Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 245703 / KG ZA 08-270
Vonnis in kort geding van 25 april 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IMTECH PROJECTS B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres,
procureur mr. P.J. Soede,
advocaat mr. T. van der Lans te Zoetermeer,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM UTRECHT,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
procureur mr. M.J. Vis Azn. en mr. J.W.A. Meesters.
Partijen zullen hierna Imtech Projects en UMC Utrecht genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- wijziging van de eis
- pleitnota en producties van Imtech Projects
- pleitnota en producties van UMC Utrecht.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Imtech Projects maakt deel uit van een beursgenoteerde Europese organisatie, waartoe in Nederland onder meer ook Imtech B.V. en Imtech (Projects) Utiliteit West B.V. behoren. De onderneming van Imtech Projects is verdeeld over diverse vestigingen.
2.2. UMC Utrecht heeft een nieuw Intensive Care Centrum opgericht. Voor dit centrum zal een nieuwe (zesde) verdieping worden gebouwd boven op een bestaand gebouw van het ziekenhuis van UMC Utrecht. Voor deze nieuwbouw heeft UMC Utrecht een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven volgens de regels van het ARW-2005.
2.3. Onderdeel van de onder 2.2 genoemde aanbestedingsprocedure vormt Perceel 3, “Elektrotechnische Installaties”.
Het gunningscriterium voor dit perceel is de laagste prijs.
Tot de aanbestedingsdocumenten van dit perceel behoren onder meer de Aanbestedingsbrief Perceel 3 van 7 december 2007, de Huisregels UMC Utrecht, het Bestek Algemene Bepalingen, het Bestek 3L betreffende de liftinstallaties.
2.4. Imtech Projects heeft op 25 februari 2008 ingeschreven op genoemd Perceel 3 van de aanbestedingsprocedure.
De inschrijvingsbescheiden van Imtech Projects omvatten onder meer het inschrijvingsbiljet (“5 Inschrijving”), waarop als inschrijver wordt vermeld “Imtech Projects B.V., rechtsgeldig vertegenwoordigd door [X], gevestigd te Capelle a/d IJssel”. Bij de handtekening onder dit inschrijvingsbiljet is het firmastempel geplaatst van Imtech Projects Utiliteit West B.V. In de bijgevoegde “Volmacht” heeft [Y] in zijn hoedanigheid van Algemeen Directeur van Imtech Projects aan “De heer [X], Vestigingsdirecteur van Imtech Utiliteit West B.V.” volmacht verleend om “rechtsgeldig te ondertekenen ten behoeve van de inschrijving voor het project: Nieuwbouw Intensive Care Centrum van het UMC te Utrecht”.
2.5. Bij schrijven van 25 februari 2008 heeft UMC Utrecht aan Imtech Projects onder meer meegedeeld (i) dat voor Perceel 3 vijf geldige inschrijvingen waren ingediend; (ii) dat de inschrijfsom van Imtech Projects de hoogste was; en (iii) dat UMC Utrecht voornemens was om de opdracht conform het geldende gunningscriterium te gunnen aan de inschrijver met de laagste inschrijfsom. Bij schrijven van 25 maart 2008 heeft UMC Utrecht dit voornemen tot gunning nader onderbouwd met een overzicht van de inschrijvers en de door hen geboden inschrijfsommen.
2.6. Bij brief van 31 maart 2008 heeft UMC Utrecht aan Imtech Projects meegedeeld (i) dat het voornemen tot gunning was ingetrokken omdat gebleken was dat de desbetreffende inschrijver een niet-besteksconforme en daarmee een ongeldige inschrijving had ingediend, en (ii) dat om die reden een nadere beoordeling van de overige inschrijvingen plaatsvond. Daarbij heeft UMC Utrecht aan Imtech Projects op enkele punten verduidelijking van de door haar ingediende inschrijving gevraagd.
2.7. Imtech Projects heeft onder meer bij brief van 2 april 2008 van haar raadsman de verzochte verduidelijking verstrekt.
2.8. Bij brief van 8 april 2008 heeft UMC Utrecht aan Imtech Projects meegedeeld dat van voorlopige gunning van de opdracht werd afgezien. Als redenen heeft UMC Utrecht ten aanzien van de inschrijving van Imtech Projects vermeld dat deze ongeldig was gebleken doordat niet Imtech Projects zelf, maar een andere vennootschap, Imtech Projects Utiliteit West B.V., de open begroting had ingediend, en voorts dat deze inschrijving, voor zover toch geldig, onaanvaardbaar was vanwege de te hoge inschrijfsom. Ten aanzien van de overige inschrijvingen heeft UMC Utrecht vermeld dat deze ongeldig zijn gebleken vanwege het ontbreken van een begroting voor onderdeel 3L, de liftinstallaties.
3. Het geschil
3.1. Imtech Projects vordert na wijziging van haar eis samengevat - het volgende:
a) Aan UMC Utrecht moet op straffe van verbeurte van een dwangsom worden verboden (i) Imtech Projects als winnende inschrijver te passeren, en (ii) het in het geding zijnde werk betreffende perceel 3, Elektronische installaties, aan derden te gunnen;
b) Aan UMC Utrecht moet op straffe van verbeurte van een dwangsom worden verboden het onder a) genoemde werk opnieuw aan te besteden zonder dat de specificaties van de opdracht wezenlijk zijn gewijzigd.
3.2. UMC voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Imtech Projects heeft ter zitting primair om aanhouding van de behandeling verzocht. Naar zij stelt, heeft UMC Utrecht de directiebegroting zodanig laat overgelegd, dat zij onvoldoende gelegenheid heeft gehad om deze te beoordelen. Imtech Projects stelt dat zij daardoor in haar verdediging is geschaad. UMC Utrecht maakt bezwaar tegen de verzochte aanhouding.
4.2. Overwogen wordt dat de aard van een kort geding meebrengt dat onder omstandigheden nog (zeer) laat stukken worden ingediend. Een aanhouding van de behandeling voor het (nader) bestuderen van die stukken door de wederpartij is mogelijk, doch die partij dient dan wel een voldoende zwaarwegend belang bij de aanhouding te hebben. In dit geval kan het belang van Imtech Projects niet als voldoende zwaarwegend worden aangemerkt. Daarvoor is het volgende van belang.
4.3. Nadat Imtech Projects binnen de voorgeschreven termijn dit kort geding aanhangig had gemaakt, hebben zich nieuwe ontwikkelingen in de onderhavige aanbestedingsprocedure voorgedaan, hetgeen noch aan de ene partij, noch aan de andere partij valt te verwijten. Wel is daardoor pas kort vóór de behandeling van de zaak ook de hoogte van de inschrijfsom van Imtech Projects, en daarmee de directiebegroting van UMC Utrecht, mede in het geschil betrokken geraakt. Vast staat dat UMC Utrecht in dat kader aan Imtech Projects een “passend inzicht” in die directiebegroting dient te geven. Vast staat voorts dat Imtech Projects dadelijk na het ontstaan van de nieuwe situatie en de daardoor gewijzigde inhoud van het geschil wel haar eis daaraan heeft aangepast, maar daarbij niet tevens aan UMC Utrecht om inzage in de directiebegroting heeft verzocht. UMC Utrecht heeft kort daarop, te weten twee dagen later, zelf haar directiebegroting overgelegd, doch het was toen reeds de dag voor de behandeling ter zitting. De vraag rijst dan of Imtech Projects een passend inzicht in die begroting heeft kunnen verkrijgen.
4.4. Op dit punt geldt allereerst dat UMC Utrecht volledige openheid van zaken heeft gegeven door de complete directiebegroting over te leggen. Dan rest enkel nog de vraag of Imtech Projects voldoende tijd heeft gehad om die begroting te bestuderen. Daarbij moet in het oog worden gehouden dat het inzicht bedoeld is om te kunnen beoordelen of de directiebegroting aan eisen van zorgvuldigheid voldoet. Een beoordeling op dat punt houdt niet in dat de begroting tot in alle details wordt onderzocht en bekritiseerd. Imtech Projects heeft de begroting weliswaar pas daags voor de zitting ontvangen, doch het is voor haar toch mogelijk gebleken om met twee deskundigen de begroting te onderzoeken en over dat onderzoek rapport uit te brengen. De inhoud van die uitvoerige rapportage rechtvaardigt het oordeel dat Imtech Projects voldoende inzicht in de begroting heeft kunnen krijgen om de zorgvuldigheid ervan te kunnen boordelen en daarover een gemotiveerd en onderbouwd standpunt te kunnen innemen . Bij een verdergaande beoordeling en de daarvoor gevraagde aanhouding heeft Imtech Projects dan geen of onvoldoende belang.
4.5. Aldus komt thans aan de orde of UMC Utrecht de inschrijving van Imtech Projects terzijde mag leggen ofwel omdat deze ongeldig zou zijn, ofwel omdat deze onaanvaardbaar zou zijn wegens een te hoge inschrijfsom.
4.6. Ten aanzien van de ongeldigheid van de inschrijving stelt UMC Utrecht dat niet Imtech Projects, maar Imtech (Projects) Utiliteit West B.V. de open begroting heeft ingediend, terwijl de verleende volmacht - hiervoor onder 2.4 vermeld - zich daartoe niet uitstrekte.
4.7. Dit standpunt kan niet worden aanvaard. Zoals hiervoor onder 2.4 is vermeld, is op het inschrijfbiljet als inschrijver vermeld “Imtech Projects B.V., rechtsgeldig vertegenwoordigd door [X], gevestigd te Capelle a/d IJssel”. De volmacht is verleend aan [X], doch niet - zoals UMC Utrecht stelt - aan hem persoonlijk, maar uitdrukkelijk aan hem in zijn hoedanigheid van vestigingsdirecteur van Imtech (Projects) Utiliteit West B.V., met vermelding van het adres van deze vennootschap. De volmacht omvat het ondertekenen “ten behoeve van de inschrijving”. De inschrijving bestaat uit meerdere onderdelen, waaronder ook de open begroting. Het briefpapier waarop deze begroting in de inschrijving van Imtech Projects is afgedrukt, vermeldt links bovenaan “Imtech Projects” en rechts bovenaan nader “Imtech Projects West BU Utiliteit West”. Op het voorblad van deze begroting is naast de paraaf voor akkoord hetzelfde firmastempel geplaatst als onder het inschrijfbiljet, te weten dat van Imtech Projects Utiliteit West B.V. Zowel volgens de verduidelijking die Imtech Projects desgevraagd op dit punt aan UMC Utrecht heeft verstrekt, als volgens de stelling van Imtech Projects ter zitting gaat het hier niet om onderaanneming, maar enkel om ingehuurde expertise van een dochtervennootschap, die niet afdoet aan de uitsluitende verantwoordelijkheid van Imtech Projects als inschrijver. UMC Utrecht heeft daartegenover niet of onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door Imtech Projects gestelde verhoudingen anders zouden liggen. Daarbij komt dat volgens Imtech Projects deze gang van zaken in de aanbestedingspraktijk niet ongebruikelijk is, hetgeen door UMC Utrecht niet is weersproken. Onder deze omstandigheden kan de begroting van Imtech Projects niet als afkomstig van een derde worden aangemerkt.
4.8. Ten aanzien van de gestelde onaanvaardbaarheid van de inschrijving op grond van de hoogte van de inschrijfsom geldt dat uitgegaan moet worden van de directiebegroting van UMC Utrecht, voor zover deze op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en ook voor het overige als zorgvuldig kan worden aangemerkt.
4.9. Niet in geschil is dat de directiebegroting op een zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, dat wil zeggen dat deze op een verantwoorde wijze is opgesteld door personen die voldoende ter zake kundig zijn.
4.10. Dat brengt echter - anders dan UMC Utrecht stelt - niet mee dat reeds op die grond de directiebegroting van UMC Utrecht zonder meer als leidend moet worden aanvaard bij de beoordeling van de inschrijfsom van Imtech Projects. De directiebegroting moet ook anderszins als zorgvuldig aangemerkt kunnen worden, dat wil zeggen dat deze een betrouwbaar en realistisch beeld moet geven van de geraamde kosten. Dat is te meer van belang, nu de laagste prijs als gunningscriterium geldt.
4.11. UMC Utrecht heeft op dit punt gewezen op het feit dat de prijzen van drie van de vijf inschrijvingen in de buurt liggen van het totaal van de directiebegroting. Naar voorlopig oordeel maakt dat feit aannemelijk dat de directiebegroting als geheel in beginsel als voldoende betrouwbaar en realistisch kan worden aangemerkt.
4.12. Een verdergaande beoordeling van de directiebegroting is volgens UMC Utrecht niet mogelijk, omdat in het kader van de zorgvuldigheidstoetsing niet de afzonderlijke onderdelen, maar alleen het geheel van die begroting aan de orde kan komen. Dit standpunt kan niet worden aanvaard. De aard van een zorgvuldigheidstoetsing brengt weliswaar mee dat deze met terughoudendheid moet worden uitgevoerd, doch dat sluit niet uit dat onder omstandigheden ook afzonderlijke onderdelen in de beoordeling worden betrokken. Bij een complexe begroting als de onderhavige kan mede in aanmerking worden genomen dat op afzonderlijke onderdelen ten onrechte een bepaalde rekenmethode of calculatienorm of een bepaald uitgangspunt kan zijn gekozen, waardoor de begrote kosten van die onderdelen niet als realistisch beschouwd kunnen worden en de directiebegroting als gevolg daarvan mogelijk niet als zorgvuldig kan worden beschouwd en evenmin als uitgangspunt kan gelden voor de beoordeling van de aanvaardbaarheid van de hoogte van de inschrijfsommen. Evident is dat het daarbij niet kan gaan om verschillen van ondergeschikt belang.
4.13. De door Imtech Projects gestelde bezwaren betreffen de volgende onderdelen:
- montage-uren
- Voedingskabels
- PZI Sociale Alarmering
- Data-installatie
- Liften
- Verlichtingsarmaturen.
4.14. Bij de beoordeling van deze bezwaren moet worden vooropgesteld dat er - zoals hiervoor onder 4.9 en 4.11 is overwogen - grond bestaat om de directiebegroting als geheel in beginsel voldoende zorgvuldig te achten. Om te kunnen oordelen dat desondanks moet worden uitgegaan van een hogere begroting, moet sprake zijn van evident onjuiste berekeningen van de gewraakte onderdelen. Gezien het feit dat de inschrijfsom van Imtech Projects thans 32% hoger is dan de door UMC Utrecht begrote kosten, moeten de onjuiste berekeningen bovendien leiden tot een aanzienlijke verhoging van de directiebegroting, wil de inschrijfsom van Imtech Projects binnen een aanvaardbaar percentage boven het bedrag van die begroting komen. Voor het antwoord op de vraag of aan deze eisen is voldaan, is het volgende van belang.
4.15. Ten aanzien van de montage-uren heeft UMC Utrecht een correctiefactor van 0,9 toegepast op grond van de omvang van het totale werk en het repeterende karakter van de desbetreffende werkzaamheden. Volgens Imtech Projects moet een correctiefactor van minstens 1,25 worden toegepast op grond van de wijze waarop de werklieden de plaats van de werkzaamheden moeten bereiken: (i) door het bestaande ziekenhuis heen; (ii) hoger dan de derde verdieping; en (iii) op een afstand van meer dan 100 m. vanaf de bouwplaats. Nu deze werkomstandigheden en de daarvoor toe te passen correctiefactor door UMC Utrecht niet of onvoldoende zijn weersproken en deze, ook in combinatie met de correctie voor repeterende werkzaamheden, tot een aanmerkelijke verhoging van de kosten in kwestie zouden leiden, kan op dit punt van een onjuiste begroting worden gesproken.
4.16. Dat is anders ten aanzien van de overige onderdelen, waartegen Imtech Projects bezwaar heeft gemaakt.
Ten aanzien van de voedingskabels is gesteld noch gebleken dat hiervoor in het bestek voorschriften waren gegeven. Gezien de stellingen van partijen kan er zonder dergelijke voorschriften kennelijk verschil van mening bestaan over de noodzaak van een zwaardere bekabeling. De berekening van UMC Utrecht, die uitgaat van een lichtere bekabeling dan door Imtech Projects is berekend, kan dan niet als onjuist worden aangemerkt.
4.17. Ten aanzien van het onderdeel PZI Sociale Alarmering heeft Imtech Projects haar kosten gebaseerd op een offerte van de onderaannemer die UMC Utrecht in het bestek heeft aangegeven. Dat UMC Utrecht zelf de kosten voor dit onderdeel niet heeft gebaseerd op een offerte van die onderaannemer, brengt nog niet mee dat er sprake is van een onjuiste berekening.
4.18. Ten aanzien van het onderdeel Liften twisten partijen over het antwoord op de vraag of de offerte die Imtech Projects recentelijk telefonisch van Kone heeft verkregen, als meer realistisch aangemerkt moet worden dan de door UMC Utrecht geactualiseerde offerte van 2006. Dat hierover verschil van mening bestaat, brengt niet mee dat de berekening van UMC Utrecht op dit punt als onjuist aangemerkt zou moeten worden.
4.19. Ten aanzien van het onderdeel Data installatie kan evenmin worden aangenomen dat het om een onjuiste berekening gaat. UMC Utrecht heeft onweersproken gesteld (i) dat Imtech Projects bekend was met de mogelijkheid om Getronics voor het desbetreffende deel van de werkzaamheden in te schakelen, doch daarvoor niet heeft gekozen; en (ii) dat blijkens een offerte van Getronics het inschakelen van Getronics tot een aanmerkelijk lager bedrag aan kosten voor dit onderdeel zou hebben geleid. Voor zover het op dit punt om het aanbrengen van galvanische scheidingen gaat, is blijkens de stellingen van partijen verschil van mening mogelijk over de noodzaak daarvan, doch dat maakt niet voldoende aannemelijk dat er sprake is van een onjuiste berekening.
4.20. Ten aanzien van het onderdeel Verlichtingsarmaturen heeft UMC Utrecht erkend dat op dit punt verzuimd is uit te gaan van de armaturen die in de Nota van Inlichtingen alsnog zijn voorgeschreven en dat de kosten van die armaturen hoger zijn dan de armaturen die in de directiebegroting op basis van de eerdere voorschriften zijn berekend. In zoverre kan de berekening op dit punt als onjuist worden aangemerkt.
4.21. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat slechts ten aanzien van de montage-uren en de armaturen sprake van een onjuiste berekening kan zijn. Voor de montage-uren zou dat leiden tot een prijsverschil van circa EUR 146.000,-- excl. BTW, circa EUR 174.000,-- BTW, indien de beide correctiefactoren worden toegepast. Het prijsverschil betreffende de armaturen is onduidelijk. Volgens Imtech Projects beloopt dit verschil EUR 130.000,--, doch dat is onvoldoende aannemelijk, nu de wijziging volgens de onweersproken stelling van UMC Utrecht niet alle armaturen betrof en uit de gegevens, waarnaar Imtech Projects op dit punt verwijst, blijkt dat het kostenverschil voor het totale aantal van de desbetreffende armaturen in de begrotingen van partijen slechts EUR 102.000,-- excl. BTW bedraagt. Een en ander rechtvaardigt het oordeel dat de onjuiste berekeningen in ieder geval niet kunnen leiden tot een zodanige verhoging van de directiebegroting van UMC Utrecht, dat het verschil tussen die begroting en de inschrijfsom van Imtech Projects tot een aanvaardbaar percentage wordt teruggebracht.
4.22. Nu hieruit volgt dat UMC Utrecht de inschrijving van Imtech Projects op grond van de vergelijking van de inschrijfsom met de directiebegroting van UMC Utrecht als onaanvaardbaar terzijde mocht leggen en er aldus geen inschrijving is overgebleven, zal de vordering in beide onderdelen worden afgewezen.
4.23. Imtech Projects zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van UMC Utrecht worden begroot op:
- vast recht EUR 254,--
- salaris procureur -- 816,--
Totaal EUR 1.070,--
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vordering af;
5.2. veroordeelt Imtech Projects in de proceskosten, aan de zijde van UMC Utrecht tot op heden begroot op EUR 1.070,--;
5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en is in het openbaar uitgesproken op 25 april 2008.
?