Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 227465 / HA ZA 07-502
Vonnis van 23 april 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPANBETON B.V.,
statutair gevestigd te Huissen, kantoorhoudend te Kouderkerk aan den Rijn,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.M. van Noort,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NS POORT ONTWIKKELING B.V., voorheen genaamd NS Vastgoed Ontwikkeling B.V. , gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. A. Moret.
Partijen zullen hierna aanneemster en opdrachtgeefster genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 mei 2007
- brief van mr. Moret van 22 augustus 2007 met als bijlagen drie producties
- het proces-verbaal van comparitie van 31 augustus 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Aanneemster heeft bij brief van 28 oktober 2004 (productie 1 bij de dagvaarding) aan opdrachtgeefster een offerte uitgebracht voor het ontwerp en de uitvoering van een parkeergarage te Beverwijk. In deze offerte is het werk onderverdeeld in 3 fasen, te weten; de ontwerpfase, de voorbereidingsfase en de uitvoeringsfase.
2.2 Opdrachtgeefster heeft bij, op 5 november 2004 verzonden, maar op 21 juli 2004 gedateerde brief (productie 2 bij de dagvaarding) aanneemster, voor zover voor de behandeling van dit geschil van belang, als volgt bericht: “Hierbij hebben wij het genoegen u mede te delen dat wij uw offerte van 28 oktober 2004 voor het realiseren van de parkeergarage Wijkermolen te Beverwijk hebben geaccepteerd. De realisatie zal plaatsvinden op basis van Design en Built (UAV-gc). De overeenkomst hiervan zal u, conform afspraak, ter ondertekening worden nagezonden. De afrekening van de werkzaamheden vindt als volgt plaats:
honorarium
Fase 1 (het ontwerp) € 38.000,- (vast bedrag)
Fase 2 (de voorbereiding) € 96.450,- (vast bedrag)
Fase 3 (realisatie) € 2.839.000,- (vast bedrag)
Totaal € 2.973.450,-
Voor de goede orde vermelden wij nog dat u telkens voor de opvolgende fase (het ontwerp, de voorbereiding, en de realisatie) opdracht zullen verstrekken.
Hierbij hebben wij het genoegen de opdracht te verlenen voor het ontwerp (Fase 1) betreffende het project parkeergarage Wijkermolen te Beverwijk.
…
Bij het stopzetten van het project, om welke reden dan ook, zullen de nog niet opgedragen fases niet met u verrekend worden en zal de reeds opgedragen fase verrekend worden, volgens de reeds door u in deze fase verrichte werkzaamheden.
…”
2.3 Aanneemster en opdrachtgeefster hebben op 2 maart 2005 onderscheidenlijk op 7 juni 2005 de overeenkomst getiteld ‘Ontwerp- en aannemingsovereenkomst NS Vastgoed Ontwikkeling B.V. en Spanbeton B.V. parkeergarage Wijckermolen te Beverwijk’ (productie 6 bij de dagvaarding) ondertekend. Voor zover van belang voor de behandeling van dit geschil luidt deze overeenkomst als volgt:
“A. DEFINITIES
In deze overeenkomst dient te worden verstaan onder:
…
-het Akkoord op hoofdlijnen:
De bij brief van Opdrachtnemer (lees aanneemster, de rechtbank) d.d. 28 oktober 2004 gedane offerte, inclusief bijlagen, voor de ontwikkeling, voorbereiding en realisatie van het Werk, welke offerte door Opdrachtgever gedeeltelijk is geaccepteerd bij brief van 21 juli 2004 en geldt voorzover in deze Overeenkomst expliciet overgenomen of daarnaar verwezen word;
-de Publiekrechtelijke medewerking:
De situatie waarin er geen beletselen van publiekrechtelijke aard meer bestaan om het werk te kunnen realiseren overeenkomstig het Voorlopig Ontwerp;
-de UAV:
De Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken (UAV’89), met dien verstande dat deze, voorzover in deze Overeenkomst of het Bestek niet anders bepaald, alleen van toepassing is op de rechtsverhouding tussen Opdrachtgever en Opdrachtnemer voor de Uitvoeringsfase, waarbij voor directie dient te worden gelezen: Opdrachtgever en voor Aannemer: Opdrachtnemer.
- de Uitvoeringsfase
De fase als beschreven in artikel 2 lid 1 sub e waarin Pro het Werk zal worden gerealiseerd, e.e.a. zoals nader omschreven in de offerte van de Opdrachtnemer;
Artikel 1. Opdracht
1. Opdrachtgever draagt hierbij aan Opdrachtnemer op, die verklaart deze opdracht te aanvaarden, het op basis van het voorlopig Ontwerp door middel van verdere ontwerp- en realisatiewerkzaamheden (doen) realiseren van het werk, een en ander met inachtneming van en onverminderd het bepaalde in deze Overeenkomst. Daar waar deze Overeenkomst afwijkt van het bepaalde in de overige in deze Overeenkomst genoemde stukken, prevaleert het bepaalde in deze Overeenkomst.
Artikel 2. Fasering en fasedocumenten
1. Het project wordt onderverdeeld in de volgende fasen, welke fasen – voorzover van toepassing – zullen worden afgerond met het daarachter genoemde Fasedocument:
a. Voorlopig Ontwerpfase: Voorlopig Ontwerp
b. Definitief Ontwerpfase: Definitief Ontwerp
c. Bestekfase: Bestek met bijbehorende tekeningen
d. Voorbereidingsfase
e. Realisatiefase
f. Opleverings- en onderhoudsfase
…
5. …
Overgang van de Voorbereidingsfase naar de Realisatiefase vindt op dezelfde wijze plaats, maar niet eerder dan dat alle Publiekrechtelijke en Privaatrechtelijke toestemmingen als beschreven in artikel 9 en Pro 10 van de Overeenkomst zijn verkregen.
Artikel 4. Uitvoering van het Werk
1. Ten aanzien van de uitvoering van het Werk is van toepassing de UAV, indien en voorzover daarvan niet in het bestek of in deze Overeenkomst is afgeweken.
…
Artikel 9. Publiekrechtelijke medewerking
1. Opdrachtnemer zal alle voor opzet en uitvoering van het werk benodigde vergunningen en/of ontheffingen dan wel andere vormen van Publiekrechtelijke medewerking aanvragen, zulks in overleg met de Opdrachtgever.”
2.4 Paragraaf 14, leden 8, 9 en 10, van de Uniforme Administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV’89) luiden:
“14-8 Wanneer door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden de uitvoering van het werk gedurende meer dan twee maanden ononderbroken is vertraagd, is de aannemer bevoegd het werk in onvoltooide staat te beëindigen.
14-9 In de gevallen bedoeld in het zesde, zevende en achtste lid zal de opdrachtgever zo spoedig mogelijk na de beëindiging het werk overnemen. De aannemer is tot aan de overneming van het werk door de opdrachtgever gehouden de in het derde lid bedoelde verplichtingen na te komen.
14-10 De aannemer heeft alsdan recht op de aannemingssom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet-voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de hem door de beëindiging bespaarde kosten. Aanspraken van de aannemer en de opdrachtgever op hetgeen overigens ter zake van de overeenkomst verschuldigd is blijven onverlet.”
2.5 Zowel in het verslag van de 6e als van de 7e bouwvergadering van 22 april 2005 onderscheidenlijk van 4 mei 2005 (productie 3 bij de dagvaarding en productie 19 van de conclusie van antwoord in reconventie) staat vermeld onder nr. 1.5.2.:
“NS verstrekt Spanbeton opdracht voor het uitwerken van de voorbereidingsfase en het uitvoeren van de engineering van de prefab betonelementen. De vervolgopdracht omvat een bedrag ad € 89.750,= conform het contract en een bedrag van € 45.000,= voor de engineering van de prefab betonelementen. Dit bedrag van € 45.000,= wordt in mindering gebracht op de uitvoeringsfase.”
2.6 Opdrachtgeefster heeft aanneemster bij brief van 17 mei 2005 als volgt bericht:
“Hierbij hebben wij het genoegen de opdracht te verlenen voor de voorbereiding en een deel van de engineering tbv de realisatiefase (Fase 2 en een klein deel van fase 3) betreffende het project parkeergarage Wijckermolen te Beverwijk.”
2.7 Het verslag van de 14e bouwvergadering van 12 augustus 2005 vermeldt onder nr. 3.1. “Bouwvergunning is verleend op 19-07-2005.”
2.8 De voorzieningenrechter van de sector Bestuursrecht van de rechtbank Haarlem, heeft bij uitspraak van 2 september 2005 de bouwvergunning geschorst, onder andere vanwege problematiek in het kader van de luchtkwaliteit (fijnstof) ter plaatse. Sindsdien ligt het werk stil.
2.9 Bij brief van 5 februari 2007 heeft de advocaat van aanneemster aan opdrachtgeefster laten weten dat aanneemster voornemens is het werk in onvoltooide staat te beëindigen en opdrachtgeefster verzocht daaraan vrijwillig mee te werken.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Aanneemster vordert dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
i. het werk op de voet van paragraaf 14 lid 6 UAV 1989 in onvoltooide staat te beëindigen, althans voor recht te verklaren dat aanneemster gerechtigd is om het werk in onvoltooide staat te beëindigen;
subsidiair
i. de ontwerp- en aanneemovereenkomst op de voet van artikel 6:258 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) te ontbinden;
meer subsidiair
i. de ontwerp- en aanneemovereenkomst op de voet van artikel 7: 408 BW te ontbinden, althans te verklaren voor recht dat aanneemster gerechtigd is om deze overeenkomst op de voet van artikel 7: 408 BW op te zeggen;
primair, subsidiair en meer subsidiair:
ii. opdrachtgeefster (primair) te veroordelen tot betaling van de door haar aan aanneemster verschuldigd geworden vergoeding op de voet van paragraaf 14 lid 6 en lid 10 UAV 1989 van € 535.391,71, dan wel (subsidiair en meer subsidiair) opdrachtgeefster te veroordelen tot betaling aan aanneemster van de verschuldigde vergoeding ad € 535.391,71;
iii. opdrachtgeefster te veroordelen in de kosten van de procedure, de kosten van rechtsbijstand daaronder begrepen.
3.2. Opdrachtgeefster voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. Opdrachtgeefster vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, aanneemster te veroordelen tot betaling van € 1.224.794,- en van € 383.594,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrechte daarover vanaf 2 mei 2007 en om aanneemster te veroordelen binnen twee weken na betekening van het vonnis de op het perceel Wijckermolen 1a aanwezige reclameborden te verwijderen en verwijderd te houden en de grond te herstellen in de oude toestand op straffe van een dwangsom ad € 500,- per dag en aanneemster te veroordelen tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Eén en ander met veroordeling van aanneemster in de kosten van de procedure.
3.4. Aanneemster voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Aanneemster legt aan haar primaire vorderingen het volgende ten grondslag. Zij heeft in april 2005 opdracht heeft gekregen voor de uitvoeringsfase van het project de parkeergarage aan de Wijckermolen te Beverwijk. Op deze fase zijn de UAV ’89 van toepassing. Deze fase ligt sinds september 2005 stil als gevolg van de schorsing van de bouwvergunning door de bestuursrechter. Dit betreft een niet voor risico van aanneemster komende omstandigheid. Daardoor komt aanneemster op de voet van paragraaf 14, lid 8 UAV ’89 de bevoegdheid toe het werk in onvoltooide staat te beëindigen. Tevens heeft aanneemster recht op vergoeding van de kosten als bedoeld in paragraaf 14 lid 10 UAV ’89.
4.2 Opdrachtgeefster erkent onder randnummer 4.2 van de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie, dat zij aanneemster opdracht heeft gegeven voor een deel van de uitvoeringsfase, namelijk voor de engineering van die fase en tot een bedrag ad € 45.000,- exclusief BTW. Met een beroep op de op 5 november 2004 verzonden brief van 21 juli 2004, stelt opdrachtgeefster dat het haar vrij stond het project zonder reden en op elk gewenst moment te stoppen onder verrekening van kosten naar de stand van het werk. Op grond daarvan zou aanneemster aanspraak kunnen maken op niet meer dan € 179.450,- zijnde de som van de afgeronde fasen 1 en 2 vermeerderd met € 45.000,- ter zake van de engineering van fase 3. Daarnaast stelt opdrachtgeefster dat op grond van artikel 2 lid 5 van Pro de ontwerp- en aannemingsovereenkomst de uitvoeringsfase nog niet kan zijn aangevangen, omdat de daarvoor vereiste, onherroepelijke, kap- en bouwvergunning ontbreekt.
4.3 De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat opdrachtgeefster aanneemster opdracht heeft gegeven voor een onderdeel van de uitvoeringsfase, zoals ook is vastgelegd in de notulen van de bouwvergaderingen nrs. 6 en 7 en in de brief van 17 mei 2005.
4.4 Opdrachtgeefsters beroep op de laatste zin in de brief van 21 juli 2004, maar verzonden op 5 november 2004, inhoudende dat het haar vrijstond om op elk gewenst moment het project te beëindigen tegen verrekening van de kosten naar de stand van het werk, faalt. Partijen hebben nadien de ontwerp- aannemingsovereenkomst ondertekend. Volgens de definities van deze overeenkomst vormen de offerte van aanneemster van 28 oktober 2004, samen met de op 5 november 2004 verzonden brief van 21 juli 2004 van opdrachtgeefster, het akkoord op hoofdlijnen. Daarover is in de overeenkomst bepaald dat dit akkoord op hoofdlijnen uitsluitend zijn gelding behoudt, voor zover daarnaar in de overeenkomst expliciet wordt verwezen. De rechtbank heeft in de ontwerp- aannemingsovereenkomst geen expliciete verwijzing naar de laatste zin van de op 5 november 2004 verzonden brief van 21 juli 2004 aangetroffen, zodat dit beding haar gelding heeft verloren.
4.5 Volgens het systeem van de ontwerp- aannemingsovereenkomst - en ook van het akkoord op hoofdlijnen - komt het project tot stand volgens een aantal strikt van elkaar gescheiden fasen, met elk een eigen prijs in geld. Voor elke fase dient aanneemster van opdrachtgever een aparte opdracht te krijgen. Het betoog van de advocaat van opdrachtgeefster ter terechtzitting, inhoudende dat de kosten van de engineering vallen in de uitvoeringsfase, maar de engineering zelf in de voorbereidingsfase, is in dat opzicht, zonder verdere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het op zichzelf heldere systeem van de overeenkomst in fasen voorziet ook niet in verdere opdeling van een fase door het geven van een deelopdracht voor klein gedeelte van werkzaamheden binnen een bepaalde fase, voor een gedeelte van de prijs van die fase. Op grond daarvan dient een eenmaal gegeven opdracht voor werkzaamheden die onderdeel uitmaken van een aparte fase te gelden als een opdracht voor die gehele fase.
4.6 Opdrachtgeefster brengt vervolgens daartegen in dat ondanks de door haar gegeven opdracht voor de realisatiefase, deze fase toch niet kan zijn ingetreden omdat de daarvoor in artikel 2 lid 5 in Pro samenhang met artikel 9 van Pro de ontwerp- aannemingsovereenkomst vereiste onherroepelijke kap- en bouwvergunning ontbreekt.
4.7 Naar het oordeel van de rechtbank is hier sprake van een de opdrachtgeefster beschermende bepaling. Een redelijke uitleg van deze bepalingen brengt met zich dat aanneemster van opdrachtgeefster niet kan verlangen dat opdracht voor de realisatiefase wordt gegeven vóór het verkrijgen van de kap- en bouwvergunning. Omgekeerd betekent dit echter niet dat opdrachtgeefster, afziende van deze haar beschermende bepaling, aan aanneemster reeds opdracht kan verlenen voor de realisatiefase in de wetenschap dat de vergunningen nog moet worden afgegeven; bijvoorbeeld indien zij het belang van het halen van de planning hoger acht. Dat opdrachtgeefster op het moment dat zij de opdracht voor de realisatiefase wist dat een onherroepelijke kap- en bouwvergunning ontbrak, leidt de rechtbank af uit het feit dat in de verslaglegging van de bouwvergaderingen, het onderdeel ‘Vergunningen’ een steeds terugkerend onderwerp van gesprek is geweest. In het 14e verslag van 12 augustus 2005 wordt melding gemaakt van het feit dat de bouwvergunning per 19 juli 2005 is verleend, terwijl al in het 6e verslag van de bouwvergadering van 22 april 2005 wordt gemeld dat opdrachtgeefster opdracht heeft gegeven voor de uitvoeringsfase. Het ontbreken van de bouwvergunning in april 2005 doet derhalve niet af aan de opdracht voor, en het intreden van, de uitvoeringsfase in die maand.
4.8 De slotsom luidt dat de uitvoeringsfase is ingegaan. Op grond van artikel 4 van Pro de ontwerp- aannemingsovereenkomst zijn de UAV ’89 op deze fase van toepassing, tenzij in deze overeenkomst daarvan is afgeweken. Niet gesteld of gebleken is dat in deze overeenkomst is afgeweken van de regeling voor de beëindiging in onvoltooide staat, als opgenomen in paragraaf 14 UAV’89. Vast staat dat deze fase vanaf september 2005, derhalve meer dan twee maanden, ononderbroken is vertraagd. Evenmin is in geschil dat de vertraging is veroorzaakt door een voor rekening van opdrachtgeefster komende omstandigheid; te weten een schorsing van de bouwvergunning als gevolg van fijnstofproblematiek. Dit alles heeft tot gevolg dat aanneemster op de voet van paragraaf 14 lid 8 UAV ’89 zonder meer bevoegd is het werk in onvoltooide staat te beëindigen. Waar het hier een bevoegdheid betreft die aanneemster zelf toekomt, ligt de primaire vordering onder i voor toewijzing gereed, uitsluitend voor zover daarin wordt gevraagd om een verklaring voor recht.
4.9 De rechtbank zal aanneemster in haar primaire vordering onder ii niet-ontvankelijk dienen te verklaren. Onder randnummer 27 van de dagvaarding stelt aanneemster dat zij aan opdrachtgeefster uitsluitend haar voornemen om het werk in onvoltooide staat te beëindigen heeft kenbaar gemaakt. Voorts verzoekt zij een verklaring voor recht inhoudende dat haar de bevoegdheid toekomt om dat te doen. Niet gesteld of gebleken is derhalve dat aanneemster inmiddels gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid het werk in onvoltooide staat te beëindigen. Aangezien volgens paragraaf 14 lid 10 UAV’89, door gebruik van het woord ‘alsdan’, het recht op de vergoeding als gevorderd pas ontstaat nadat de aannemer gebruik maakt van die bevoegdheid en ook het werk heeft overgedragen aan de opdrachtgever, is deze vergoeding (nog) niet aan de orde. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank in deze zaak niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil tussen partijen over de door aanneemster gemaakte kostenopstelling en de daarbij behorende discussie over de al dan niet reeds uitgevoerde werkzaamheden van de realisatiefase.
in reconventie
4.10 De beslissing in conventie heeft tot gevolg dat de vorderingen in reconventie integraal dienen te worden afgewezen. Deze zijn alle gegrond op de onjuist gebleken stelling dat aanneemsters vroegtijdig vertrek betekent dat zij toerekenbaar tekort zal schieten in de nakoming van de overeenkomst. Dit geldt ook voor de vordering tot het verwijderen van de reclameborden op de bouwplaats en het terug brengen van de oude staat van de bouwplaats, nu aanneemster op de voet van paragraaf 14 lid 9 UAV’89 wordt geacht het werk pas na de beëindiging over te dragen aan opdrachtgeefster in welk kader de borden verwijderd zullen gaan worden en de bouwplaats zal worden teruggebracht in de oude staat.
in conventie en in reconventie voorts
4.11 Wat betreft de principiële vraag in conventie - het al dan niet ingetreden zijn van de uitvoeringsfase - is opdrachtgeefster in het ongelijk gesteld. Voor het overige is aanneemster niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Op grond daarvan zal de rechtbank de kosten van het geschil in conventie tussen partijen compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.
4.12 Opdrachtgeefster zal als de in het ongelijk gestelde partij in het geschil in reconventie worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van aanneemster worden begroot op:
- salaris procureur € 1.605,50 (1 punt (tarief VIII) x factor 0,5 x € 3.211,-).
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
- verklaart voor recht dat aanneemster gerechtigd is het werk in onvoltooide staat te beëindigen;
- verklaart aanneemster niet-ontvankelijk in haar vordering tot betaling van de vergoeding op de voet van paragraaf 14 lid 6 en 10 UAV’89;
- compenseert de kosten van dit geding, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af hetgeen anders of meer is gevorderd.
in reconventie
- veroordeelt opdrachtgeefster in de proceskosten aan de zijde van aanneemster tot op heden begroot op € 1.605,50 (zegge éénduizend zeshonderd vijf euro en vijftig cent);
- verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af hetgeen anders of meer is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.J. van Maanen en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2008.