Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 219715 / HA ZA 06-2304
Vonnis van 28 mei 2008
in de zaak van
[eiseres],
wonende te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. G.M. Bots,
tegen
de naamloze vennootschap
GROEIVERMOGEN N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. B.F. Keulen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en GroeiVermogen genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 november 2006
- het proces-verbaal van comparitie van 15 december 2006
- de conclusie van repliek in conventie houdende wijziging van de (grondslag van de eis) en van antwoord in reconventie
- bezwaar tegen eiswijziging en conclusie van dupliek in conventie en conclusie van repliek in reconventie
- akte wijziging c.q. vermindering van eis in conventie en exceptie van onbevoegdheid na verwijzing, genomen op 25 april 2007
- conclusie van dupliek in reconventie
- antwoordakte van GroeiVermogen.
De akte wijziging c.q. vermindering van eis in conventie en exceptie van onbevoegdheid na verwijzing is volgens [ei[eiseres] (reeds) ingediend op 25 oktober 2006, dus voordat de comparitie plaatsvond. Bij de rechtbank en bij GroeiVermogen bevindt zich geen akte van die datum in het dossier. De rechtbank heeft toegestaan dat de akte op 25 april 2007 (opnieuw) werd genomen en GroeiVermogen is vervolgens in de gelegenheid gesteld hierop te reageren.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
2. Inleiding
2.1. GroeiVermogen is een financiële instelling die overeenkomsten sluit met betrekking tot financiële producten, waaronder de zogenaamde MillenniumVersneller. In dit Contract, dat een looptijd heeft van 5 jaar, koopt GroeiVermogen voor de deelnemer AEX-Garantiecertificaten aan. Ongeveer éénderde deel van de aankoopsom wordt door de deelnemer zelf gefinancierd, ongeveer tweederde deel van de aankoopsom wordt voorgeschoten door GroeiVermogen. Over dit voorgeschoten bedrag is de deelnemer rente verschuldigd, die, net als het voorgeschoten bedrag, pas aan het eind van de looptijd opeisbaar wordt. Het Contract kent een zogeheten “InlegTerug Garantie Click”. Als de AEX-Index binnen de looptijd van het Contract met 32% stijgt ten opzichte van de Aankoopsom, krijgt de deelnemer de garantie dat hij in ieder geval zijn inleg terug krijgt. Het Contract biedt de mogelijkheid tot het afsluiten van een 0% Koersrisicoverzekering. Bij tussentijdse beëindiging van het Contract vervalt het recht op een uitkering op grond van de InlegTerug Garantie Click en de 0% Koersrisicoverzekering. Aan het eind van de looptijd worden de aandelen verkocht. Van de opbrengst dient de nog openstaande lening te worden afgelost. Een eventueel overschot wordt aan de deelnemer uitgekeerd. Een eventueel tekort moet door de deelnemer nog aan GroeiVermogen worden betaald, tenzij hij zich tegen een tekort verzekerd heeft door middel van de 0% Koersrisicoverzekering. De deelnemer kan er ook voor kiezen de aandelen over te nemen, tegen betaling van de nog openstaande lening en de daarover verschuldigde rente aan GroeiVermogen.
3. De feiten
3.1. Op 30 december 1999 is voor [ei[eiseres] een Deelnameformulier voor de MillenniumVersneller ingevuld. Zij heeft het formulier ondertekend. Op dit Deelnameformulier is vermeld:
“Ja, ik sluit hierbij als deelnemer de bijgevoegde Overeenkomst MillenniunVersneller met GroeiVermogen NV voor het hieronder aangekruiste deelnamebedrag:
(…) uw keuze: f 12.000,--
Hierna te noemen het “Deelnamebedrag”.
Ik kies voor:
¦ A. Deelname met 0% Koersrisico verzekering. Ik ga akkoord met de premie van f 375,- per f 1.000,- Deelnamebedrag. Ik ben mij ervan bewust dat ik na vijf jaar mijn Deelnamebedrag plus premie kwijt kan zijn.
? B. Deelname zonder 0% Koersrisico verzekering. Ik ben mij bewust van de kans dat ik na vijf jaar mijn Deelnamebedrag kwijt kan zijn en moet bijbetalen als de InlegTerug garantie Click niet wordt gehaald en de AEX-index lager staat dan bij aanvang van deze overeenkomst.
Ik heb kennis genomen van en ga akkoord met de in de Overeenkomst opgenomen Voorwaarden. Ik ben mij bewust van de risico’s verbonden aan de beleggingen die onder deze Overeenkomst zullen worden verricht en onder meer zijn beschreven in de brochure. Stuurt u mij snel het Deelnamebewijs en de bijbehorende Voorwaarden. (…)”
3.2. In de Brochure is onder meer vermeld:
“JA, waar gaat het nu eigenlijk om bij beleggen? Dat is niet zo moeilijk: in een niet al te lange periode een zo hoog mogelijk rendement maken op uw geld, natuurlijk. Maar dan wel graag met risico’s die u kunt overzien. Dat kan met de nieuwe MillenniumVersneller, waarmee GroeiVermogen het volgende Millennium ingaat. Let op: dit is een eenmalige speciale aanbieding met beperkte inschrijving.
(…)
LAGE INLEG, MAAR KOERSWINST OVER EEN 3X ZO GROOT BELEGD BEDRAG
De MillenniumVersneller is ideaal als u niet zoveel geld wilt vastleggen, maar toch een groot pakket AEX-Certificaten voor u aan het werk wilt zien. Dat kan eigenlijk alleen met aandelenlease. Want dan kunt met een relatief lage inleg profiteren van de koerswinst op een hoog belegd bedrag. Kiest u bij de MillenniumVersneller bijvoorbeeld voor een inleg van fl. 6.000,- dan hoort daarbij een pakket AEX Certificaten ter waarde van maar liefst fl. 18.877,-. Dat is meer dan 3 keer uw inleg. Wat zich over 5 jaar ook vertaalt in meer dan 3x de koerswinst over uw inleg. Netto en belastingvrij op uw rekening! (…)
HOE DE MILLENNIUMVERSNELLER PRECIES WERKT
Uw deelnamebedrag dient als gedeeltelijke investering in uw pakket AEX certificaten. GroeiVermogen vult uw inleg aan met een bedrag dat meer dan twee keer zo groot is. (…) Over dit bedrag betaalt u een rente van 7,95%. Het aan u geleende bedrag en de rente worden aan het eind van de looptijd verrekend met de waarde van uw AEX Certificaten. Staat de AEX-index dan hoger dan op de startdatum, dan is de koerswinst volledig voor u.
VANAF DE CLICK: INLEGTERUG GARANTIE
En dan nu wat de MillenniumVersneller uniek maakt – zeker in vergelijking tot andere producten op de markt: de InlegTerug Garantie Click. Deze geeft de zekerheid dat aanvankelijke koerswinst vanaf een bepaald punt niet meer verloren kan gaan. (…)
Op het moment dat de AEX-index 32% is gestegen ten opzichte van de startkoers, wordt die winst voor u vastgeklickt. Die 32% komt overeen met uw deelnamebedrag. Simpel gezegd: vanaf de click krijgt u gegarandeerd op de einddatum minimaal uw inleg (exclusief de premie van de 0% Koersrisicoverzekering) terug. Hoe groot uw inleg ook is en wat er verder ook gebeurt. Een koerswinst van 32% over 5 jaar komt overeen met een jaarlijkse koersstijging van 5,7%. Dit is uw zogenaamde break even point. Op basis van de ervaringen uit het verleden is de kans groot dat de click daadwerkelijk gehaald wordt.
OM U TE HELPEN BIJ UW BESLISSING
Hoe moet u nu uw kansen inschatten?
Daarvoor heeft GroeiVermogen voor u 139 reeksen van 60 maanden geanalyseerd vanaf januari 1983. Hier volgen de belangrijkste conclusies voor een deelnamebedrag van fl. 6.000,-:
• In 88,5% van de onderzochte gevallen zou de InlegTerug Garantie Click in werking zijn getreden.
• In 59% van de gevallen zou u op de einddatum meer dan fl. 10.000,- hebben ontvangen.
• In 11,5% van alle gevallen zou uw einduitkering lager zijn geweest dan de inleg.
• Zonder 0% Koersrisicoverzekering zou u in 1,4% van de gevallen (2 van de 139) uw inleg kwijt zijn geweest en zou u bijbetaald moeten hebben. De maximale bijbetaling zou dan fl. 2.717,- zijn geweest.
• De gemiddelde uitkering zou fl. 16.213,- hebben bedragen.
• De hoogste uitkering zou fl. 55.122,- hebben bedragen. (…)
EN BIJ EERDER OPZEGGEN?
De looptijd van de MillenniumVersneller is vijf jaar. Als u tussentijds wilt beëindigen wordt de openstaande financiering vermeerderd met rente en kosten. Het totale bedrag wordt afgetrokken van de waarde van uw belegging op het moment van beëindiging. Naarmate er meer van de looptijd is verstreken nemen de beëindigingkosten af. Let op: het recht op de InlegTerug Garantie Click en de 0% Koersrisicoverzekering geldt alleen op de einddatum. (…)
OPTIE:
DE 0% KOERSRISICO VERZEKERING VOOR MEER ZEKERHEID
We blijven eerlijk: het is mogelijk dat het clickmoment tijdens de looptijd niet wordt gehaald. Als dan ook nog het slotniveau van de AEX-index over 5 jaar lager is dan het startniveau, zou u moeten bijbetalen en bent u ook uw inleg kwijt. Dit scenario heeft zich de afgelopen 16 jaar slechts in 1,4% van de onderzochte gevallen voorgedaan. Om het risico van achteraf bijbetalen helemaal uit te sluiten kunt u de optionele 0% Koersrisicoverzekering afsluiten. (…)”
3.3. De looptijd van de MillenniumVersneller van [ei[eiseres] (hierna: de MillenniumVersneller) was van 31 januari 2000 tot en met 28 januari 2005. In de looptijd is de InlegTerug Garantie Click niet gehaald.
3.4. Bij brief van 5 januari 2005 van GroeiVermogen aan [ei[eiseres], schrijft GroeiVermogen:
“Rond eind november 2004 heeft u van ons een brief ontvangen over de afloop van uw overeenkomst MillenniumVersneller. Tot op heden hebben wij daar nog geen bericht op mogen ontvangen.
Momenteel gaan wij ervan uit dat u geen gebruik wilt maken van één van de geboden opties en zullen wij uw contract conform de voorwaarden en de overeenkomst beëindigen. Op basis van de koersen van 23 december zou dat betekenen dat het resultaat op de einddatum EUR -7.432,86. Dit bedrag zou u dan ineens moeten bijbetalen. (…)”
3.5. Bij brief van 18 januari 2005 van GroeiVermogen aan [ei[eiseres], schrijft GroeiVermogen:
“Uw contract MillenniumVersneller is in onze administratie opgenomen zonder 0% koersrisicoverzekering. In onze brief afloop overeenkomst MillenniumVersneller hebben wij u daarom geïnformeerd over het negatieve resultaat (..) van uw contract (…).
Uit nacontrole van de deelnameformulieren is gebleken dat uw contract foutief in onze administratie is vastgelegd. U bent deelnemer met de 0% koersrisicoverzekering. De 0% koersrisicoverzekering voorkomt het bijbetalen van de restschuld op de afloopdatum. Omdat u uiteraard het recht hebt op een correcte deelname, zullen wij met terugwerkende kracht de 0% koersrisicoverzekering aan uw contract toevoegen. U bent hiervoor nog wel de premie verschuldigd. Op basis van uw deelnamebedrag van EUR 5.445,36 bedroeg de premie bij aanvang van uw contract EUR 2.042,01.
Wij verzoeken u de verschuldigde EUR 2.042,01 per ommegaande te voldoen op onze rekening (…). Na ontvangst op onze rekening zullen we de restschuld op de afloopdatum afboeken. Onze excuses voor de gemaakte fout.”
3.6. GroeiVermogen heeft [ei[eiseres] nadien herhaaldelijk verzocht het bedrag van EUR 2.042,01 aan haar te betalen. [ei[eiseres] heeft het bedrag onbetaald gelaten.
4. Het geschil
in conventie
4.1. [ei[eiseres] vorderde bij dagvaarding - samengevat -
een verklaring voor recht dat de overeenkomst gesloten tussen [ei[eiseres] en GroeiVermogen nietig is,
veroordeling van GroeiVermogen tot betaling van EUR 5.000,- de eis daartoe beperkend, onder afstanddoening van het meerdere, vermeerderd met rente,
een verklaring voor recht dat GroeiVermogen niets meer van [ei[eiseres] te vorderen heeft,
aanschrijving door GroeiVermogen van het Bureau Kredietregistratie tot doorhaling van de achterstandscodering, op straffe van een dwangsom,
met veroordeling van GroeiVermogen in de proceskosten.
4.2. Bij vonnis van 27 september 2006 heeft de kantonrechter de zaak verwezen naar de sector handels- en familierecht.
4.3. Bij conclusie van repliek houdende wijziging van de (grondslag van de) eis heeft [ei[eiseres] aangegeven primair te vorderen dat de zaak wordt terugverwezen naar de sector kanton, subsidiair baseert [ei[eiseres] haar vordering op nietigheid van de overeenkomst, dan wel schending van de zorgplicht, dan wel dwaling.
4.4. Bij akte wijziging c.q. vermindering van eis in conventie en exceptie van onbevoegdheid na verwijzing heeft [ei[eiseres] haar eis gewijzigd. [ei[eiseres] vordert dat GroeiVermogen wordt veroordeeld tot betaling van EUR 5.000,- onder afstanddoening van het meerdere, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag der dagvaarding, dit onder intrekking van de gevorderde verklaring voor recht dat GroeiVermogen niets meer van [ei[eiseres] te vorderen heeft.
4.5. GroeiVermogen voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
4.6. GroeiVermogen vordert samengevat - veroordeling van [ei[eiseres] tot betaling van EUR 2.042,01 vermeerderd met rente vanaf 18 januari 2005.
4.7. [ei[eiseres] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in conventie
wijziging van eis en verzoek tot verwijzing
5.1. Niet in geschil is dat [ei[eiseres] haar eis, zoals die blijkt uit de conclusie van repliek in conventie en uit de akte, op dusdanige wijze heeft gewijzigd dat de gewijzigde vordering tot het takenpakket van de kantonrechter behoort. Om die reden zal de rechtbank allereerst beoordelen of de eiswijziging kan worden toegestaan en of de zaak verwezen dient te worden naar de sector kanton van deze rechtbank.
5.2. GroeiVermogen heeft als verweer aangevoerd dat de eiswijziging, althans de eisvermindering waarbij [ei[eiseres] de vordering beperkt tot EUR 5.000,-, in strijd is met de goede procesorde. De reden voor de eisvermindering is volgens GroeiVermogen gelegen in de verwachte andere inhoudelijke beoordeling van de argumenten van [ei[eiseres] door de kantonrechter, diens vordering zou daar meer kansrijk zijn.
De akte heeft [ei[eiseres] pas op 25 april 2007 genomen, ná de conclusie van dupliek. Als de akte op de juiste wijze was genomen op 25 oktober 2006, dan was hierop een tussenvonnis gevolgd en hadden partijen wellicht niet ter comparitie bijeengekomen en hadden geen nadere aktes van re- en dupliek genomen hoeven worden. Door verwijzing op dit moment in de procedure wordt GroeiVermogen onredelijk in haar verdediging benadeeld, op onredelijke wijze op kosten gejaagd en wordt het geding op onredelijke wijze vertraagd, aldus GroeiVermogen.
5.3. De rechtbank acht het in het onderhavige geval in strijd met de goede procesorde om de zaak te verwijzen naar de sector kanton. Daarbij neemt de rechtbank in overweging dat bij de sector handels- en familierecht een comparitie heeft plaatsgevonden. Tijdens deze comparitie heeft [ei[eiseres] niet naar voren gebracht dat zij (meende dat zij reeds) een akte met een eiswijziging had ingediend waarin zij ook de bevoegdheid van de sector handels- en familierecht betwist. Integendeel, [ei[eiseres] heeft zelfs verzocht om conclusie van repliek te nemen bij de sector die zij onbevoegd acht. Tot slot staat de procedure nu reeds meerdere maanden voor vonnis.
De eiswijziging wordt toegestaan, dus zowel de wijziging van de grondslag van de eis (neergelegd in de conclusie van repliek) als de vermindering ervan (neergelegd in de akte). Redengevend hiervoor is dat GroeiVermogen voldoende gelegenheid heeft gekregen om te reageren op deze eiswijziging, in zowel de conclusie van dupliek als in de antwoordakte, zodat niet geconcludeerd kan worden dat GroeiVermogen in haar verdediging is geschaad.
5.4. Bij de verdere beoordeling van het geschil gaat de rechtbank uit van de eis als weergegeven onder rechtsoverweging 4.4 en de (als subsidiair aangevoerde) grondslagen als weergegeven onder rechtsoverweging 4.3.
totstandkoming overeenkomst
5.5. Op 15 november 2007 (LJN BB7971) heeft het Hof Amsterdam een arrest gewezen in een aandelenleasezaak. Die zaak had betrekking op SprintPlan-overeenkomsten van aanbieder Aegon N.V. De constructie van de MillenniumVersneller is vergelijkbaar met die van het SprintPlan. Kort gezegd geldt in beide gevallen dat de aanbieder geld leent aan een deelnemer en dat met het geleende geld aandelen of certificaten worden aangeschaft. De deelnemer betaalt vervolgens de rente over het geleende bedrag en kan mogelijk profiteren van de stijging van de waarde van de gekochte aandelen of certificaten.
5.6. In het arrest van 15 november 2007 heeft het Hof Amsterdam (onder meer) geoordeeld dat -kort gezegd- de SprintPlan-overeenkomsten tot stand zijn gekomen doordat de persoon die het verlangen had zo’n overeenkomst aan te gaan een ingevuld inschrijfformulier aan Spaarbeleg heeft doen toekomen (aan te merken als aanbod tot het aangaan van een SprintPlan-overeenkomst) en doordat Aegon N.V. het in dat formulier uitgesproken verlangen vervolgens heeft gehonoreerd en aan die persoon (de deelnemer) een door haar ondertekend certificaat heeft doen toekomen (aanvaarding van het aanbod). In vervolg hierop heeft het Hof vastgesteld dat het ‘welkomstpakket’ met informatie betreffende het SprintPlan, dat (veelal) door Aegon N.V. gelijktijdig met het certificaat aan de deelnemer is toegezonden, door de deelnemer is ontvangen nadat de SprintPlan-overeenkomst reeds tot stand gekomen was. De inhoud van dat welkomstpakket dient daarom buiten beschouwing te worden gelaten bij de beoordeling van wat de deelnemer op het moment van het aangaan van de SprintPlan-overeenkomst wist of kon weten over de aard en werking van het Sprintplan. Het Hof heeft dan ook slechts de op voorhand aan de deelnemers verstrekte brochure betreffende het SprintPlan en de op de achterzijde van het inschrijfformulier afgedrukte samenvatting van de algemene voorwaarden in dat verband in zijn oordeel betrokken.
5.7. De rechtbank overweegt dat de wijze van totstandkoming van de overeenkomst MillenniumVersneller volgens een zelfde stramien verloopt. Door of namens [ei[eiseres] is op 30 december 1999 een deelnameformulier ingevuld. Dit Deelnamefomulier maakte, zo heeft GroeiVermogen gesteld en is door [ei[eiseres] niet betwist, deel uit van de Brochure. Vervolgens heeft GroeiVermogen op 11januari 2000 aan [ei[eiseres] toegezonden het Deelnamebewijs, en daarbij de overeenkomst, voorwaarden en toelichting op het fiscaal voordeel, zo heeft zij onbetwist gesteld.
De rechtbank knoopt aan bij het Hof Amsterdam in zijn oordeel over het moment van tot stand komen van de overeenkomst. Dit betekent dat de overeenkomst tot stand is gekomen door de aanvaarding van het ingevulde Deelnameformulier door middel van het toezenden aan [ei[eiseres] van het Deelnamebewijs, op 11 januari 2000. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst beschikte [ei[eiseres] aldus enkel over de informatie zoals die bleek uit de op voorhand verstrekte informatie over de MillenniumVersneller in de Brochure en uit het voorgedrukte Deelnameformulier.
Wet Consumentenkrediet (Wck)
5.8. De rechtbank ziet in de uitspraak van het Hof Amsterdam van 15 november 2007 (LJN BB7971), gezien het belang van de rechtseenheid, op dit punt aanleiding het Hof te volgen in haar oordeel dat de SprintPlan-overeenkomst geen krediettransactie is in de zin van artikel 1 aanhef en onder a Wck. Het Hof Arnhem heeft op 4 december 2007 (LJN BB9779) overeenkomstig geoordeeld.
5.9. De MillenniumVersneller betreft, zoals reeds geoordeeld, een overeenkomst die vergelijkbaar is met de SprintPlan-overeenkomst. [ei[eiseres] heeft, evenals bij het SprintPlan het geval is, nooit feitelijk de beschikking gehad over het geleende geld. Dit bedrag is door GroeiVermogen direct belegd. De verzochte terugbetaling van de EUR 5.000,- voor zover gebaseerd op de stelling dat de overeenkomst nietig is en een ongedaanmakingsverplichting bestaat, zal worden afgewezen nu de Wck niet van toepassing is op de tussen [ei[eiseres] en GroeiVermogen gesloten overeenkomst.
vernietiging op grond van dwaling
5.10. [ei[eiseres] heeft voorts aangevoerd dat de overeenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling. Zij heeft gedwaald omtrent de constructie van de overeenkomst en het daaraan verbonden risico van het verliezen van de inleg. [ei[eiseres] wilde sparen. [ei[eiseres] heeft vervolgens bij Fortis Bank (hierna: Fortis) advies ingewonnen. De adviseur van Fortis adviseerde een ongeschikt product dat zij niet begreep, zij is derhalve op het verkeerde been gezet. De Nederlandse taal beheerst zij zeer matig, zoals ook tijdens de comparitie van partijen is vastgesteld.
5.11. GroeiVermogen betwist dat [ei[eiseres] een verkeerde voorstelling van zaken had. Zij heeft zelf verklaard dat zij zich bewust was van het feit dat zij ging beleggen en dat dit risico’s met zich mee bracht. Dat is herhaaldelijk benadrukt in de aan [ei[eiseres] verstrekte informatie. Feit van algemene bekendheid is dat bij beleggen de inleg (geheel) verloren kan gaan. Op het deelnameformulier is expliciet aangegeven dat het deelnamebedrag verloren kon gaan. Onaannemelijk is dat [ei[eiseres] niet begreep dat zij een lening is aangegaan. De gebrekkige taalbeheersing komt voor rekening en risico van [ei[eiseres], aldus GroeiVermogen.
5.12. Zoals hiervoor al is overwogen, wordt uitgegaan van de beschikbare informatie vervat in de Brochure en op het Deelnameformulier. Die informatie had [ei[eiseres] tot haar beschikking ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Voorts wordt overwogen dat [ei[eiseres] in de dagvaarding, in de daarbij gevoegde productie 1, en tijdens de comparitie heeft aangegeven dat ze wist dat ze belegde.
Uit de door GroeiVermogen verstrekte schriftelijke informatie heeft [ei[eiseres] zelfs bij oppervlakkige lezing niet kunnen en mogen afleiden dat de MillenniumVersneller een spaarproduct was. Bij oplettende bestudering van de informatie had [ei[eiseres] bovendien kunnen en moeten begrijpen dat de MillenniumVersneller inhield dat zij maandelijks een bedrag aan rente zou betalen over een bij GroeiVermogen afgesloten lening en dat GroeiVermogen vervolgens met deze lening voor rekening en risico van haar AEX-certificaten zou kopen. In de Brochure (zie rechtsoverweging 3.2) is immers vermeld dat de eigen inleg wordt aangevuld door GroeiVermogen en dat daarover rente betaald moet worden. Ook is aangegeven dat het geleende bedrag en de rente aan het einde van de overeenkomst worden verrekend met de opbrengst van de AEX-certificaten. Voorts is vermeld dat de deelnemer vanaf de click op de einddatum minimaal de inleg terugkrijgt (exclusief de premie van de 0% Koersrisicoverzekering) en ook dat het mogelijk is dat het clickmoment niet gehaald wordt, in welk geval moet worden bijbetaald en de inleg verloren gaat. Vervolgens is aangegeven dat het risico van achteraf bijbetalen kan worden uitgesloten door middel van de 0% Koersrisicoverzekering. Op het Deelnameformulier (zie rechtsoverweging 3.1) is expliciet vermeld, bij de optie die [ei[eiseres] heeft aangekruist, dat de deelnemer zich ervan bewust is dat zij na vijf jaar het Deelnamebedrag plus premie kwijt kan zijn. Ook is vermeld dat de Inleg Terug Garantie Click en de 0% Koersrisicoverzekering alleen gelden op de einddatum.
Van [ei[eiseres] mocht worden verwacht dat zij het informatiemateriaal heeft gelezen. Als [ei[eiseres] dan toch stelt te hebben gedwaald omtrent de inhoud van de overeenkomst, omdat zij dacht dat zij spaarde en haar inleg niet kon kwijtraken, dan moet deze dwaling naar het oordeel van de rechtbank voor haar eigen rekening blijven. De door [ei[eiseres] aangevoerde omstandigheid dat zij de Nederlandse taal onvoldoende machtig is, kan niet leiden tot een geslaagd beroep op dwaling. Deze omstandigheid komt voor rekening van [ei[eiseres] zelf. Het ligt op haar weg stukken te laten vertalen die zij niet begrijpt, zeker als het gaat om het aangaan van financiële verplichtingen. Hoewel waarschijnlijk is dat de adviseur deze gebrekkige taalbeheersing heeft opgemerkt, kan ook die omstandigheid niet leiden tot een ander oordeel. Van belang daarbij is dat [ei[eiseres] niet nader heeft onderbouwd op welke wijze zij door de adviseur van Fortis op het verkeerde been zou zijn gezet. Niet is aangegeven welke (onjuiste) inlichtingen de adviseur zou hebben verstrekt. Het beroep op dwaling wordt afgewezen.
zorgplicht
5.13. [ei[eiseres] voert aan dat GroeiVermogen heeft gehandeld in strijd met haar zorgplicht. [ei[eiseres] spreekt zeer slecht Nederlands en heeft nooit vermogen gehad of beleggingservaring opgedaan. Zij heeft nooit gewerkt en in [geboorteland], waar zij op [geboortedatum] werd geboren, heeft zij de middelbare school niet afgemaakt. Sinds 1992 woont zij in Nederland. Samen met haar zus erfde [ei[eiseres] in 1999 NLG 25.000,- van een oom. In 2002 werd [ei[eiseres] weduwe en leeft ze van een ANW-uitkering van EUR 700,-. Vanwege de erfenis wendde zij zich tot Fortis. Haar werd geadviseerd een derde deel van het geld in het product van GroeiVermogen te beleggen en twee derde deel te beleggen in aandelenfondsen. Echter, [ei[eiseres] had geen risicobereidheid, zij wilde sparen. Naar haar risicobereidheid of beleggingservaring is niet gevraagd en evenmin is een beleggingsprofiel opgemaakt. De strekking van artikel 26 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 99) is daarmee geschonden. Vanwege het gebrek aan beleggingservaring, haar onbegrip over de risico’s en haar spaardoelstelling had [ei[eiseres], mede gelet op haar leeftijd, door de tussenpersoon niet geadviseerd mogen worden te beleggen, laat staan met geleend geld.
5.14. Bij de beoordeling van de zorgplicht stelt de rechtbank ook in deze zaak voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli 2003 (JOR 2003, 199) heeft overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product, en in zijn arrest van 9 januari 1998 (NJ 1999, 285) heeft overwogen "dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt."
Deze zorgplicht – die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen.
5.15. GroeiVermogen stelt dat de bijzondere zorgplicht slechts betrekking heeft op de relatie tussen een bank en zijn cliënt en derhalve niet op haar van toepassing is, nu zij geen bankinstelling is. Zoals de rechtbank reeds heeft geoordeeld in haar vonnis van 21 februari 2007 (LJN AZ9116) en heeft herhaald in haar vonnis van 8 augustus 2007 (LJN BB1357), gaat dit verweer niet op. De rechtbank heeft in deze vonnissen overwogen:
“GroeiVermogen stelt dat voormelde jurisprudentie slechts betrekking heeft op de relatie tussen een bank en haar cliënt en niet op haar van toepassing is, nu zij geen bankinstelling is. De rechtbank overweegt ten aanzien van dit verweer in de eerste plaats dat financiële constructies als de BeursVersneller, die door GroeiVermogen worden aangeboden, ertoe leiden toe dat consumenten cliënten hun geld aan instellingen als GroeiVermogen toevertrouwen, dan wel financiële verplichtingen jegens deze instellingen aangaan, zulks met alle, mogelijk vergaande, consequenties van dien. De verhouding van de cliënt tot zijn bancaire instelling verschilt in die zin niet wezenlijk van zijn verhouding tot instellingen als GroeiVermogen.
De rechtbank acht voorts van belang dat GroeiVermogen bij het in de markt zetten van de BeursVersneller bewust gebruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat potentiële cliënten plegen te stellen in solide en betrouwbare financiële instellingen door zich als een Fortis-onderneming te presenteren. In de door GroeiVermogen overgelegde brochure afficheert GroeiVermogen zich immers als volgt:
“GroeiVermogen maakt deel uit van (…) Fortis Investments, de beleggingsdivisie van Internationale financiële Fortis groep. Fortis is actief op het gebied van verzekeren, bankieren en beleggen. (…) De ruim 58.000 medewerkers in de meer dan 200 Fortisbedrijven zijn solide partners, die flexibele oplossingen bieden voor particulieren en bedrijven, groot en klein.
Door zich aldus te presenteren als onderdeel van een organisatie die wereldwijd een belangrijke financiële rol vervult, onderstreept GroeiVermogen dat potentiële cliënten van haar mogen verwachten dat zij een zelfde zorgvuldigheid in acht zal nemen als ware zij een bancaire instelling. Gelet op die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat GroeiVermogen ten opzichte van haar (potentiële) cliënten een vergelijkbare zorgplicht heeft te betrachten als door de Hoge Raad als uitgangspunt is geformuleerd voor banken.”
5.16. Nu GroeiVermogen in de onderhavige procedure geen andere argumenten heeft aangevoerd en de MillenniumVersneller evenals de BeursVersneller een overeenkomst is waarbij geld aan GroeiVermogen wordt toevertrouwd, althans financiële verplichtingen met haar worden aangegaan, ziet de rechtbank geen aanleiding om van dit eerdere oordeel af te wijken.
5.17. De bijzondere zorgplicht, die ingevolge het bovenstaande ook op GroeiVermogen rust, brengt in het onderhavige geval met zich dat GroeiVermogen gehouden is om enerzijds informatie te verstrekken over het aangeboden product en anderzijds informatie in te winnen bij haar potentiële cliënten omtrent hun financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen.
5.18. GroeiVermogen heeft zich verweerd tegen een dergelijke invulling van de op haar rustende zorgplicht. Zij heeft betoogd dat in dat geval op haar een zorgplicht zou rusten, die is vastgelegd in artikel 28 NR 99, terwijl de NR niet op haar van toepassing is, nu zij hooguit beschouwd kan worden als execution only dienstverlener en niet als adviseur of vermogensbeheerder, waarvoor artikel 28 NR 99 volgens haar is geschreven.
5.19. De rechtbank overweegt dat bovengenoemde zorgplicht weliswaar in de opeenvolgende versies van de NR nader is uitgewerkt, doch dat deze voor zijn bestaansrecht daarvan niet afhankelijk is. De NR moet bovendien gezien worden in het licht van (destijds) de Wte 1995, geplaatst in het kader van de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (93/22/EEG), welke ziet op de beschermingsgedachte ten aanzien van de deskundige financiële dienstverlener ten opzichte van de, in vergelijking met de beleggingsinstelling, niet of minder deskundige consument.
5.20. De stelling van GroeiVermogen dat artikel 28 NR 99 alleen van toepassing is op advies- en vermogensbeheerrelaties, terwijl de door haar aangeboden overeenkomst hooguit beschouwd kan worden als execution only dienstverlening, gaat in het licht van bovenstaande overwegingen niet op. Het enkele feit dat de Autoriteit Financiële Markten (AFM) de constructie, waarvoor GroeiVermogen heeft gekozen voor het sluiten van de Contracten, heeft goedgekeurd is, anders dan GroeiVermogen meent, voor de beoordeling van de zorgplicht die GroeiVermogen in het kader van deze overeenkomst diende te betrachten evenmin relevant.
5.21. De rechtbank komt concluderend tot het oordeel dat de bijzondere zorgplicht ook door GroeiVermogen in acht genomen dient te worden in haar relatie met (potentiële) cliënten. De aldaar genoemde twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien, in die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen. Bij de beoordeling in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, spelen de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, alsmede de beoogde doelgroep.
5.22. In haar vonnis van de meervoudige kamer van 8 augustus 2007 (LJN BB1357) oordeelde de rechtbank ook over onder andere het product MillenniumVersneller. De rechtbank was toen en is ook nu van oordeel dat GroeiVermogen bij de MillenniumVersneller heeft voldaan aan haar verplichting om voldoende duidelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te wijzen op de risico’s die verbonden zijn aan dit Contract. De waarschuwing op het Deelnameformulier bij de keuze voor het al dan niet deelnemen aan de 0% Koersrisicoverzekering (rechtsoverweging 3.1) laten aan duidelijkheid niets te wensen over en wijzen zowel op het risico van verlies van het deelnamebedrag als op het ontstaan van een restschuld. Ook in de Brochure, onder het kopje “Optie: de 0% Koersrisicoverzekering voor meer zekerheid” wordt zonder omhaal van woorden gewaarschuwd voor het risico van een restschuld en het verlies van de inleg.
5.23. Ten aanzien van het rendement dat behaald moet worden, wil de MillenniumVersneller in een voor de deelnemer positief resultaat resulteren, wordt in de Brochure eveneens duidelijkheid geschapen. Immers, uit de informatie onder het kopje betreffende de InlegTerug Garantie Click volgt dat een stijging van de AEX-index van tenminste 32% noodzakelijk is om in ieder geval de inleg terug te verdienen en dat dan nog niet de premie voor de 0% Koersrisicopremie terug is verdiend. Uit deze informatie volgt voldoende duidelijk dat ook bij een stijging van de koersen het terugverdienen van de inleg niet zonder meer een feit is.
5.24. De rechtbank is op grond van deze verstrekte informatie van oordeel dat GroeiVermogen in ieder geval aan één van de op haar in het kader van de zorgplicht rustende verplichtingen (het verstrekken van informatie) heeft voldaan. Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 5.21 heeft geoordeeld, moeten de twee in het kader van de zorgplicht op GroeiVermogen rustende verplichtingen in samenhang worden bezien. Gelet op deze samenhang en op het oordeel dat ten aanzien van de MillenniumVersneller door GroeiVermogen voldoende duidelijke informatie is verschaft, had [ei[eiseres] bij zorgvuldige bestudering van deze informatie kunnen en moeten begrijpen wat de risico’s waren die aan de MillenniumVersneller verbonden waren en had zij zelf de afweging kunnen maken of de MillenniumVersneller, gelet op haar financiële omstandigheden en beleggingsdoelstellingen voor haar geschikt was en of zij bereid en in staat was de aan de MillenniumVersneller verbonden risico’s te dragen. Niet valt in te zien dat GroeiVermogen in het kader van de uitoefening van haar zorgplicht zelf hierover nog nadere informatie bij de deelnemer had moeten inwinnen. In ieder geval was daarvoor geen reden gelegen in de gebrekkige taalbeheersing van [ei[eiseres]. Evenals is geoordeeld bij het beroep op dwaling, komt die omstandigheid voor haar eigen rekening. [ei[eiseres] kan immers alleen zelf beoordelen of haar beheersing van de Nederlandse taal voldoende is om bij of voorafgaand aan het aangaan van een dergelijke overeenkomst aan te geven aan welke hulp of nadere informatie zij behoefte heeft.
Niet gesteld is dat de tussenpersoon, de medewerker van Fortis, andersluidende informatie aan [ei[eiseres] heeft verstrekt dan de verstrekte schriftelijke informatie. De stelling dat [ei[eiseres] het product niet heeft begrepen, is daartoe onvoldoende. Zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - valt reeds daarom niet in te zien dat de rol van de tussenpersoon zou kunnen maken dat wél sprake is van een schending van de zorgplicht door GroeiVermogen.
Aan het beroep van [ei[eiseres] op artikel 26 NR 1999 gaat de rechtbank voorbij. Het artikel ziet op het benaderen van potentiële klanten door effecteninstellingen. [ei[eiseres] heeft geen feiten gesteld ter onderbouwing van een beroep op deze regel, nog daargelaten de toepasselijkheid ervan.
5.25. De conclusie luidt dan ook dat GroeiVermogen terzake van de MillenniumVersneller heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht. De vordering in conventie zal worden afgewezen.
5.26. [ei[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Groeivermogen N.V. worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 296,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 1.460,00 (2,5 punten × tarief EUR 384,00 en 2 punten × tarief EUR 250,00 (sector kanton))
Totaal EUR 1.756,00
in reconventie
5.27. De vordering in reconventie ziet op de betaling van de premie van de 0% Koersrisicoverzekering. Niet in geschil is dat [ei[eiseres] in het kader van de MillenniumVersneller met GroeiVermogen is overeengekomen deze verzekering aan te gaan. GroeiVermogen vordert nakoming van dit gedeelte van de overeenkomst.
5.28. [ei[eiseres] voert hiertegen aan dat van de overeenkomst, de MillenniumVersneller, geen nakoming gevorderd kan worden, omdat de overeenkomst nietig is vanwege het niet voldoen aan de eisen die de WcK stelt, omdat de overeenkomst vernietigd is vanwege dwaling, dan wel omdat de overeenkomst op onrechtmatige wijze tot stand is gekomen.
5.29. Deze verweren van [ei[eiseres] worden verworpen. De verweren zijn gelijkluidend aan de grondslagen voor haar eis in conventie. In conventie zijn alle vorderingen, gebaseerd op die grondslagen, afgewezen.
5.30. [ei[eiseres] heeft voorts aangevoerd dat het beroep op nakoming van GroeiVermogen is verjaard. [ei[eiseres] stelt dat de overeenkomst tot stand is gekomen op 11 januari 2000. Op dat moment is de verplichting ontstaan om de premie te betalen. Echter, eerst bij brief van 18 januari 2005 heeft [ei[eiseres] aanspraak gemaakt op betaling van de verzekeringspremie. De verjaringstermijn van vijf jaar is dus verstreken, zo stelt [ei[eiseres].
5.31. GroeiVermogen betwist dat de vordering is verjaard. Zij is in 2005 bekend geworden met de vordering, zodat de verjaringstermijn pas op dat moment is gaan lopen. Ten tweede acht GroeiVermogen een beroep op verjaring in strijd met de redelijkheid. [ei[eiseres] heeft de premie niet betaald, maar wel geprofiteerd van de verzekering tegen de restschuld.
5.32. De rechtbank is van oordeel dat het beroep op verjaring slaagt. [ei[eiseres] stelt dat de vordering van EUR 2.042,01 op 11 januari 2000 opeisbaar is geworden. GroeiVermogen heeft dit niet betwist. Uit de wet blijkt dat een vordering tot nakoming als de onderhavige verjaart vijf jaar na aanvang van de dag waarop de vordering opeisbaar is geworden. Het al dan niet bekend zijn met de vordering speelt in deze wetsbepaling geen rol. Niet is geschil is dat GroeiVermogen pas na het verstrijken van de termijn van vijf jaar na 11 januari 2000, dus ná 11 januari 2005, heeft verzocht om betaling. Daaruit volgt dat de vordering van GroeiVermogen is verjaard. De stelling dat het slagen van een beroep op verjaring in strijd met de redelijkheid zou zijn, zoals GroeiVermogen stelt, maakt het voorgaande niet anders. GroeiVermogen heeft immers geen omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat de toepassing van de wetsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Gelet op al het voorgaande zal de vordering in reconventie worden afgewezen.
5.33. Groeivermogen N.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [ei[eiseres] worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 576,00 (3,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 384,00)
Totaal EUR 576,00
6. De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1. wijst de vorderingen af,
6.2. veroordeelt [ei[eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Groeivermogen N.V. tot op heden begroot op EUR 1.656,00,
6.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
6.4. wijst de vorderingen af,
6.5. veroordeelt Groeivermogen N.V. in de proceskosten, aan de zijde van [ei[eiseres] tot op heden begroot op EUR 576,00, te voldoen aan de griffier,
6.6. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Ch.E. Bethlem en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2008.
w.g. griffier w.g. rechter
FvG