (met bijlagen) van Rosilvia
- het proces-verbaal van voortzetting van comparitie van 5 oktober 2007
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Algemene Oliehandel B.V. (hierna: AOH) is een handelsmaatschappij die handelt in eetbare plantaardige oliën.
2.2. Rosilvia houdt zich bezig met de in- en verkoop van goederen, waaronder oliën. AOH en Rosilvia hebben regelmatig zaken met elkaar gedaan, waarbij Rosilvia doorgaans (soja)olie kocht van AOH.
2.3. In augustus 2005 heeft AOH 50 zeecontainers met olie verkocht aan Rosilvia. AOH heeft deze olie ingekocht bij Nidera S.A., die de 50 zeecontainers door Maersk Sealand/Maersk Argentina S.A. (hierna: Maersk) heeft laten vervoeren naar de haven te Luanda, Angola. De containers zijn op 26 december 2005 en deels op 6 januari 2006 in de haven te Luanda gearriveerd. AOH is niet tot uitlevering aan Rosilvia overgegaan, omdat Rosilvia deze containers en een twintigtal eerdere containers nog niet (volledig) had betaald.
2.4. Op 4 april 2006 is aan AOH surseance van betaling verleend. Bij vonnis van deze rechtbank van 5 april 2006 is op verzoek van de bewindvoerder het faillissement van AOH uitgesproken. Dufour is daarbij tot curator benoemd. Op dat moment bevonden de 50 containers met olie zich nog in de haven te Luanda en had Rosilvia de containers nog niet betaald. Toen Rosilvia kennisnam van het faillissement, heeft zij contact opgenomen met de curator en hem bericht dat het risico bestond dat de containers door de Angolese autoriteiten zouden worden geconfisqueerd, omdat deze zich reeds geruime tijd in de haven bevonden. Rosilvia heeft aangegeven dat betaling van de koopsom niet mogelijk was, omdat zij niet over voldoende middelen beschikte, maar dat zij was wel bereid en in staat was om een lagere koopsom op kortere termijn te voldoen. Hierop heeft de curator met Rosilvia opnieuw onderhandeld over de koopprijs van de containers en over enkele andere voorwaarden.
2.5. Op 20 april 2006 heeft Rosilvia per telefax een aanbod gedaan aan AOH (dagvaarding, productie 2), dat zou vervallen op 21 april 2006 om 16.00 uur. AOH heeft het aanbod bij faxbericht van 24 april 2006 (dagvaarding, productie 3) - in grote lijnen - aanvaard. Partijen zijn overeengekomen dat Rosilvia 30 containers sojaolie zou kopen voor een bedrag van (na aftrek van de kosten voor de huur van de containers) $ 393.596,80 en dat Rosilvia wordt gevrijwaard tegen alle verliezen die ontstaan uit confiscatie van containers door de Angolese autoriteiten. Deze verliezen betreffen de volledige CIF-waarden, customs duties en alle port- and terminal handling charges.
2.6. Rosilvia heeft de betaling van de koopsom in drie deelbetalingen doen uitvoeren. Direct na ontvangst van de eerste twee deelbetalingen heeft de curator een tweetal cognossementen per koerier naar Rosilvia laten verzenden, welke Rosilvia op zaterdag 29 april 2006 heeft ontvangen. Ten aanzien van de derde deelbetaling heeft de bank van Rosilvia een vergissing gemaakt en heeft zij bij de acceptatie van de betalingsopdracht het verkeerde rekeningnummer gehanteerd. Als gevolg hiervan heeft de derde deelbetaling vertraging opgelopen en heeft de curator één cognossement pas later aan Rosilvia verzonden. Dit cognossement is op 8 mei 2006 door Rosilvia ontvangen.
2.7. Bij faxbericht van 5 juni 2006 heeft Rosilvia de curator bericht dat 17 van de 30 containers door de Angolese autoriteiten zijn geconfisqueerd. Zij heeft de curator verzocht ter vergoeding van de geconfisqueerde containers en de customs duties een bedrag van $ 279.225,-- aan haar te betalen. De curator is hiertoe echter niet overgegaan.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Rosilvia vordert veroordeling van de curator bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van $ 226.058,11, vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten ad $ 4.000,-- alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 23 oktober 2006, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.
3.2. De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in (voorwaardelijke) reconventie
3.3. De curator vordert, indien en voor zover de conventionele vordering geen ruimte biedt voor verrekening, veroordeling van Rosilvia tot betaling van:
- $ 68.770,03, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 28 januari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, tot op heden begroot op $ 8.230,90;
- de buitengerechtelijke incassokosten ad $ 3.400,--, alsmede de kosten van deze procedures.
3.4. Rosilvia voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. Ten aanzien van het op de onderhavige vordering toepasselijke recht overweegt de rechtbank als volgt. De bepaling van het toepasselijke recht dient plaats te vinden aan de hand van het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbin¬tenissen uit overeenkomst (EVO-verdrag), nu Nederland bij dit verdrag partij is en de vordering betrekking heeft op door het verdrag bestreken onderwerpen. Nu niet is gesteld, noch gebleken, dat door partijen een keuze is gedaan ten aanzien van het toepasselijke recht, is ingevolge artikel 4 lid 2 van dit verdrag het recht van toepassing van het land waar de partij die de meest kenmerkende prestatie moet verrichten op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats heeft. De meest kenmerkende prestatie, te weten de levering van de 30 zeecontainers, wordt in het onderhavige geval door de curator verricht, terwijl Rosilvia daartegenover de koopprijs dient te voldoen. Derhalve is op de onderhavige vordering het Nederlandse recht van toepas¬sing.
in conventie
4.2. Rosilvia legt aan haar vordering ten grondslag dat 17 van de 30 containers die zij van AOH heeft gekocht door de Angolese overheid zijn geconfisqueerd en dat de curator op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst gehouden is het daarmee corresponderende gedeelte van de koopsom alsmede de legalisatiekosten, de customs duties, de port charges en de terminal handling charges aan haar terug te betalen.
4.3. Tussen partijen is in geschil of en zo ja, hoeveel containers door de Angolese overheid zijn geconfisqueerd. De rechtbank overweegt dat tussen partijen vaststaat dat 13 van de 30 containers aan Rosilvia zijn verkocht en geleverd. Het betreft blijkens opgave van Rosilvia (dagvaarding, productie 33) de volgende containers:
- cognossement BUED09040: MSKU6672100, CRXU4561477, INBU5210776, SEAU8193949, TEXU4918605, MSKU6610367;
- cognossement BUED09041: GSTU8588745, SEAU8037823, MSKU6143386, OCLU1349705;
- cognossement 850491808: FBXU9900940, OCLU1209806, MSKU6520005.
4.4. Voorts heeft Rosilvia op de comparitie van 13 juli 2007 van 10 van de 30 containers het originele “interchange document” overgelegd. Partijen zijn het erover dat uit deze documenten kan worden afgeleid dat de 10 containers waarvan de nummers corresponderen met de nummers op het betreffende document, niet zijn afgehaald door Rosilvia. Het gaat daarbij om de volgende containers:
- cognossement BUED09040: CAXU4206400, CAXU7103914, INBU5101081, TGHU4276247;
- cognossement BUED09041: MAEU6246642, MSKU6571110, MSKU6601792, TEXU7373601;
- cognossement 850491808: MSKU6537250, TTNU5111812.
4.5. Ten aanzien van de overige 7 containers acht de rechtbank het, gelet op de brief van Maersk van 2 juni 2006 (dagvaarding, productie 7) waarin ten aanzien van deze containers “stripped by government” wordt vermeld, voldoende bewezen dat deze containers niet door Rosilvia zijn afgehaald. Het betreft de volgende containers:
- cognossement BUED09041: TRIU5193060, TTNU5579887;
- cognossement 850491808: MAEU6034047, MAEU6304820, MAEU6347606, MAEU7384651, MSKU6036958.
4.6. De rechtbank acht bovendien voldoende bewezen dat deze 17 containers die niet door Rosilvia zijn afgehaald, zijn geconfisqueerd door de Angolese overheid. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat (in tegenstelling tot hetgeen in het door de curator als productie 40 overgelegde overzicht is opgenomen) alle nummers van deze containers worden vermeld in het “Guia de saída N.° 17/2006” (“Begeleidend document uitgaande [lading] nr. 17/2006”) d.d. 25 april 2006 (dagvaarding, productie 5) als containers die langer dan 60 dagen hebben gestaan, welke de Speciale Reserve van de Staat gerechtigd is te verwijderen uit het havengebied. De plaatsvervangend havenmeester heeft in een verklaring d.d. 2 juni 2006 (dagvaarding, productie 6) verklaard dat de havendienst/-bedrijf van Luanda -EP de containers heeft overgegeven aan de verantwoordelijkheid van de Douane, die verordend heeft ze af te leveren aan de Speciale Reserve van de Staat, middels Begeleidend document uitgaande [lading] nr. 17/2006. Daarnaast worden deze containers allen vermeld in de brief van Maersk van 2 juni 2006 (op container MSKU6537250 na, maar in plaats daarvan wordt vermeld container FBXU9900940), waarin het volgende is verklaard.
“This is to confirm that we have observed an official customs order to strip vegetable oil containers assigned to Messrs Rosilvia.
The order was issued by the regional customs directorate of Luanda and the form is called “Guia de saida nr 17/2006” dated 25 April 2006.
We confirm that through quick actions by parties the stripping was limited to 17 oil containers as per below detail.”
4.7. De curator heeft kritiek geuit op de wijze waarop Rosilvia de gestelde confiscatie van de 17 containers heeft onderbouwd. Hij heeft - onder meer - aangevoerd dat de “Guia de saída N.° 17/2006” waarop Rosilvia zich beroept, niet is gedagtekend en niet is ondertekend en dat in het document 20 containers staan vermeld, waarvan er 19 op de cognossementen voorkomen. Voorts wijst hij erop dat Maersk in haar brief van 2 juni 2006 één container (FBXU9900940) noemt waarvan Rosilvia de ontvangst heeft bevestigd in productie 30 bij de dagvaarding en die ook niet in document 17/2006 wordt vermeld. Tevens is container MSKU6537250 volgens Maersk niet geconfisqueerd, maar lijkt Rosilvia deze blijkens productie 33 te hebben opgehaald. Volgens de curator zijn de verklaringen van de havenmeester en van Maersk met elkaar in tegenspraak, omdat Maersk stelt dat zij het bevel heeft gekregen tot het “strippen” van de containers en de havenmeester stelt dat hij verplicht was de containers af te staan aan de douane. Voorts is de procedure tot confiscatie zoals beschreven op de website van Maersk niet gevolgd. De curator acht het niet waarschijnlijk dat de containers zijn geconfisqueerd, omdat deze zich alle bevonden op de “inland container terminal” (ICTS) buiten de haven. De curator stelt zich op het standpunt dat Rosilvia confiscatiebewijzen bij Maersk dient op te vragen en deze vervolgens dient over te leggen.
4.8. De rechtbank stelt vast dat de verklaringen die Rosilvia met betrekking tot de geconfisqueerde containers heeft overgelegd, op bepaalde punten inderdaad tegenstrijdig zijn. De rechtbank is echter van oordeel dat de “Guia de saída N.° 17/2006” d.d. 25 april 2006, de brief van de plaatsvervangend havenmeester van 2 juni 2006 en de brief van Maersk van 2 juni 2006, in onderlinge samenhang beschouwd, voldoende grondslag bieden voor de conclusie dat de 17 containers door de Angolese overheid zijn geconfisqueerd. De rechtbank acht het daarom niet nodig dat Rosilvia verder nog confiscatiebewijzen in het geding brengt. Ter verklaring van het feit dat de containers, hoewel ze door Maersk naar de ICTS buiten de haven waren gebracht, toch zijn geconfisqueerd, heeft Rosilvia voorts nog een brief van Harrie Lemmens, Line Agency Manager bij Maersk, d.d. 27 juni 2007 in het geding gebracht, waarin deze - onder meer - het volgende verklaart.
“Stripping of confiscated containers can take place at the container terminal, inland depots, dry-ports, 2nd line terminals etc. In general containers are stripped at the standing location however we have observed that containers can also be transported to army depots with mixed observations as with regards to the container return.”
Gelet op deze verklaring is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat de containers op de ICTS waren opgeslagen, de door Rosilvia gestelde confiscatie niet op voorhand onwaarschijnlijk maakt. De curator heeft voorts nog verondersteld dat de containers ook gestolen of verduisterd zouden kunnen zijn, maar heeft deze stelling onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank hieraan voorbij gaat.
4.9. Ten aanzien van de vraag voor wiens rekening de confiscatie dient te komen, overweegt de rechtbank het volgende. De curator heeft gesteld, en Rosilvia heeft niet betwist, dat de 30 containers deel uitmaken van een lading van 50 containers, die Rosilvia in augustus 2005 van AOH heeft gekocht en die op 26 december 2005 en 6 januari 2006 in de haven te Luanda zijn gearriveerd. De curator stelt dat, als Rosilvia de overeenkomst uit augustus 2005 correct had nageleefd en de containers tijdig had betaald, de cognossementen al maanden eerder zouden zijn afgegeven aan Rosilvia en er geen enkele sprake was geweest van gevaar van confiscatie. De curator meent gelet hierop dat de schade voor rekening van Rosilvia dient te komen. Voorts stelt de curator zich onder verwijzing naar de artikelen 7:10 en 8:417 van het Burgerlijk Wetboek (BW) op het standpunt dat door de ontvangst door Rosilvia van de cognossementen het risico ten aanzien van de gekochte olie is overgegaan op de koper en dat daarmee de garantie met betrekking tot mogelijke confiscatie, voor zover al aanwezig, is geëindigd. Rosilvia heeft gesteld dat er geen onderliggende overeenkomst van augustus 2005 meer is, dat partijen op 20 april 2006 een nieuwe overeenkomst hebben gesloten en dat zij in de nieuwe overeenkomst een van de artikelen 7:10 en 8:417 BW afwijkende regeling hebben getroffen ten aanzien van het risico van confiscatie.
4.10. De rechtbank overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat AOH en Rosilvia in augustus 2005 een overeenkomst ten aanzien van 50 containers met olie hebben gesloten, maar dat AOH deze containers niet aan Rosilvia heeft afgeleverd, omdat Rosilvia de prijs voor deze containers en voor een twintigtal andere containers niet (volledig) had voldaan. Na het faillissement van AOH heeft de curator 20 containers aan een derde partij verkocht. In april 2006 heeft hij opnieuw met Rosilvia onderhandeld over de koopprijs van de overige containers en over enkele andere voorwaarden. Deze onderhandelingen hebben geresulteerd in een nieuwe overeenkomst, waarvan de inhoud is neergelegd in het faxbericht van Rosilvia d.d. 20 april 2006 en het faxbericht van AOH van 24 april 2006. Gelet op deze omstandigheden had het op de weg van de curator gelegen om zijn stelling dat hij aan de overeenkomst van augustus 2005 nog steeds rechten kan ontlenen, nader te onderbouwen. De curator heeft dit echter nagelaten, zodat de rechtbank bij haar beoordeling van de rechtsverhouding tussen partijen alleen de op 24 april 2006 tot stand gekomen overeenkomst als uitgangspunt zal nemen.
4.11. De rechtbank stelt vast dat Rosilvia in haar faxbericht van 20 april 2006 - onder meer - de volgende voorwaarde aan de overeenkomst heeft gesteld.
“A letter of guarantee from a European Bank or the liquidator confirming that Rosilvia Comercial shall be indemnified against all losses arising from the confiscation of any of the said containers by the Angolan Authorities. These losses may include the full CIF value, the customs duties and all port and terminal handling charges.”
AOH heeft in haar faxbericht van 24 april 2006 terzake het volgende toegezegd.
“The Letter of Indemnity you requested from the Liquidator for missing containers will be issued to you soonest.”
Tussen partijen is niet in geschil dat AOH en Rosilvia hiermee zijn overeengekomen dat AOH Rosilvia zou vrijwaren tegen verliezen die zouden ontstaan uit confiscatie van containers door de Angolese autoriteiten.
4.12. Gelet op hetgeen de rechtbank onder punt 4.10. heeft overwogen, volgt zij de curator niet in zijn stelling dat Rosilvia, ondanks deze vrijwaringsclausule, de schade als gevolg van de confiscatie van de 17 containers dient te dragen, omdat zij de overeenkomst van augustus 2005 niet goed zou zijn nagekomen. De overeenkomst van augustus 2005 speelt in deze procedure immers geen rol meer.
4.13. Partijen verschillen van mening over de vraag of zij met de vrijwaringsclausule een regeling hebben getroffen die afwijkt van de artikelen 7:10 en 8:417 BW en dat de vrijwaring in beginsel ook geldt nadat Rosilvia de cognossementen heeft ontvangen. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Zij overweegt daartoe dat in genoemde artikelen weliswaar is bepaald dat verkochte zaken voor risico van de koper zijn gedurende de periode vanaf de levering van het cognossement tot aan de aflevering van de daarin vermelde zaken, maar in de omstandigheid dat partijen ten aanzien van het risico van confiscatie uitdrukkelijk een vrijwaringsclausule zijn overeengekomen, ziet de rechtbank voldoende grond om aan te nemen dat partijen hiermee beoogd hebben te bepalen dat het risico van confiscatie in beginsel ook vanaf de levering van de cognossementen tot aan de aflevering van de containers aan Rosilvia voor rekening van de curator zou blijven.
4.14. Tussen partijen is voorts in geschil of de schade ten gevolge van de confiscatie ondanks de tussen partijen gemaakte afspraak redelijkerwijs voor rekening van Rosilvia dient te komen. De curator heeft in dit verband gesteld dat Rosilvia na de ontvangst van de cognossementen heeft nagelaten de containers zo spoedig mogelijk uit de haven te verwijderen en dat de vertraging in de toezending van een van de cognossementen aan Rosilvia kan worden toegerekend. Deze stellingen zijn door Rosilvia gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit echter in het midden worden gelaten. Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, kan niet worden gezegd dat Rosilvia onaanvaardbaar lang heeft gewacht met het verwijderen van de containers uit de haven en dat (een deel van) de schade daarom voor rekening van Rosilvia dient te blijven. De rechtbank acht het tijdsverloop tussen de tijdstippen waarop de cognossementen van de 17 containers door Rosilvia (hadden kunnen) zijn ontvangen en de tijdstippen waarop Rosilvia de containers heeft getracht op te halen, daarvoor te gering.
Gezien het voorgaande zal de rechtbank in het hierna te wijzen eindvonnis de vordering van Rosilvia tot vergoeding van de koopsom van de 17 geconfisqueerde containers van in totaal $ 223.038,18 toewijzen.
4.15. De curator heeft met betrekking tot de door Rosilvia in rekening gebrachte kosten voor legalisatie, customs duties, port charges en terminal charges gesteld dat uit de overgelegde facturen niet kan worden opgemaakt dat deze kosten daadwerkelijk door Rosilvia zijn voldaan. De curator acht het niet waarschijnlijk dat deze kosten in rekening zouden worden gebracht op het moment dat de containers wegens confiscatie niet meer konden worden afgeleverd. Indien desondanks vooruit betaald zou zijn, lag het op de weg van Rosilvia om deze kosten als onverschuldigd terug te vragen. Van enige inspanning van Rosilvia dienaangaande is niet gebleken. Ook als er geen terugbetalingsplicht zou bestaan, had Rosilvia de curator er van tevoren op moeten wijzen dat mogelijke kosten zodanig hoog zouden kunnen zijn en niet voor terugbetaling in aanmerking zouden komen. De curator acht de opgevoerde customs duties ad $ 76.929,36 onvoldoende gespecificeerd en wijst erop dat de overgelegde documenten niet naar de cognossementen verwijzen. De kosten komen hem erg hoog voor. Hetzelfde geldt voor de facturen voor port charges. Bij de opgave van de kosten is voorts geen rekening gehouden met eventueel afgedragen omzetbelasting, die Rosilvia in ieder geval kan terugvragen. Een specificatie hiervan ontbreekt eveneens, aldus de curator.
4.16. Rosilvia heeft gesteld dat tussen partijen is overeengekomen dat de curator bij confiscatie de betreffende kosten zou vergoeden. Deze kosten dienden per Bill of Loading aan de douane en de havenautoriteiten te worden voldaan, zodat het niet mogelijk was om alleen de kosten voor specifieke containers te betalen. Daarbij wist Rosilvia niet dat er al containers geconfisqueerd waren en kon zij geen onderscheid maken tussen de 30 containers. Indien zij hiervan wel op de hoogte was geweest en had geweigerd de kosten voor deze containers te betalen, zou zij het risico hebben gelopen de nog niet geconfisqueerde containers ook niet uitgeleverd te krijgen, in welk geval de totale verkoop onmogelijk zou zijn geweest. Er is geprobeerd het teveel aan betaalde belasting terug te krijgen, maar dit is niet gelukt.
4.17. De rechtbank overweegt dat op basis van de door Rosilvia overgelegde, in de Portugese taal geformuleerde, stukken niet zonder meer kan worden vastgesteld op welke wijze de door Rosilvia in rekening gebrachte customs duties en terminal handling charges zijn opgebouwd en dat Rosilvia voor de 30 containers legalisatiekosten van in totaal $ 1.950,--, customs duties van in totaal $ 76.929,36, port charges van in totaal $ 22.218,12 en terminal handling charges van in totaal $ 864,80 aan de douane en de havenautoriteiten heeft voldaan. De rechtbank draagt Rosilvia daarom bewijs op van haar stelling dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft betaald. Indien Rosilvia zich daarbij wil beroepen op bewijsstukken die in de Portugese taal zijn opgesteld, zal zij zorg moeten dragen voor vertaling van deze stukken in de Nederlandse taal. De rechtbank draagt Rosilvia tevens bewijs op van haar ter comparitie van 5 oktober 2007 ingenomen stelling dat zij heeft getracht het teveel aan betaalde belastingen terug te krijgen, maar dat dit niet is gelukt. De rechtbank gaat er daarbij vanuit dat Rosilvia met “belastingen” doelt op de voor de 17 geconfisqueerde containers betaalde legalisatiekosten, customs duties, port charges en terminal handling charges. Voorts dient Rosilvia bij akte te reageren op de stelling van de curator dat bij de opgave van de kosten geen rekening is gehouden met eventueel afgedragen omzetbelasting en dat Rosilvia deze in ieder geval kan terugvragen.
4.18. Indien Rosilvia het bewijs door getuigen wil leveren, moet er bij het oproepen van de getuigen rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
4.19. Ten aanzien van de vordering van Rosilvia tot vergoeding van wettelijke rente ex artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW), over de periode tot 23 oktober 2006 begroot op $ 13.465,36, heeft de curator betwist dat hij voorafgaand aan deze procedure met de betaling van de hoofdsom in verzuim is geweest. Rosilvia heeft haar stelling dat de curator wettelijke handelsrente verschuldigd is vervolgens niet nader onderbouwd. Gelet hierop zal de rechtbank in het hierna te wijzen eindvonnis de vordering tot vergoeding van wettelijke handelsrente afwijzen.
4.20. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II - eveneens worden afgewezen. Rosilvia heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan Rosilvia vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
4.21. Tussen partijen is niet in geschil dat Rosilvia uit hoofde van eerdere leveringen van palmolie door AOH aan de curator nog een bedrag in hoofdsom verschuldigd is van $ 68.770,03 en dat deze schuld van Rosilvia verrekend zal worden met de vordering van Rosilvia op de curator. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat Rosilvia daarnaast over de hoofdsom nog een bedrag van $ 8.230,90 aan wettelijke handelsrente verschuldigd is, alsmede een bedrag van $ 3.400,-- aan buitengerechtelijke incassokosten.
4.22. Ter onderbouwing van zijn vordering tot vergoeding van wettelijke handelsrente heeft de curator facturen van 22 november 2005, 3 december 2005 en 9 december 2005 van in totaal $ 68.770,03 overgelegd, waarop bij de betalingscondities staat vermeld: “CAD-by banktransfer latest 21 calendar days after presentation of documents.” De curator heeft gesteld dat de documenten uiterlijk op 7 januari 2006 zijn geleverd en dat het verzuim derhalve op 28 januari 2006 is ingetreden. Rosilvia heeft de condities betwist waaronder betaling zou plaatsvinden. Zij heeft gesteld dat er sprake was van een experiment en dat zij de palmolie eerst behoefde te betalen als zij deze had kunnen doorverkopen. Het merendeel van de palmolie staat echter nog steeds in haar magazijn. Gelet hierop heeft Rosilvia gesteld dat zij met de betaling van de hoofdsom niet in verzuim is. De curator heeft gemotiveerd weersproken dat voor de leveringen van de palmolie afwijkende condities zijn overeengekomen. Rosilvia heeft haar stellingen vervolgens niet nader (met stukken) onderbouwd. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat AOH Rosilvia een ruimere betalingstermijn heeft gegund dan is vermeld in de drie facturen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat Rosilvia vanaf 28 januari 2006 met de betaling van de hoofdsom in verzuim is. De rechtbank deelt voorts het standpunt van de curator dat het feit dat hij in zijn brief van 14 juni 2006 aan Rosilvia geen aanspraak heeft gemaakt op wettelijke handelsrente, niet aan zijn vordering in de weg staat, omdat hieruit niet kan worden afgeleid dat hij afstand heeft gedaan van zijn vorderingsrecht. Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de curator naast het bedrag in hoofdsom van $ 68.770,03 ook de wettelijke handelsrente ad $ 8.230,90 op de vordering van Rosilvia zal kunnen verrekenen.
4.23. De door de curator gevorderde buitengerechtelijke incassokosten komen niet voor verrekening in aanmerking, aangezien de curator niet heeft gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan de curator vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
4.24. De rechtbank stelt vast dat inmiddels in dit vonnis op een aantal onderdelen van de vorderingen in conventie is beslist. Gezien het financiële belang van de nog te beoordelen onderdelen van de vorderingen in relatie tot de kosten die gemoeid zullen zijn met het doen opstellen van nadere conclusies en een eventueel getuigenverhoor, geeft de rechtbank partijen in overweging te bezien of op deze punten (alsnog) overeenstemming kan worden bereikt.
4.25. In afwachting van de hierboven gelaste bewijslevering zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
in (voorwaardelijke) reconventie
4.26. Nu de rechtbank in conventie heeft geoordeeld dat de curator in totaal een bedrag van $ 77.000,93 op de vordering van Rosilvia kan verrekenen, zal zij de reconventionele vordering verder buiten bespreking laten.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 7 mei 2008 voor het nemen van een akte door Rosilvia, waarin zij dient te reageren op de stelling van de curator dat zij bij de opgave van de door haar opgevoerde kosten geen rekening heeft gehouden met eventueel afgedragen omzetbelasting en dat zij deze kan terugvragen,
5.2. draagt Rosilvia op te bewijzen dat zij voor de 30 containers legalisatiekosten van in totaal $ 1.950,--, customs duties van in totaal $ 76.929,36, port charges van in totaal $ 22.218,12 en terminal handling charges van in totaal $ 864,80 aan de douane en de havenautoriteiten heeft voldaan,
5.3. draagt Rosilvia op te bewijzen dat zij heeft getracht de door haar betaalde en op de 17 geconfisqueerde containers betrekking hebbende legalisatiekosten, customs duties, port charges en terminal handling charges terug te krijgen, maar dat dit niet is gelukt,
5.4. bepaalt dat, indien Rosilvia het bewijs door getuigen wil leveren, het getuigenverhoor aan de zijde van Rosilvia zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. A. van Maanen in het gerechtsgebouw te Utrecht aan het Vrouwe Justitiaplein 1 op maandag 2 juni 2008 van 13.30 tot 17.00 uur,
5.5. bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank ter attentie van de secretaresse (mevrouw H. Alberts kamer A.2.16) - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op genoemde datum,
5.6. bepaalt dat Rosilvia, indien zij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, zij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de secretaresse (mevrouw H. Alberts kamer A.2.16) - en aan de wederpartij moet opgeven,
5.7. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.8. houdt iedere verdere beslissing aan,
Dit vonnis is gewezen door mr. A. van Maanen en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2008.?