Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 217841 / HA ZA 06-2035
Vonnis van 23 april 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HINK ENGEL B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres,
procureur mr. F.E.J. Menkveld,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1],
gevestigd te [woonplaats],
procureur mr. M.R. Ruygvoorn,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
procureur mr. M.R. Ruygvoorn,
3. [gedaagde sub 3],
wonende te Bilthoven,
procureur mr. J.M. van Noort,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOORTECHNIEK GOOI- EN EEMLAND B.V.,
gevestigd te Bilthoven,
procureur mr. J.M. van Noort,
gedaagden.
Eiseres zal hierna [eiser] worden genoemd. Gedaagden zullen respectievelijk [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en HGE worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen, mede uitgebracht jegens [gedaagde sub 5]
- de conclusies van antwoord van [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gezamenlijk alsmede van [gedaagde sub 3] en HGE gezamenlijk
- de akte uitlating bewijsmiddelen van de zijde van [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]
- tussenvonnis van 29 november 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast
- het proces-verbaal van comparitie van partijen, gehouden op 20 maart 2007
- vervolgens is de rechtbank gebleken dat [gedaagde sub 5] hangende de procedure in staat van faillissement is geraakt, waarop de procedure jegens deze partij op de voet van artikel 29 van Pro de Faillissementswet is geschorst
- de conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis
- de conclusies van dupliek van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gezamenlijk alsmede van [gedaagde sub 3] en HGE gezamenlijk.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De vennootschap [gedaagde sub 5] (hierna: [gedaagde sub 5]) is een onderneming die zich richtte op de aanmeting en verkoop van hoortoestellen middels een winkel in Baarn. Alle aandelen in deze vennootschap werden gehouden door [aandeelhouder] Van [aandeelhouder] waren de vennootschappen [gedaagde sub 1] en [deel eigenaar aandeelhouder] ieder voor de helft eigenaar. [gedaagde sub 2] houdt op haar beurt alle aandelen in [gedaagde sub 1] en de heer [naam] houdt de aandelen in [deel eigenaar aandeelhouder]
2.2. [gedaagde sub 2] en [naam] zijn gehuwd geweest. Tot aan de breuk in hun relatie in 2001 dreven zij gezamenlijk [gedaagde sub 5] en nog twee audicienwinkels te Utrecht en Driebergen middels twee vennootschappen waarvan de aandelen werden gehouden door [aandeelhouder] Nadien was [gedaagde sub 2] feitelijk via [gedaagde sub 1] de enige bestuurder van [gedaagde sub 5].
2.3. [eiser] drijft een onderneming die zich bezighoudt met het verzorgen van gezamenlijke inkoop van hoortoestellen en aanverwante apparatuur voor zelfstandige audicienbedrijven. Audiciens plaatsen rechtstreeks bestellingen bij toeleveranciers en krijgen deze ook rechtstreeks geleverd. De facturering vindt plaats via [eiser], in die zin dat [eiser] de facturen van de leveranciers voldoet en een vordering voor dat bedrag verkrijgt op de betreffende audicien.
2.4. Vanaf 2002 was sprake van een toenemende schuld van de winkels van [aandeelhouder] aan haar leveranciers, aan wie zij tot dan toe zonder tussenkomst van [eiser] de facturen voldeed. Omstreeks april 2003 is vervolgens de inkoop en facturering via [eiser] gaan lopen. [eiser] verschafte de ondernemingen van [aandeelhouder] op deze wijze een leverancierskrediet.
2.5. De aldus ontstane schuld van deze ondernemingen bij [eiser] is in de loop der tijd steeds verder opgelopen. Ter verschaffing van zekerheden voor het leverancierskrediet is op 3 november 2003 een overeenkomst tot stand gekomen tussen in elk geval [eiser] en [gedaagde sub 1] (hierna: de vaststellingsovereenkomst). In deze overeenkomst heeft [gedaagde sub 1] zich jegens [eiser] hoofdelijk verbonden tot volledige nakoming van al hetgeen waartoe de drie door [aandeelhouder] geëxploiteerde audicienwinkels door [eiser] kunnen worden aangesproken.
2.6. Tevens is in de vaststellingsovereenkomst voorzien in een verpanding van de aandelen van [gedaagde sub 1] in [aandeelhouder] Deze verpanding zou van kracht zijn tot het moment waarop [aandeelhouder] zou zijn overgegaan tot emissie van nieuwe aandelen, waarvan in de overeenkomst was beoogd dat [eiser] die zou aankopen. Na verkrijging door [eiser] van de nieuw te emitteren aandelen zou voornoemd pandrecht komen te vervallen, evenals de verplichtingen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zoals omschreven in artikel 11 van Pro de vaststellingsovereenkomst.
2.7. In artikel 11 van Pro de vaststellingsovereenkomst is, zakelijk weergegeven en voor zover van belang, bepaald dat [gedaagde sub 2] als bestuurder van [gedaagde sub 1] verplicht is om zo nodig dagelijks overleg te voeren met [eiser], geen duurovereenkomsten mag aangaan of verbreken met een belang groter dan EUR 5.000,-- zonder voorafgaande toestemming van [eiser], van dag tot dag alle relevante ontwikkelingen binnen de drie winkels aan [eiser] kenbaar zal maken en alle vanuit commercieel oogpunt relevante beslissingen in samenspraak met [eiser] zal nemen.
2.8. De aandelenemissie heeft niet plaatsgevonden, omdat aan een daartoe strekkend besluit van de aandeelhouders van [aandeelhouder] door [naam] geen medewerking is verleend.
2.9. Begin 2005 heeft [eiser] de dagelijkse leiding van [gedaagde sub 5] van [gedaagde sub 2] overgenomen. Daartoe heeft zij eigen medewerkers op leidinggevende posities bij [gedaagde sub 5] gestationeerd, heeft zij op haar verzoek procuratie verkregen, alsmede de inlogcodes van de computers, de pincodes van de bankpassen en van het elektronisch bankieren en de sleutels van het pand. Tevens is een directe computerverbinding tot stand gebracht tussen [gedaagde sub 5] en het netwerk van [eiser].
2.10. De winkel in Utrecht is vervolgens verkocht en de winkel in Driebergen is in augustus 2005 feitelijk overgenomen door [naam], waarna [gedaagde sub 2] de feitelijke leiding over deze winkel is kwijtgeraakt.
2.11. In oktober/november 2005 heeft [eiser] vanwege de oplopende schuld en de feitelijke overname van de winkel te Driebergen door [naam] besloten de leveranties aan [gedaagde sub 5] en aan de winkel te Driebergen stop te zetten. Vanaf dat moment zijn de leveranties die bestemd waren voor (klanten van) [gedaagde sub 5] vervolgens verlopen via Hoorzorg Amersfoort B.V. (hierna: Hoorzorg Amersfoort). Directeur van deze vennootschap was tevens directeur van [eiser].
2.12. Apparatuur voor [gedaagde sub 5] werd sindsdien gefactureerd aan en betaald door Hoorzorg Amersfoort en aan [gedaagde sub 5] doorgeleverd ter aflevering aan de klanten. De opbrengsten kwamen vervolgens ten goede aan Hoorzorg Amersfoort.
[eiser] heeft steeds het standpunt ingenomen dat de opbrengsten van de door [gedaagde sub 5] verkochte hoortoestellen via Hoorzorg Amersfoort in mindering zouden strekken op de vordering van [eiser] op [gedaagde sub 5].
2.13. Het klantenbestand van [gedaagde sub 5] en de lijst van klanten bij wie hoortoestellen op proef waren geplaatst zijn ter uitvoering van bovengenoemde constructie aan Hoorzorg Amersfoort ter beschikking gesteld en vervolgens verkocht aan Makker Hoortoestellen B.V. Deze vennootschap heeft toen een audicienwinkel geopend tegenover de winkellocatie van [gedaagde sub 5] in de Brinkstraat te Baarn.
2.14. In april 2006 heeft [eiser] besloten dat leveranties ten behoeve van [gedaagde sub 5] voortaan nog uitsluitend zouden plaatsvinden indien daarvoor bij aflevering zou worden betaald.
2.15. [gedaagde sub 2] heeft vervolgens in april 2006 de winkel van [gedaagde sub 5] gesloten. De huurovereenkomst met [gedaagde sub 5] betreffende de winkellocatie te Baarn heeft zij opgezegd. [gedaagde sub 2] is (mede)eigenaar en verhuurster van dit pand.
2.16. [gedaagde sub 2] is daarop gaan werken in een audicienwinkel in het Meander Medisch Centrum. In juli 2006 heeft zich op de oude locatie van [gedaagde sub 5] de audicienwinkel van HGE gevestigd. HGE was kort daarvoor door [gedaagde sub 3] opgericht. Hij is van deze vennootschap enig aandeelhouder. [gedaagde sub 2] is bij HGE in dienst getreden en is per juli 2006 in de winkel van HGE gaan werken.
2.17. [gedaagde sub 5] is op 29 november 2006 failliet verklaard. [eiser] had op dat moment nog altijd een omvangrijke vordering op [gedaagde sub 5] uit hoofde van het leverancierskrediet.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht zal verklaren
primair: dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst, in het bijzonder ten aanzien van het in artikel 11 van Pro deze overeenkomst bepaalde,
subsididair: dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] onrechtmatig hebben gehandeld,
meer subsidiair: dat [gedaagde sub 2] ongerechtvaardigd is verrijkt;
2. voor recht zal verklaren
primair: dat [gedaagde sub 3] en HGE onrechtmatig hebben gehandeld
subsidiair: dat [gedaagde sub 3] en HGE ongerechtvaardigd zijn verrijkt;
3. gedaagden hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade, op te maken bij staat;
4. gedaagden zal veroordelen in de proceskosten.
3.2. Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Tegen de eiswijziging zijn door gedaagden geen bezwaren geuit. De rechtbank zal de zaak beoordelen op de voet van de gewijzigde eis, nu zij ook ambtshalve geen aanleiding ziet dat niet te doen.
4.2. [eiser] verwijt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] – samengevat – dat [gedaagde sub 2] de winkel van [gedaagde sub 5] heeft gesloten terwijl daarvoor geen noodzaak bestond, dat zij vervolgens de klanten heeft meegenomen naar de winkel in het Meander Medisch Centrum en de onderneming eerst daar heeft voortgezet en deze vervolgens, na oprichting van HGE, in HGE heeft voortgezet met medeneming van inventaris, personeel en goodwill van [gedaagde sub 5]. Daarbij is bovendien nagelaten een vergoeding voor de goodwill van [gedaagde sub 5] te bedingen. [eiser] stelt dat aldus een situatie is gecreëerd waardoor zij als schuldeiser van [gedaagde sub 5] opzettelijk is benadeeld. [gedaagde sub 5] en HGE moeten worden vereenzelvigd, zo stelt [eiser]. Deze constructie is door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] immers opgezet met het oogmerk om verhaal voor [eiser] onmogelijk te maken. [eiser] stelt dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] door zo te handelen toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit (artikel 11 van Pro) de vaststellingsovereenkomst. Ook acht zij dit handelen jegens haar onrechtmatig.
[gedaagde sub 3] en HGE zijn volgens [eiser] evenzeer aansprakelijk voor de door [eiser] geleden schade, gelet op de vereenzelviging tussen [gedaagde sub 5] en HGE en op de feitelijke volledige betrokkenheid van [gedaagde sub 3]. Bovendien profiteren hij en HGE op onrechtmatige wijze van de tekortkoming van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1].
In elk geval zijn [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en HGE door deze gang van zaken ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van [eiser], zo stelt zij.
4.3. [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en HGE weerspreken aansprakelijkheid, stellende – kort gezegd – dat [gedaagde sub 2] door [eiser] in de positie is gebracht dat zij niet anders kon dan de winkel van [gedaagde sub 5] te sluiten en dat er geen sprake van is dat de onderneming van [gedaagde sub 5] nadien is voortgezet in het Meander Medisch Centrum en later in HGE. HGE is door [gedaagde sub 3] opgericht om [gedaagde sub 2] de gelegenheid te bieden als audicien aan het werk te blijven. Van een oogmerk tot benadeling van [eiser] is geen sprake geweest. Zij betwisten gemotiveerd dat het klantenbestand van [gedaagde sub 5] door [gedaagde sub 2] is meegenomen, nu dat door [eiser] zelf reeds was verkocht. Zij betwisten ook gemotiveerd dat er een aan de winkellocatie verbonden goodwill vergoeding bedongen had moeten worden. Van vereenzelviging kan om meerdere redenen niet worden gesproken, volgens gedaagden.
[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] stellen voorts dat de doelstelling van de vaststellingsovereenkomst al in april 2004 was verlaten, waarna geen der partijen op de inhoud van deze overeenkomst ooit is teruggekomen. Daarom moet de overeenkomst als een dode letter worden beschouwd, waaraan [eiser] geen rechten meer kan ontlenen.
Ook het bestaan van schade en het causaal verband met enig handelen of nalaten van gedaagden wordt gemotiveerd weersproken, net als de gestelde ongerechtvaardigde verrijking.
4.4. In de kern genomen verwijt [eiser] [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] (en hun vennootschappen) dat zij het er in een vooropgezet plan toe hebben geleid dat de vordering van [eiser] op [gedaagde sub 5] niet kan worden verhaald, door sluiting van de winkel van [gedaagde sub 5] en feitelijke voortzetting van die onderneming in, dan wel overdracht aan HGE, met medeneming van klantenbestand, goodwill en inventaris van [gedaagde sub 5], zonder dat daarvoor aan laatstgenoemde een vergoeding is betaald.
4.5. Het hiervoor weergegeven verwijt leunt in de eerste plaats op de stelling van [eiser] dat de feitelijke sluiting van de winkel van [gedaagde sub 5] in april 2006 zakelijk gezien niet noodzakelijk was (maar onderdeel van een plan om [eiser] te benadelen). De rechtbank verwerpt deze stelling omdat deze in het licht van hetgeen daartegen door gedaagden is ingebracht onvoldoende met feiten en omstandigheden is onderbouwd.
Dat [gedaagde sub 2] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet tot de beslissing heeft kunnen komen om de winkel te sluiten, is in het licht van de vaststaande feiten zonder nadere stellingen niet aannemelijk. Dat de onderneming in april 2006 al langere tijd financieel in zeer zwaar weer verkeerde is niet in geschil, alleen al vanwege de zeer aanzienlijke vordering van [eiser]. Ten aanzien van de omvang daarvan ten tijde van de sluiting van de winkel heeft [eiser] geen stellingen ingenomen. Echter uit haar, niet nader onderbouwde, stelling dat zij ten tijde van het faillissement een vordering had op de onderneming van [gedaagde sub 2] van ruim EUR 1.100.000,--, waarvan een groot deel verschuldigd was door [gedaagde sub 5], en uit de door [eiser] genoemde openstaande bedragen over 2005 kan gevoeglijk worden afgeleid dat dit ook in april 2006 een zeer substantiële vordering betrof.
Tevens moet worden aangenomen dat de onderneming ten tijde van de sluiting te kampen had met grote liquiditeitskrapte. Immers, sinds oktober 2005 werden alle bestellingen via Hoorzorg Amersfoort afgewikkeld en gedeclareerd en deze inkomsten kwamen direct ten gunste van [eiser] doordat daarmee de schuld van de onderneming bij [eiser] werd afgelost, althans zo stelt [eiser]. [gedaagde sub 5] kreeg dus uit haar omzet geen liquide middelen meer tot haar beschikking, om bijvoorbeeld salarissen van personeel mee te voldoen, huur en fiscus te betalen en andere (vaste) lasten te voldoen. Onweersproken is voorts gebleven de stelling dat namens de onderneming al in november 2005 aan de fiscus een melding betalingsonmacht was gedaan. Daarbij komt dat gedaagden – ook onweersproken – hebben gesteld dat ten gunste van [eiser] bovendien al langere tijd beslag lag op de betaalrekening van [gedaagde sub 5].
Gedaagden hebben gesteld dat vervolgens de beslissing van [eiser] om voortaan alleen nog ten behoeve van [gedaagde sub 5] te leveren onder de voorwaarde van contante betaling, voor [gedaagde sub 2] de concrete aanleiding is geweest tot het staken van de onderneming. Dat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs nog aan die voorwaarde kon worden voldaan is door [eiser] onvoldoende onderbouwd.
4.6. [eiser] heeft weliswaar aangevoerd dat het op de weg van [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 1] had gelegen om in dat stadium nog extra financiering te bewerkstelligen, bijvoorbeeld door verpanding aan een bank van het onderhanden werk, en dat [gedaagde sub 2] bereid had moeten zijn om ten minste in enigerlei mate persoonlijk bij te dragen in de financiering. De enkele veronderstelling van [eiser] dat een onderneming in de (financiële) omstandigheden waarmee [gedaagde sub 5] toen kampte “eenvoudig” bij een externe partij financiering had kunnen verkrijgen met zekerheid op de debiteurenportefeuille, kan echter niet worden gevolgd. Dit nog daargelaten de stelling van gedaagden dat de debiteurenportefeuille al aan de Rabobank was verpand tot zekerheid van het voorgefinancierde werkkapitaal van de onderneming, hetgeen door [eiser] evenmin gemotiveerd is weersproken. Ook valt niet in te zien op welke grond [gedaagde sub 2] er jegens [eiser] toe gehouden was in persoon (via [gedaagde sub 1] of via [gedaagde sub 3]) bij te dragen aan de vereiste financiering om de onderneming – kennelijk vooral ten behoeve van [eiser] – draaiende te houden, dan wel in dat kader persoonlijke aansprakelijkheid te aanvaarden. Feiten of omstandigheden die deze vergaande conclusie zouden kunnen rechtvaardigen zijn door [eiser] niet gesteld. Hetzelfde geldt voor de stelling van [eiser] dat [gedaagde sub 2] had moeten meewerken aan door [eiser] voorgestelde regelingen ter finale kwijting, waarvan een gedeeltelijke persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] alsmede een voor [gedaagde sub 2] in persoon te aanvaarden non-concurrentiebeding onderdeel zouden uitmaken.
4.7. Er kan thans dus niet van worden uitgegaan dat de beslissing om de winkel te sluiten en de onderneming te staken een onzakelijke beslissing was die was ingegeven door motieven gericht op de benadeling van [eiser] of andere schuldeisers.
4.8. Het in rechtsoverweging 4.4. verwoorde verwijt van [eiser] is voorts gebaseerd op de stelling dat de gestaakte onderneming van [gedaagde sub 5] door [gedaagde sub 2] door middel van HGE is voortgezet, eerst vanuit een locatie in het Meander Medisch Centrum en vervolgens vanaf juli 2006 in de oude winkel van [gedaagde sub 5]. [eiser] heeft aangevoerd dat de voortzetting of overdracht daaruit blijkt dat het klantenbestand door [gedaagde sub 2] is meegenomen en dat over dezelfde locatiegebonden goodwill wordt beschikt, dat HGE haar onderneming drijft in hetzelfde pand als [gedaagde sub 5], overwegend hetzelfde personeel in dienst heeft en ook de inventaris van [gedaagde sub 5] gebruikt. Zij heeft in dat verband ook gesteld dat van vereenzelviging sprake is.
4.9. Dat sprake is van een voortzetting of zelfs een overdracht van de onderneming of de bedrijfsactiviteiten van [gedaagde sub 5] wordt door [eiser] op vele plaatsen in de processtukken gesteld, maar niet voldoende met voor die conclusie relevante feiten of omstandigheden onderbouwd. Het zijn weliswaar gelijksoortige activiteiten als die van [gedaagde sub 5] die door [gedaagde sub 2] eerst in het Meander Medisch Centrum werden en vervolgens door HGE werden en worden verricht, maar dat het een voortzetting betreft van de bedrijfsactiviteiten van [gedaagde sub 5] spreekt daarmee niet vanzelf, laat staan dat van een overdracht kan worden gesproken. Zo is gesteld noch gebleken dat na sluiting van de winkel van [gedaagde sub 5] door [gedaagde sub 2] en/of HGE het zogenaamde onderhanden werk van die onderneming is voortgezet of dat, al dan niet na een daartoe strekkende overdracht, diens openstaande debiteuren zijn gefactureerd en geïncasseerd.
Een deel van het personeel heeft inderdaad bij HGE onderdak gevonden. Door gedaagden is onweersproken gesteld dat van de in totaal zeven werknemers van [gedaagde sub 5] alleen [gedaagde sub 2] en nog twee werknemers in dienst zijn getreden bij HGE. Dat deze medewerkers echter niet eerst hun arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 5] hebben opgezegd, is gesteld noch gebleken, zodat van voorzetting van enig dienstverband met of overname van personeel van [gedaagde sub 5] niet kan worden uitgegaan.
Door gedaagden is niet weersproken dat HGE de inventaris van [gedaagde sub 5] in gebruik heeft genomen. Ook dit gegeven rechtvaardigt echter niet de conclusie van voorzetting of overdracht van de onderneming. Door gedaagden is bovendien gesteld dat de inventaris is gekocht van de fiscus die daarop beslag had gelegd.
Ook het feit dat HGE haar onderneming is gaan exploiteren in de oude winkel van [gedaagde sub 5] is op zich zelf geen reden om aan te nemen dat dus sprake is van voorzetting of overdracht van de bedrijfsactiviteiten of de onderneming van laatstgenoemde. [gedaagde sub 2] is immers eigenaar/verhuurster van het betreffende pand en had de vrijheid om met HGE een huurovereenkomst aan te gaan. [eiser] verwijt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] dat zij in hoedanigheid van bestuurder/feitelijk leidinggever van [gedaagde sub 5] de huurovereenkomst heeft opgezegd, waardoor vestiging van HGE in het pand mogelijk is gemaakt. Opzegging van de huurovereenkomst – en het aldus beperken van verdere lasten – is in het licht van de beslissing tot het staken van de onderneming van [gedaagde sub 5] echter niet onbegrijpelijk en niet onbetamelijk. Dat daarbij wellicht ook de gedachte een rol heeft gespeeld dat aldus de mogelijkheid zou ontstaan een nieuwe audicienwinkel in het pand te vestigen waar [gedaagde sub 2] in dienst zou treden, laat zulks onverlet.
4.10. [eiser] heeft voorts gesteld dat [gedaagde sub 2] ook het klantenbestand van [gedaagde sub 5] heeft meegenomen en dit sindsdien benut. Deze stelling heeft kennelijk betrekking op het historische klantenbestand, nu [eiser] zelf heeft gesteld dat het bestaande klantenbestand en de lijsten met zogenaamde proefplaatsingen door haar toedoen door Hoorzorg Amersfoort is overgedragen aan een derde (Makker Hoortoestellen), en dat de opbrengst daarvan aan [eiser] ten goede is gekomen ter aflossing van het krediet. Hoe [gedaagde sub 2] het historische klantenbestand heeft meegenomen en hoe dit sindsdien wordt benut heeft [eiser] verzuimd te stellen. In het licht van de gemotiveerde betwisting door gedaagden dat het klantenbestand niet is overgenomen, had dit temeer op de weg van [eiser] gelegen.
De enkele verwijzing naar het Meander Medisch Centrum op een briefje achter de gesloten winkeldeur van [gedaagde sub 5] onmiddellijk na sluiting van de winkel is daartoe onvoldoende. Dit richt zich immers op de aanlopende (potentiële) klant die, wellicht onverwacht, een dichte deur treft. Bij conclusie van dupliek is door gedaagden overigens gesteld dat op dit briefje niet alleen naar het Meander Medisch Centrum werd verwezen, maar ook naar de andere audicienwinkels in Baarn in het algemeen. Dat dit onjuist is, kan uit de stellingen van [eiser] op dit punt niet worden afgeleid, nu zij zich niet heeft uitgelaten over de letterlijke of volledige tekst van het door haar gewraakte briefje. Zij heeft slechts benadrukt dat daarin naar het Meander Medisch Centrum werd verwezen, hetgeen volgens gedaagden dus op zich zelf niet onjuist maar wel onvolledig is.
4.11. De rechtbank neemt aan dat [eiser] met haar stellingen ten aanzien van het meenemen van het historische klantenbestand in feite (ook) doelt op goodwill van de onderneming, waarvoor in haar ogen ten gunste van [gedaagde sub 5] een vergoeding bedongen had moeten worden.
Dat een juridische of feitelijke overdracht van goodwill heeft plaatsgehad kan echter op grond van de stellingen van [eiser] niet worden aangenomen. Objectieve aanknopingspunten ontbreken in de stellingen van [eiser] voor de aanname dat HGE thans gebruik maakt van goodwill van [gedaagde sub 5], anders dan die eventueel, na de sluiting van enkele maanden in 2006, nog aan de locatie was verbonden.
Bovendien kan met recht de vraag gesteld worden of [gedaagde sub 5] nog over, al dan niet locatiegebonden, goodwill beschikte die enige waarde vertegenwoordigde, gelet op de verkoop door Hoorzorg Amersfoort van het bestaande klantenbestand aan Makker Hoortoestellen, de vestiging van Makker Hoortoestellen in dezelfde straat als de vestigingslocatie van [gedaagde sub 5], die vervolgens het klantenbestand van [gedaagde sub 5] actief is gaan aanschrijven, alsmede gelet op de deplorabele financiële toestand van de onderneming ten tijde van de sluiting. Dat ten tijde van de sluiting van de winkel nog sprake was van goodwill van enigerlei waarde is in dit licht door [eiser] onvoldoende onderbouwd gesteld. Zij heeft enkel in algemene termen verwezen naar uitgangspunten bij de berekening van goodwill van audicienbedrijven, maar zij heeft geen blijk gegeven daarbij acht te hebben geslagen op de hiervoor genoemde bijzondere omstandigheden van [gedaagde sub 5], in weerwil van de gemotiveerde betwisting van de gestelde waarde van de goodwill door gedaagden. Dat überhaupt nog ruimte bestond voor het kunnen bedingen van een goodwillvergoeding is dus onvoldoende uit de verf gekomen.
4.12. Het standpunt van [eiser] dat in feite dus sprake is van een (oneigenlijke) doorstart en dat HGE en [gedaagde sub 5] vereenzelvigd moeten worden, vindt geen steun in de daartoe aangereikte stellingen. De optelsom van de door [eiser] gestelde omstandigheden, kunnen die conclusie niet dragen, ook niet wanneer die in onderlinge samenhang worden bezien, wat er verder van de daarmee opgewekte schijn ook zij. Van onnodige sluiting van de winkel van [gedaagde sub 5] kan niet worden uitgegaan. Van (oneigenlijke) overdracht aan of voortzetting van (onderdelen van) de onderneming door HGE is niet gebleken. Bevindingen van de curator in het faillissement van [gedaagde sub 5] die stellingen van [eiser] zouden kunnen ondersteunen, zijn hangende deze procedure niet gesteld of gebleken. [gedaagde sub 2] is in de gelegenheid geweest om – met behulp van haar adviseur [gedaagde sub 3] – als audicien in dienstverband werkzaam te blijven in een door [gedaagde sub 3] daartoe opgerichte onderneming, die zich op de oude locatie van [gedaagde sub 5] kon vestigen, omdat [gedaagde sub 2] van dat pand de eigenaar/verhuurster was. Voor het aannemen van een oogmerk tot benadeling van [eiser] bij deze gang van zaken bestaan geen objectieve aanknopingspunten.
4.13. De vorderingen jegens [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en HGE voor zover deze zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen vanwege het opzettelijk frustreren van de mogelijkheden van verhaal van [eiser] op (de boedel van) [gedaagde sub 5], ontberen dus een deugdelijke feitelijke grondslag en zullen worden afgewezen.
4.14. [eiser] heeft jegens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] haar vordering tevens gegrond op de stelling dat zij toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van (artikel 11 van Pro) de vaststellingsovereenkomst. [eiser] heeft in de onderbouwing van haar vorderingen echter niet steeds een duidelijk onderscheid gemaakt ten aanzien van de voor de verschillende grondslagen relevante argumenten, zodat het de rechtbank niet volstrekt helder is welke gedragingen [eiser] nu precies kwalificeert als een tekortkoming jegens haar. Kennelijk heeft [eiser] in dit verband het oog op de zonder overleg met en toestemming van [eiser] genomen beslissing tot sluiting van de winkel van [gedaagde sub 5] en de opzegging van de huurovereenkomst. Voorzover [eiser] mede doelt op een door [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 1] bewerkstelligde overdracht van (een deel van) de onderneming aan dan wel voortzetting daarvan door HGE, geldt dat hiervoor reeds is overwogen dat niet kan worden aangenomen dat daarvan sprake is geweest. Daaraan moet dus reeds om die reden worden voorbijgegaan.
4.15. Uit artikel 7 van Pro de vaststellingsovereenkomst blijkt dat het de bedoeling van partijen was dat de in artikel 11 van Pro de overeenkomst neergelegde verplichtingen van tijdelijke aard zouden zijn, namelijk totdat [eiser] de door [aandeelhouder] nieuw te emitteren aandelen ter zekerheid van haar vorderingen zou hebben verkregen. Vast staat dat al kort na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst duidelijk werd dat het van de beoogde aandelenemissie niet zou komen. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben onweersproken gesteld dat geen der partijen vervolgens nog acht hebben geslagen op de vaststellingsovereenkomst. Daarbij komt dat [eiser] in 2005 vervolgens haar betrokkenheid bij en zeggenschap over de dagelijkse gang van zaken van [gedaagde sub 5] op andere wijze sterk heeft geïntensiveerd, bijvoorbeeld door procuraat te bedingen en haar eigen medewerkers de dagelijkse leiding te laten voeren. Ook is een traject in gang gezet om tot aflossing van het krediet te komen door de omzet van [gedaagde sub 5] via Hoorzorg Amersfoort ten goede te laten komen aan [eiser].
Dat tegen die feitelijke achtergrond de vaststellingsovereenkomst tussen partijen in april 2006 nog onverkort gelding had en dat [eiser] van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] nog naleving van artikel 11 van Pro de vaststellingsovereenkomst kon verlangen en afdwingen, spreekt niet voor zich en vereiste een nadere toelichting en onderbouwing, gegeven het gemotiveerde verweer van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] op dit punt. [eiser] heeft echter in haar conclusie van repliek alleen gesteld dat de kern van de vaststellingsovereenkomst niet de emissie van aandelen was maar het aan haar verschaffen van zekerheden. Zij heeft het beoogde tijdelijke aspect van artikel 11 met Pro het oog op de emissie en de gevolgen van het achterwege blijven van de emissie en de verdere ontwikkelingen onbesproken gelaten.
Daarmee heeft zij naar het oordeel van de rechtbank niet gemotiveerd de stelling weersproken dat partijen zich over en weer niet meer gebonden hebben geacht aan de vaststellingsovereenkomst en dat deze een dode letter was geworden. De conclusie daarvan moet zijn dat op grond van de stellingen van [eiser] niet kan worden aangenomen dat op [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 1] jegens [eiser] nog verplichtingen rustten uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst.
Naast het voorgaande heeft voorts te gelden dat de beslissing van [eiser] in april 2006 om alleen nog uit te leveren indien zij bij aflevering zou worden voldaan, terwijl [gedaagde sub 5] daartoe feitelijk niet de mogelijkheden meer had, meebrengt dat zonder nadere stellingen – die ontbreken – niet valt in te zien dat voorafgaand overleg met [eiser] over de beslissing tot sluiting voor het voortbestaan van [gedaagde sub 5] nog enig zinnig doel zou hebben gediend.
De op de gestelde tekortkoming gegronde vorderingen jegens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zullen dus worden afgewezen.
4.16. Uit hetgeen in rechtsoverweging 4.14. is overwogen volgt dat de vordering jegens [gedaagde sub 3] en/of HGE, die berust op de stelling dat zij op onrechtmatige wijze hebben geprofiteerd van de tekortkoming van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1], een feitelijke grondslag ontbeert. Ook dit kan dus niet tot toewijzing van de vorderingen jegens [gedaagde sub 3] en/of HGE leiden.
4.17. [eiser] heeft haar vorderingen jegens gedaagden (meer) subsidiair gegrond op de stelling dat zowel [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 3] en HGE door de gang van zaken ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van [eiser]. Ter onderbouwing van deze grondslag heeft zij echter geen andere feitelijke stellingen ingenomen dan hetgeen zij ter onderbouwing van het hiervoor in rechtsoverweging 4.4. weergegeven verwijt heeft aangevoerd en zij heeft volstaan met een algemeen verwoorde verwijzing naar die stellingen. Dat sprake is van a) een verrijking van gedaagden die b) in voldoende verband staat met een verarming van [eiser], en die bovendien c) ongerechtvaardigd is, volgt uit deze stellingen niet. Door [eiser] is op geen van deze drie elementen, waaraan voor het aannemen van een ongerechtvaardigde verrijking in de zin van artikel 6:212 BW Pro moet zijn voldaan, concreet ingegaan. Nu [eiser] dit heeft nagelaten volstaat de rechtbank met te verwijzen naar hetgeen zij in al het voorgaande ten aanzien van de beide andere grondslagen van de vorderingen reeds heeft overwogen.
Ook deze grondslag van de vorderingen faalt dus.
4.18. De vorderingen van [eiser] worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 248,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 1.356,00 (3,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.604,00
De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 3] en HGE worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 248,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 1.356,00 (3,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.604,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op EUR 1.604,00, en aan de zijde van [gedaagde sub 3] en HGE tot op heden begroot op EUR 1.604,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2008.?
w.g. griffier w.g. rechter