Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 217387 / HA ZA 06-1969
Vonnis van 11 juni 2008
in de zaak van
1. [eiser],
wonende te [woonplaats],
2. [eiseres],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
procureur mr. J. van Ravenhorst,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMASKA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
procureur mr. M.J. Muller,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEFAM FINANCIERINGEN B.V.,
gevestigd te Bunnik,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.M. van Noort,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEFAM CREDIT B.V.,
gevestigd te Bunnik,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.M. van Noort.
Partijen zullen hierna genoemd worden [eiser]. althans [eiser] en Amaska en Defam c.s. als het Defam Financieringen B.V. en Defam Crediet B.V. betreft, Defam als het Defam Financieringen B.V. betreft en Defam Crediet als het Defam Crediet B.V. betreft.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 februari 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 20 april 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. De rechter ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
2. De f[eiser]. zijn klant van Amaska sinds[eiser]. hadden in november 1999 een lening openstaan bij Avero van ruim NGL 58.000,00. Op 18 november 1999 [eiser]. met tussenkomst van Amaska met Defam en KBW Wesselius Effectenbank N.V., hierna te noemen KBW, een effectenlease-contract gesloten. Voorts [eiser]. met tussenkomst van Amaska een doorlopend krediet afgesloten bij de Directbank met een kredietlimiet van NGL 62.500,00. Met dit krediet is de lening bij Avero afgelost. De verdere opnamemogelijkheid van NGL 4.265,00 is gestort op de rekening van Amaska, die het heeft doorgesto[eiser].
2.2. Op 10 november 2000 [eiser]. een verzoek ondertekend om de effectenleaseovereenkomst te beëindigen en verzocht de aandelen te verkopen. De op 18 november 1999 afgesloten effectenleaseovereenkomst hebbe[eiser]. een positief resultaat opgeleverd van NGL 15.181,00 (EUR 6.889,11). Op 10 november 2000 [eiser]. met tussenkomst van Amaska voorts een nieuwe effectenleaseovereenkomst afgesloten met Defam en KBW. Op 24 november 2000 [eiser]. een kredietovereenkomst afgesloten bij Defam Credit voor NGL 48.500,00. Met de lening bij Defam Credit en de opbrengst van de verkoop van de aandelen is de lening bij de Directbank afgelost.
2.3. In de effectenleaseovereenkomst van 10 november 2000 met Defam – [eiser]. lessee en Defam lessor wordt genoemd – is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
‘Lessor verstrekt aan lessee een leasebedrag in hoofdsom groot EUR 29347,00
(…)
Lessee verklaart het leasebedrag van lessor ontvangen te hebben, onder de verplichting om over het leasebedrag, conform het hierna bepaalde, een nominale rente op jaarbasis te betalen van 9,2 %.
(…)
Deze rente kan gedurende een periode van 60 maanden, hierna te noemen ‘rentevastperiode’, niet worden gewijzigd.
Lessee verbindt zich om het leasebedrag, vermeerderd met de verschuldigde rente aan lessor terug te betalen in 60 maandelijkse termijnen van EUR 225,00
gevolgd door een slottermijn van EUR 29347,00
De termijnen moeten door lessor ontvangen zijn op de dag liggende een maand na dagtekening van dit leasecontract en zo vervolgens waarbij de slottermijn gelijktijdig met de laatste termijn is verschuldigd, tenzij verlenging van de duur van het leasecontract schriftelijk is overeengekomen, in welk geval de slottermijn aan het einde van het verlengde leasecontract is verschuldigd.
(…)
Van het leasebedrag zal door KBW een effectenportefeuille worden aangekocht, samengesteld uit de in de brochure genoemde aandelen. De verhouding in de samenstelling van de effectenportefeuille, hierna te noemen ‘de effecten’, zal worden bepaald door KBW, met dien verstande, dat KBW een zodanig aantal effecten zal aankopen als het leasebedrag toelaat.
(…)
Het verschil tussen het leasebedrag en het door KBW aan effecten gekochte bedrag zal worden overgemaakt op het (post-)bankrekeningnummer van lessee.
Tot zekerheid van de betaling en van al hetgeen lessor volgens dit leasecontract van lessee te vorderen heeft en/of zal krijgen, vestigt lessee hierbij ten behoeve van lessor een pandrecht op de effecten (…).
Lessee verklaart een exemplaar van de bijbehorende brochure te hebben ontvangen en bekend te zijn met de inhoud daarvan. Partijen verklaren met de aan de achterzijde van dit leasecontract vermelde voorwaarden en bedingen op dit leasecontract bekend en akkoord te zijn.’
2.4. Op de achterzijde van de eerste overeenkomst waren de Voorwaarden Effectenlease afgedrukt. Hierin is onder meer bepaald:
‘4. Lessor is nimmer aansprakelijk voor wijzigingen in de koers van de effecten noch voor de hoogte van het rendement van de effecten noch voor de gevolgen door wijzigingen in de (fiscale) wetgeving.
(…)
6. ter keuze van lessee kan lessee per het einde van de rentevastperiode (of gedurende de looptijd):
a. de effecten laten verkopen door KBW ter betaling van al hetgeen lessee aan lessor verschuldigd is uit hoofde van dit leasecontract, hierna te noemen: “het verschuldigde.” Lessee geeft hiervoor nu reeds opdracht aan KBW, welke verplichting KBW accepteert, de opbrengst van de verkoop van de effecten terstond na ontvangst te betalen aan lessor. Indien de opbrengst van de verkoop van de effecten het verschuldigde overtreft, zal KBW het meerdere binnen zeven werkdagen na de datum van verkoop laten bijschrijven op het (Post)-bankrekeningnummer van lessee. Indien en zover de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, blijft lessee het verschil schuldig aan lessor, welk verschil onmiddellijk opeisbaar is en binnen 7 dagen, na het opeisbaar worden, door lessor dient te zijn ontvangen;
b. het verschuldigde aan lessor betalen. In dat geval zal lessor afzien van zijn pandrecht op de effecten;
c. dit leasecontract verlengen, (…)’.
2.5. In de brochure betreffende het onderhavige product is onder andere het volgende opgenomen:
‘Steeds meer mensen denken aan de toekomst (…) Dus doen ze aan vermogensplanning. Dat kan op velerlei manieren, zoals beleggen. Niet vreemd, want de stijgingen op de beurs zijn soms nogal spectaculair. Misschien zegt U: niet voor mij. Ik heb geen geld om te beleggen en geen tijd en beschik niet over de juiste kennis! (…) DEFAM maakt deze manier van vermogensopbouw voor u mogelijk met DEFAM Effectenlease. Voor een gering bedrag per maand komen uw wensen sneller binnen uw bereik dan u denkt. (...)
Kiest u voor DEFAM Effectenlease dan kiest u voor een solide financiële constructie waarbij u de beperking van een lange looptijd niet heeft. U legt een vast laag maandbedrag in en als tegenprestatie kopen wij een veilig en betrouwbaar aandelenpakket waarvan de opbrengsten vanaf het begin voor u zijn. En u zit er slechts vijf jaar aan vast. En wilt u tussentijds stoppen dan kan dit ook. (…)
U kunt met een maandelijkse inleg van 100,- euro (+ fl. 220,-) op basis van een geprognosticeerde jaarlijkse koerswinst van 12% en een dividendrendement van 2,5 % een nettowinst van ongeveer 6.000,- euro
(+ fl. 13.000,-) realiseren (...) In feite least u het aandelenpakket. Het bedrag dat wij voor de aandelen betaalden betaalt u aan het einde van de looptijd (na vijf jaar) terug met de opbrengsten van uw aandelen, de winst is voor u. (…)
Al vanaf 20,- euro per maand (+ fl. 45,-) kunt u effecten leasen en dus na vijf jaar een behoorlijke som geld vergaren. U belegt in een eerste klas aandelenpakket van 5 solide Nederlandse fondsen: ABN AMRO, AHOLD, ELSEVIER, FORTIS en NUMICO. Deze aandelenmix, die in het verleden een uitstekend rendement heeft laten zien, zorgt voor een veilige spreiding van het koersrisico. Een gemiddeld koersrendement van 12% per jaar is mogelijk gebleken, hoewel het rendement natuurlijk afhankelijk is van de beweging op de markt. (…)
Beleggen in aandelen is niet zonder risico’s. DEFAM heeft deze risico’s tot een minimum beperkt door uitsluitend te beleggen in eerste klas Nederlandse topfondsen die hun kracht in het verleden bewezen hebben. Het risico van koersval blijft echter bestaan en dat risico is voor u. Ervaren beleggers weten dan na een kleine, of zelfde een groeten terugval er altijd weer een stijgende lijn wordt ingezet. Daarom is het ook zo prettig te weten dat u uw contract eenmalig met vijf jaar kunt verlengen. Uw aandelen krijgen dan alsnog de tijd om het verwachte rendement op te brengen. (…)
En dan nog dit:
Beleggen brengt altijd risico’s met zich mee en dat risico is voor uw rekening. De genoemde rendementen zijn gebaseerd op rendementen uit het verleden. De resultaten in het verleden behaald, bieden geen garantie voor rendementen in de toekomst. De waarde van uw beleggingen kan altijd fluctueren en ook de dividenden kunnen door schommelingen aanmerkelijk lager of hoger zijn. Na beëindiging van de lease zal de verkoopopbrengst van de aandelen worden aangewend om het krediet in te lossen. Het restant zal dan aan u worden overgemaakt. Een eventueel tekort zal door u dienden te worden aangezuiverd. Door ons gemaakte rekenvoorbeelden zijn derhalve uitsluitende bedoeld als voorbeeld. (…)
Fiscale aspecten
Vanwege de zeer lage rente en de goede rendementskansen is DEFAM Effectenlease een zeer aantrekkelijke mogelijkheid om versneld vermogen op te bouwen.’
2.6. KBW (na een juridische fusie opgegaan in Fortis Bank (Nederland) N.V.) en nadien Fortis Bank Nederland, verder te noemen FB(N)[eiser]. periodiek informatie verstrekt over aankoopkoersen en dividenden van de door hen gekochte aandelen. Dividenden werden op rekeni[eiser]. bijgeschreven.
2.7. In totaal [eiser]. gedurende de looptijd van de tweede overeenkomst EUR 13.500,00 aan rente betaald aan [eiser]. hebben aan dividend EUR 2.756,42 ontvangen.
2.8. Op 16 december 2005 zijn de aandelen in opdrac[eiser]. verkocht. De verkoopopbrengst van de aandelen bleek onvoldoende om de lening af te lossen. Bij brief d.d. 13 februari 2006 heeft Def[eiser]. bericht dat zij nog
€ 11.708,35 (hierna te noemen: de restschuld) dienden te vo[eiser]. hebben deze restschuld onbetaald gelaten.
3. Het geschil
in conventi[eiser]. vorderen – samengevat – uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat Amaska de wettelijke zorgplicht heeft geschonden en daarmee toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen Ama[eiser]. bestaande overeenkomst van opdracht ex artikel 7:401 BW;
2. te verklaren voor recht dat Amaska onrechtmatig heeft gehandeld [eiser]. door schending van op haar rustende verplichtingen ex artikel 28 lid 1 of 33 Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer;
3. te verklaren voor recht dat Defam c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten dan wel onrechtmatig hebben gehandeld ten opzich[eiser].;
4. Amaska en Defam c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betali[eiser]. van EUR 26.418,81 ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de ontbinding van de overeenkomst;
5. te verklaren voor recht dat Amaska en Defam c.s. niets te vorderen hebben gehad althans niets meer te vorderen hebben;
6. veroordeling van Amaska en Defam c.s. in de kosten van het geding.
3.2. Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. ? Defam v[eiser]. hoofdelijk te veroordelen aan Defam terug te betalen het restant van het verstrekte leasebedrag ad EUR 11.708,35, primair te vermeerderen met de verschuldigde vertragingsvergoeding en subsidiair te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente, vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten ad EUR 768,00.
• Defam Credit v[eiser]. hoofdelijk te veroordelen aan Defam Credit te betalen het uitstaande bedrag van het doorlopende krediet ad EUR 23.324,52, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten van primair 15% van het verschuldigde bedrag en subsidiair EUR 1.158,00.
• Defam c.s. vorderen veroordeli[eiser]. in de kosten van de procedure. [eiser]. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Defam [eiser]. hebben zich beroepen op de zorgplicht zoals die voortvloeit uit de artikelen 28 en 33 Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NR). Defam had kennis moeten nemen van de financiële posit[eiser]. en van hun ervaring en beleggingsdoelstellingen voor zover dit redelijkerwijs van belang was met het oog op het verrichten van hun diensten. Defam had moeten wijzen op de risico’s van het beleggen met geleend geld en meer in het bijzonder het risico dat zij na ommekomst van de contractsperiode een restschuld zou kunnen overhouden.
Defam heeft betwist dat zij niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen, onder meer door te stellen dat uit de door Amaska bij of voorafgaand aan de totstandkoming van de beide overeenkomst[eiser]. verstrekte brochures, de overeenkomsten zelf en de daarbij behorende algemene voorwaarden voldoende blijkt welke risico’s aan de producten verbonden zijn.
4.2. Bij de beoordeling van de stellingna[eiser]. is allereerst van belang het verweer van Defam dat zij niet aansprakelijk is voor de gedragingen van de tussenpersoon Amaska in het kader van de afgesloten aandelenleaseovereenkomst.
Op zichzelf juist is dat de gedragingen van Amaska niet aan Defam kunnen worden toegerekend, en dat Defam daarvoor daarom niet aansprakelijk is. Artikel 6:76 BW is alleen van toepassing als een schuldenaar (Defam) bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van de hulp van andere personen (Amaska). De verwijt[eiser]. hebben echter betrekking op de handelwijze van Amaska in de fase voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst. Schending van verplichtingen in de precontractuele fase levert, behoudens hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen, geen schending van een verbintenis in vorenbedoelde zin op, maar een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW. Een opdrachtgever kan alleen voor een door een niet-ondergeschikte hulppersoon verrichte onrechtmatige daad jegens een derde aansprakelijk zijn, indien deze hulppersoon aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever heeft deelgenomen (artikel 6:171 BW en Hoge Raad 21 december 2001, NJ 2002,75). Hieraan is niet voldaan.
Daar staat echter tegenover dat Defam zich niet kan verschuilen achter de tussenpersoon. Het handelen van Amaska ten aanzien van de onderhavige overeenkomst neemt de eigen verantwoordelijkheid van Defam in het kader van de hierboven omschreven bijzondere zorgplicht niet weg. Wel kan het zo zijn dat door het handelen van een tussenpersoon voldoende invulling wordt gegeven aan de zorgplicht die op Defam rust. Niet gebleken is dat daarvan in dit geval sprake is geweest.
4.3. De rechtbank heeft zich al vaker uitgelaten over de schending van de zorgplicht door Defam. Daarbij is steeds vooropgesteld het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003, JOR 2003, 199, waarin is overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product, en het arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285 waarin is overwogen “dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.”
Deze zorgplicht brengt in het onderhavige geval met zich dat Defam gehouden is om enerzijds informatie te verstrekken over het aangeboden product en anderzijds informatie in te winnen bij haar potentiële cliënten over hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen, indien zij alleen, of zoals in dit geval, samen met derden een beleggingsproduct in de markt zet.
Deze zorgplicht – die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en hun particuliere cliënten, meebrengen, en dus niet uit Nadere Regeling 1999 (NR 1999), waarvan Defam uitgebreid heeft betoogd dat deze niet op haar van toepassing is, in de eerste plaats omdat zij geen effecteninstelling is, maar slechts als kredietverstrekker moet worden beschouwd, en in de tweede plaats omdat er in het geval van de overeenkomst slechts sprake is van execution only dienstverlening, waarop artikel 28 NR niet van toepassing is.
4.4. De rechtbank heeft al in eerdere vonnissen overwogen (onder meer 12 september 2007 LJN BB3747) dat Defam, door zichzelf slechts als kredietverstrekker te afficheren, haar rol in de overeenkomst ten onrechte marginaliseert. Uit de tekst van de door Defam in het verkeer gebrachte brochure behorend bij de overeenkomst, blijkt immers dat Defam het onderhavige product als haar product in de markt heeft gezet. Het product heet ‘DEFAM Effectenlease’ waarvan onderdeel is dat aandelen worden gekocht in de in de brochure genoemde bedrijven. Gelet op deze omstandigheden kan Defam zich thans niet verschuilen achter de stelling dat zij slechts optrad als kredietverstrekker.
De rechtbank acht bovendien van belang dat Defam bij het in de markt zetten van haar product bewust gebruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat potentiële cliënten plegen te stellen in solide en betrouwbare financiële instellingen door zich als een Fortis-onderneming te presenteren. Door zich aldus te (laten) presenteren als onderdeel van een organisatie die wereldwijd een belangrijke financiële rol vervult, onderstreept Defam dat potentiële cliënten van haar mogen verwachten dat zij een zelfde zorgvuldigheid in acht zal nemen als ware zij een bancaire instelling. Gelet op die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat Defam ten opzichte van haar (potentiële) cliënten een vergelijkbare zorgplicht heeft te betrachten als door de Hoge Raad als uitgangspunt is geformuleerd voor banken.
Om diezelfde reden is het betoog van Defam, inhoudende dat haar dienstverlening hoogstens als execution only dienstverlening kan worden aangemerkt en zij om die reden niet gehouden is aan de bijzondere zorgplicht die volgt uit artikel 28 NR, wat daar verder inhoudelijk ook van zij, niet relevant voor het oordeel of Defam aan haar zorgplicht heeft voldaan.
4.5. De twee hiervoor genoemde verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien, in die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen. Bij de beoordeling van de vraag in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, evenals de beoogde doelgroep. De rechtbank zal daarom eerst de aard van het onderhavige product, [eiser]. verstrekte informatie, de wijze waarop een en and[eiser]. is gepresenteerd en de aan het onderhavige product verbonden risico’s bezien.
4.6. Aan de onderhavige producten is het risico verbonden dat aan het eind van de looptijd daarvan de opbrengst van de aandelen onvoldoende is om de lening af te lossen.
Ten aanzien van de door Defam verstrekte informatie heeft Defam geste[eiser]. de brochure behorende bij de eerste en die bij de tweede overeenkomst voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomsten hebben ontv[eiser]. hebben dit gemotiveerd betwist. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat hiervoor onder 2.5 geciteerde brochure wel vóór de totstandkoming van de onderhavige overeenkom[eiser]. ter beschikking is gesteld, kan de inhoud daarvan Defam niet baten, ook niet in samenhang met de tekst van de overeenkomsten en de daarbij behorende algemene voorwaarden. Daartoe geldt het volgende.
4.7. De rechtbank heeft in diverse vonnissen geoordeeld (onder meer in haar vonnissen van 12 september 2007 (LJN BB 3747) en 20 februari 2008 (LJN BC4542)) dat de tekst van de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure in onderlinge samenhang gelezen niet onjuist, maar wel onvolledig is, in die zin dat degene met wie de overeenkomst wordt gesloten de nodige berekeningen en denkstappen heeft moeten maken om de aan het product verbonden risico’s geheel te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij haar wensen en beleggingsdoelstellingen.
Samengevat komt dit oordeel er op neer dat uit deze stukken ook voor een onervaren belegger voldoende duidelijk kon zijn dat hij bij het sluiten van de overeenkomst ging beleggen met geleend geld en dat hij na afloop van de overeenkomst deze lening aan Defam diende terug te betalen. In het kader van de op Defam rustende zorgplicht had het echter op haar weg gelegen om in de door haar verstrekte informatie uitdrukkelijk en in niet mis verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de deelnemer aan het eind van de looptijd met een restschuld wordt geconfronteerd. Defam heeft nagelaten deze waarschuwing te geven.
Anders dan Defam ook hier heeft betoogd kunnen de waarschuwingen in min of meer algemene bewoordingen voor risico’s verbonden aan het beleggen in effecten, zoals deze wel zijn terug te vinden in de brochures, overeenkomsten en voorwaarden, niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt, reeds omdat zij die mogelijkheid niet specifiek noemen. Dergelijke, overwegend algemeen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op het risico van een restschuld opmerkzaam worden gemaakt. Hieruit volgt de noodzaak van een specifieke waarschuwing voor dat risico, welke waarschuwing Defam heeft nagelaten te geven.
Voorts brengt de aard van de overeenkomst met zich dat – ook bij stijgende aandelenkoersen – de deelnemer na afloop van de overeenkomst en na aflossing van de lening een opbrengst kan hebben die lager is dan wat hij gedurende de looptijd aan Defam heeft betaald, zodat hij per saldo alsnog verlies lijdt. Nergens wordt verduidelijkt met welk (geschat) percentage de koers van de aandelen diende te stijgen, [eiser]., na ommekomst van de overeenkomst, een uitkering ontvangen die zijn investering (te weten het geleende bedrag en de rentebetalingen) minus eventueel fiscaal voordeel (de betaalde rente was tot 2001 aftrekbaar) en uit te keren dividenden, zou evenaren of overtreffen. Nu ook deze informatie van belang kan worden geacht voor een potentiële deelnemer die de afweging dient te maken of de aangeboden overeenkomst aansluit bij zijn doelstellingen, had het op de weg van Defam gelegen hierover duidelijkheid te scheppen in de door haar verschafte informatie.
4.8. Defam heeft zich met de in de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de bijbehorende brochure verstrekte informatie niet van haar onder de zorgplicht vallende informatieplicht gekweten. Gesteld noch gebleken is dat Defam naast de informatie die in deze stukken was vervat, nadere informat[eiser]. hebben verstrekt. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat Defam in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht is tekortgeschoten door na te[eiser]., vóór het aangaan van de overeenkomsten uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat een schuld aan Defam kon resteren indien op het tijdstip van beëindiging van de overeenkomst de waarde van de deelnemingsrechten van de beleggingen ontoereikend zouden blijken om het door Defam verschafte krediet in te lossen.
4.9. Op grond van de hiervoor geschetste zorgplicht had Defam, als professionele aanbieder van het product die als geen ander de risico’s en de omvang ervan kent, dienen te verifië[eiser]. inderdaad de berekeningen en denkstappen hadden gemaakt en/of het product aansloot bij hun beleggingswensen en doelstellingen. Dit mede omdat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige – die breed in de markt zijn gezet om ook onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in koersgevoelige producten – beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen. De combinatie van elementen van een geldlening en elementen van een belegging, die in de onderhavige aandelenleaseovereenkomsten onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, maken dat de rechtbank in tegenstelling tot het Hof Amsterdam (15 november 2007, LJN BB7971) van oordeel blijft dat de zorgplicht zich niet slechts uitstrekt tot de inkomens- en vermogenspositie van een deelnemer, maar tevens tot diens beleggingsdoelstelling en -ervaring.
4.10. Niet gesteld, noch anderszins is gebleken dat Defam zich van deze verplichting heeft gekweten. Defam heeft aangevoerd dat zij een financiële toets heeft uitgevoerd en heeft beke[eiser]. redelijkerwijs aan hun financiële verplichtingen konden voldoen. Daarbij stelt Defam rekening te hebben gehouden met hun netto-inkomen, maandelijkse lasten en overige schulden. Defam heeft ni[eiser]. geverifieerd of zij de benodigde denkstappen en berekeningen hadden gemaakt om de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij hun wensen en beleggingsdoelstellingen.
Daar komt bij dat Defam de verkoop van de effectenleaseovereenkomsten geheel heeft overgelaten aan tussenpersonen. In het onderhavige geval heeft de tussenpersoon het afsluiten van deze aandelenleaseovereenkomst geadviseerd in verband met ee[eiser]. afgesloten lening, w[eiser]. per saldo het dubbele hebben geleend van wat zij aanvankelijk leenden.
4.11. Concluderend heeft Defam haar zorgplicht verzaakt. De schending van de zorgplicht door Defam kwalificeert de rechtbank, gelet op de uitspraken van het Hof Den Bosch van 5 april 2005 (LJN AT2375) en het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684), als een onrechtmatige daad.
4.12. De rechtbank merkt op dat de hiervoor geschetste aard en omvang van de op Defam rustende zorgplicht niet afdoet aan de verplichting van een persoon die overweegt een effectenleaseovereenkomst aan te gaan, om zich redelijke inspanningen te getroosten teneinde de betekenis van de overeenkomsten te doorgronden en evenmin aan het feit dat de mogelijkheid van een restschuld en van het ‘verloren gaan’ van de inleg, bij zorgvuldige bestudering van de overeenkomst en de overige versterkte informatie wel uit die informatie kon worden afgeleid. Uit deze verplichting volgt dat van de potentiële deelnemer mag worden verwacht dat zij deze zorgvuldig leest alvorens ermee in te stemmen en dat zij zich naar vermogen inspant om de reikwijdte van haar daaruit volgende verplichtingen en risico’s te begrijpen. De potentiële deelnemer mag weliswaar uitgaan van de juistheid van door of namens de wederpartij gedane mededelingen, maar zij dient deze – steeds in aanmerking genomen haar eigen opleiding, kennis en relevante ervaring – wel naar hun aard te verstaan en voorts in samenhang met de inhoud van de overeenkomst en eventuele schriftelijke toelichtingen daarbij te beschouwen, zodat zij aanprijzingen of lofuitingen door de wederpartij, in het bijzonder in algemene bewoordingen, met prudentie dient te beschouwen en niet aan op zichzelf staande mededelingen de betekenis van een juiste en volledige voorstelling van zaken mag toekennen. Het tekortschieten van een potentiële deelnemer in de nakoming van deze verplichting staat echter niet aan de weg aan het aannemen van een tekortkoming van Defam in de nakoming van de uit haar zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht. De bijzondere zorgplicht van Defam strekt immers mede tot bescherming van personen die de eerdergenoemde verplichting veronachtzamen of te licht opvatten, of van wie de inspanningen tot doorgronding van de overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico’s uit de overeenkomst leiden. De eigen verantwoordelijkheid van de potentiële deelnemer doet daarom niet af aan de zorgplicht van de aanbieder.
Amaska
[eiser]. hebben gesteld dat Amaska is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst dan wel onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door niet te voldoen aan de zorgplicht welke op grond van artikel 7:401 BW op Amaska rustte danwel op grond van de redelijkheid en billijkheid. In concreto [eiser]. daartoe aangevoerd dat Amaska in 2000 heeft geadviseerd om de bestaande leaseovereenkomst tussentijds te beëindigen, zonder te onderzoe[eiser]. in staat zouden zijn om eventuele negatieve gevolgen van de combinatie krediet/effectenleaseovereenkomst te dragen.
4.14. De rechtbank begrijpt de verwijt[eiser]. aan Amaska ter zake de gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van financiële dienstverlening aldus dat Amaska jegens hen niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht. Deze verwijten zien met name op de informatie die door Amaska is verstrekt. Voorts heeft Amaska niet onderzocht of zij in staat zouden zijn om – ook in de toekomst – aan de verplichtingen uit hoofde van de lening en de effectenleaseovereenkomst te voldoen.
4.15. Tussen partijen staat va[eiser]. sinds 1978 klant was bij Amaska.
De taak van Amaska heeft zich in het onderhavige geval niet beperkt tot het enkel aanbreng[eiser]. bij de effecteninstelling, maar ook heeft bestaan uit het actief adviser[eiser]. in het beleggen in bepaalde financiële producten en het ook weer tussentijds beëindigen van diverse van de afgesloten overeenkomsten. Amaska kan in deze dan ook worden aangemerkt als financieel adviseur.
4.16. De rechtbank stelt voorop dat van redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur mag worden verwacht dat hij zijn cliënt informeert over alle feiten en omstandigheden die hem ten tijde van de advisering bekend zijn of kunnen zijn over de financiële producten die hij zijn cliënt adviseert, en die – in het licht van de doeleinden en de financiële omstandigheden van de cliënt – relevant zijn voor de door de cliënt te nemen beslissing.
4.17. Ten aanzien van de totstandkoming van de eerste overeenkomst heeft Amaska betoo[eiser]. met de risico’s verbonden aan het aangaan van de overeenkomst tijdens het gesprek op 18 november 1999 bekend zijn geworden, nu die uitdrukkelijk staan vermeld in de brochu[eiser]. toen ter hand is gesteld en dit risico uit de tekst van de overeenkomst en de voorwaarden blijkt. Ook bij de totstandkoming van de tweede overeenkomst is door Amas[eiser]. een exemplaar van de toen geldende brochure overhandigd, aldus A[eiser]. hebben de ontvangst van de brochure behorende bij de eerste overeenkomst gemotiveerd betwist en ten aanzien van de tweede overeenkomst gesteld dat zij deze pas bij de totstandkoming van de overeenkomst hebben ontvangen. Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de vraag of Defam met het overhandigen van de overeenkomsten, algemene voorwaarden en brochures heeft voldaan aan de op haar rustende informatieplicht, geldt ook jegens Amaska. Dit betekent dat, ook indien vast zou komen te sta[eiser]. de brochures voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomsten van Amaska zouden hebben ontvangen, Amaska zich daarmee niet zou hebben gekweten van de op haar rustende verplichting als hiervoor geformuleerd. De vraag of dat al dan niet is gebeurd, kan derhalve in het midden blijven.
4.18. Dan is het vervolgens de vraag of A[eiser]. op een andere manier voor voornoemde risico’s heeft gewaarschuwd. De rechtbank stelt hierbij voorop dat juist het feit dat de aandelenleaseovereenkomst er kennelijk op was geric[eiser]. hun schuld bij – aanvankelijk – Avero zouden kunnen aflossen, Amaska ertoe had moeten bewe[eiser]. zodanige informatie te verstrekk[eiser]. tot een afgewogen en juiste beslissing hadden kunnen komen. Dat dit is gebeurd, is gesteld noch gebleken. Amaska heeft immers niet aangevoerd andere informatie te hebben verstrekt dan de schriftelijke informatie die betrekking had op de onderhavige producten, te weten de brochures, overeenkomsten en bijbehorende algemene voorwaarden. Voorts stelt zij wel[eiser]. bij de totstandkoming van de beide overeenkomsten op de risico’s te hebben gewezen, maar zij laat na aan te geven op de welke wijze zij dat heeft gedaan. De rechtbank is van oordeel dat het op de weg van Amaska had gelegen om voldoende aanknopingspunten te bieden om – nu da[eiser]. is betwist – vast te kunnen stellen dat [eiser]. uitdrukkelijk op de aan het product verbonden risico’s heeft gewezen. Nu zij dat heeft nagelaten gaat de rechtbank voorbij aan deze stellingen.
4.19. Voorts had het op de weg van Amaska gelegen om na te ga[eiser]. – gezien hun financiële positie waarmee Amaska bekend was – ook bij een tekortschietende verkoopopbrengst redelijkerwijs in staat zouden zijn de restschuld af te lossen. De mogelijkheid van een restschuld was immers bij Amaska bekend en deze afweging was van belang voor d[eiser]. te nemen beslissing tot het al dan niet aangaan van de overeenkomst. Niet gesteld of gebleken is dat Amaska zulks heeft gedaan. Uit de berekening van de maandlasten zoals door Amaska op papier gezet e[eiser]. bij comparitie van partijen in het geding gebracht, blijkt dat evenmin. Deze berekening gaat uitsluitend uit van koerswinst en houdt geen rekening met mogelijk dalende koersen en het ontstaan van een restschuld. Hiermee is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen [eiser]..
[eiser]. heeft ten aanzien van de tekortkoming dan wel het onrechtmatige handelen aan de zijde van Amaska nog aangevoerd dat Amaska de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden maar dit kan gelet op vorenstaande in het midden blijven.
Verjaring
4.21. Amaska en Defam hebben voorts als verweer gevoerd dat de vorderi[eiser]. gebaseerd op het niet nakomen van de zorgplicht door een tijdsverloop van vijf jaar is verjaard nu de eerste overeenkomst dateert van 18 november 1999 en de verjaring niet is gestuit. Dit verweer faalt. Ten aanzien van een vordering tot schadevergoeding geldt op grond van artikel 3:310 lid 1 BW een verjaringstermijn van vijf jaren nadat de benadeelde bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Voor de toepasselijkheid van artikel 3:310 lid 1 BW is het om het even of de rechtsvordering tot schadevergoeding is gebaseerd op onrechtmatige daad of tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Uit het dossier kan niet worden afgele[eiser]. vóór 3 augustus 2001 (vijf jaar vóór het uitbrengen van de dagvaarding bekend waren met het onrechtmatige handelen aan de zijde van Defam respectievelijk de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Amaska en de daaruit voortvloeiende schade. De koersval van de aandelen heeft zich ook niet vóór 3 augustus 2001 voltrokken. De verjaringstermijn was derhalve op het moment van dagvaarding nog niet verstreken.
Schade, causaal verband, eigen schuld
Algemeen
4.22. Thans is aan de orde de vraag o[eiser]. schade is geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen respectievelijk toerekenbaar tekortschieten en of er sprake is van causaliteit tussen het onrechtmatige handelen respectievelijk de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Defam en Amaska en de geleden schade. Uitgangspunt is dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt de schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.
Causaal verband
4.23. Defam en Amaska hebben aangevoerd dat geen sprake is van causaal verband tussen de gestelde schade en de schending van de zorgplicht. Zij hebben aangevoerd dat de aandelen in waarde zijn gedaald als gevolg van koersverliezen, die niet zijn ontstaan door enig handelen of nalaten van Defam danwel Amaska. In de voorwaarden is bovendien opgenomen dat Defam niet aansprakelijk is voor wijzigingen in de koersen voor het te behalen rendement, aldus Defam.
4.24. Hoewel op zichzelf juist is dat Defam en Amaska geen invloed kunnen uitoefenen op koersontwikkelingen en het rendement, kan dit verweer niet slagen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat Defam onrechtmatig heeft gehandeld door niet te voldoen aan de op haar rustende zorgplicht en Amaska toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen h[eiser]. bestaande dienstverleningsovereenkomst. Beoordeeld dient dan ook te wor[eiser]. de overeenkomst ook waren aangegaan indien Defam en Amaska wel aan hun verplichtingen zouden hebben voldaan. De rechtbank stelt daarbij voorop dat in zaken als de onderhavige in het algemeen geen zwaarwegende eisen worden gesteld aan he[eiser]. gestelde causale verband.
4.25. De rechtbank is van oorde[eiser]. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij de overeenkomst niet zouden zijn aangegaan indien Defam hen duidelijker op de risico’s had gewezen. Uit hetgeen partijen in deze procedure naar voren hebben gebracht, volgt genoegza[eiser]., (ook) toen zij de tweede overeenkomst sloten, als doelstelling hadden het aflossen van hun schuld bij – toen nog – de Directbank. Bij voornoemde doelstelling de schuld bij de Directbank af te lossen, past niet een product dat het risico in zich draagt van een restschuld. Nu de verplichting waarin Defam is tekortgeschoten ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, kan het aangaan van de overeenkomst als gevolg hiervan aan Defam worden toegerekend. Er bestaat derhalve causaal verband tussen d[eiser]. gestelde schade uit de tweede overeenkomst, te weten het verlies van de inleg (de rente) en het overhouden van een restantschuld en het onrechtmatige handelen van Defam. Dit brengt met zich mee dat Defam in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de uit de tweede overeenkomst voortvloeiende nadelige financiële gevolge[eiser]..
4.26. Zoals hiervoor overwogen staat vast dat Amaska toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tot financiële dienstverlening. Voorts is voldoende aannemeli[eiser]. als beleggingsdoelstelling hadden het aflossen van hun schuld bij de Directbank. Zeker gezien de financiële posit[eiser]. en het ontbreken van beleggingservaring aan de zij[eiser]., ligt het niet voor de ha[eiser]. bereid waren voor het bereiken van dit doel aanzienlijke financiële risico’s te nemen. De rechtbank acht het dan ook voldoende aannemeli[eiser]. de overeenkomst niet zouden zijn aangegaan, indien Amaska aan haar uit de overeenkomst [eiser]. voortvloeiende verplichtingen had voldaan. Er is dus sprake van causaal verband tussen d[eiser]. gestelde schade (het verlies van de inleg en het overhouden van een restschuld) en de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Amaska. Dit betekent dat Amaska in beginsel gehouden is de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden.
Schade
4.27. De stelling van Amaska en Defam dat het verlies van de maandelijks verrichte betalingen (zijnde de rente over de lening) niet als schade kan worden aangemerkt, is door de rechtbank in voorgaande vonnissen (waaronder 20 februari 2008, LJN BC4542) steeds verworpen. De rechtbank gaat ook nu aan die stelling voorbij.
In de arresten van het Hof Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN AZ9722), 16 augustus 2007 (LJN BB1855) en 15 november 2007 (LJN BB7971) alsmede in het recente arrest van het Hof Arnhem van 1 april 2008 (LJN BC9484), ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding anders te oordelen dan zij tot nu toe heeft gedaan. Zoals hiervoor is overwogen, is voldoende aannemelijk dat de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen indien de verplichtingen uit hoofde van de zorgplicht zouden zijn nagekomen. Voorop staat dat de overeenkomst wordt gekenmerkt door het gegeven dat de deelnemer een belegging aangaat die met geleend geld wordt gefinancierd. De lening wordt uitsluitend aangegaan met het oog op die financiering; het staat de deelnemer niet vrij om het geleende geld zelf, of aan een ander doel te besteden. De lening staat dus niet op zich zelf maar maakt een onlosmakelijk onderdeel uit van het door Defam aangeboden product. Indien de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, zou de deelnemer dus ook het onderdeel daarvan dat uit de rentedragende lening bestaat niet zijn aangegaan. De zorgplicht ziet mede op het waarschuwen voor de mogelijkheid dat de over de lening te betalen rente met de opbrengst van de belegging niet zal worden terugverdiend en dus verloren zal gaan, althans op het verifiëren of de deelnemer het product zodanig heeft doorgrond dat hij zich bewust was van die mogelijkheid. Dat uit de over het product verstrekte informatie wel kan worden afgeleid dat (ook) sprake is van geleend geld, maakt nog niet dat de deelnemer het risico van het verloren gaan van de rente zonder meer had kunnen of behoren te begrijpen. Hieruit volgt dat de rechtbank blijft bij haar oordeel dat de rente in beginsel als schade tengevolge van het aan Defam verweten onrechtmatig handelen en de toerekenbare tekortkoming van Amaska voor vergoeding in aanmerking dient te komen.
Bevestiging van dit oordeel vindt de rechtbank in de uitspraak van de Commissie van Beroep DSI van 27 januari 2005 (gewezen door prof. mr. A.S. Hartkamp, mr. J.B. Fleers, mr. S.P.G. van Hooijdonk, mr. F.H.J. Mijnssen, mr. G.St. Panjer, mr. A. Rutten-Roos en A. Vastenhouw) en in het arrest van het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684).
Eigen schuld
4.28. Defam en Amaska hebben aangevoerd dat er sprake is van eigen schuld aan de zij[eiser]. bij het aangaan van de tweede overeenkomst, zodat de schadevergoedi[eiser]. nihil zal moeten zijn. Zij onderbouwen dit - kort samengevat - door te stell[eiser]. bij het aangaan van de overeenkomst hebben nagelaten na te gaan welke verplichtingen zij aangingen en welke risico’s zij liepen. Op basis van hun eerdere ervaring met het leaseproduct van Defam met een soortgelijk leasebedrag, een gelijke maandtermijn en een belegging in dezelfde aandelen, hadden zij moeten weten dat zij een lening aangingen waarmee werd belegd en waarbij mogelijk een restschuld over kon bl[eiser]. hebben het beroep op eigen schuld betwist.
4.29. De rechtbank heeft in andere aandelenlease zaken waarin zij vonnis heeft gewezen reeds diverse keren aanleiding gezien om met toepassing van artikel 6:101 BW de schade over partijen te verdelen in evenredigheid naar de mate waarin de desbetreffende partij heeft bijgedragen tot het ontstaan van die schade, indien de schade mede het gevolg was van omstandigheden die aan de deelnemer konden worden toegerekend. De rechtbank heeft bij deze beslissingen steeds van belang geacht dat de deelnemer bij oplettende bestudering van het informatiemateriaal niet zonder meer ervan uit had mogen gaan dat het aandelenleaseproduct als een spaarproduct (of een risicoloos beleggingsproduct) kon worden gezien en dat hij/zij bij twijfel, nader had moeten informeren.
4.30. Vast staat dat de heer [eiser] als postbesteller geen hoge opleiding heeft genoten. Hun inkomen in 2000 NGL 2.600,00 inclusief ove[eiser]. bewoonden een huurwoning met maandelijks NGL 650,00 aan kosten inclusief de kosten van gas, water en licht. Gezien hun leeftijd – ten tijde van het afsluiten van de onderhavige aandelenleaseovereenkomst respectievelijk 52 en 56 jaar oud – [eiser]. geacht worden de nodige levenservaring te hebben opgedaan. Van hen mocht om die reden ook worden verwacht dat zij, ook al hadden zij geen beleggingservaring, bij zorgvuldige lezing van de door hen ontvangen informatie en evaluatie van de resultaten uit de eerste overeenkomst, eerder dan gemiddeld kanttekeningen zou plaatsen bij hun indruk dat het hier handelde om een spaarproduct dat een zeker rendement zou opleveren.
4.31. Met Defam en Amaska is de rechtbank van oorde[eiser]. eigen schuld kan worden verweten, in die zin dat de tekst van de overeenkomst en voorwaarden - juist ook in combinatie met de hoge rendementen uit de eerste overeenkomst - aanleiding hadden moeten vormen zich verder in het product te verdiepen alvorens zij de tweede overeenkomst waren aangegaan. Uit hetgee[eiser]. naar voren is gebracht, blijkt genoegzaam dat zij zich na de winstuitkering uit de eerste overeenkomst realiseerden dat de aflossing van hun overeenkomst bij Defam Credit afhankelijk was van de opbrengst van de overeenkomst bij Defam. Indien al niet aangenomen moet word[eiser]. zich er op dat moment van bewust waren, dan hadden zij dat moeten zijn. Dit volgt immers uit het fe[eiser]. uit de eerste overeenkomst alleen het verschil tussen de dagwaarde van de aandelen en het leenbedrag hebben ontv[eiser]. hebben echter, zo stellen zij, toen niet de mogelijkheid onder ogen gezien dat zij met een restschuld zouden kunnen blijven zitten. Dit blijkt evenwel uit het onder rechtsoverweging 2.4 geciteerde gedeelte van de algemene voorwaarden.
4.32. De eigen verantwoordelijkhe[eiser]. klemt te meer nu zij de eerste overeenkomst tussentijds, te weten na ommekomst van circa 12 maanden, met aanzienlijke winst hebben beëindigd en vervolgens op dezelfde datum een nieuwe overeenkomst met Defam hebben ges[eiser]. hadden zich, gezien het hoge rendement uit de eerste overeenkomst, en mede gezien de korte looptijd daarvan, op het moment dat zij de tweede overeenkomst aangingen redelijkerwijs kunnen en moeten realiseren dat het product ter zake waarvan zij een overeenkomst sloten bijzonder risicovol was. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat het behalen van hoge rendementen (uit beleggingen) inherent is aan het nemen van aanzienlijke ris[eiser]. hadden dus op het moment dat zij de tweede overeenkomst aanging onder ogen moeten zien dat aan het product dergelijke risico’s waren verbonden. D[eiser]. ertoe moeten brengen nadere informatie in te winnen omtrent het product, of op zijn minst de eerste overeenkomst en bijbehorende algemene voorwaarden – waarvan de tekst nagenoeg gelijk was aan die van de tweede en die zij inmiddels een jaar in hun bezit hadden – grondig te bestuderen. Nu zij dit alles – kennelijk – hebben nagelaten en desondanks de tweede overeenkomst zijn aangegaan, dienen de daaruit voortvloeiende gevolgen voor hun rekening te blijven.
4.33. Uit het vorengaande volgt dat de billijkheid – wegens de ernst van d[eiser]. gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval – eist dat de schadevergoedingplicht aan de zijde van Defam en Amaska geheel vervalt. Een andere uitkomst zou tot een uit het oogpunt van billijkheid onaanvaardbaar resultaat leiden, omdat dit zou betekenen dat deelnemers aan risicovolle beleggingsproducten als de onderhavige enerzijds wel met recht een koerswinst zouden kunnen incasseren maar anderzijds een verlies op de aanbieder zouden kunnen verhalen.
Defam Credit
4.34. Niet is gebleken dat op Defam Credit – los van de grondslag waarop Defam en/of Amaska worden aangesproken en daargelaten of ook zij een zorgplicht heeft geschonden – enige aansprakelijkheid zou kunnen rusten, zodat ook de vorderingen ten opzichte van Defam Credit zullen worden afgewezen.
In conventie
4.35. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat de schadevergoedingsverplichting aan de zijde van Defam c.s. en Amaska op voornoemde wijze vervalt. De vorderingen tegen Defam c.s. en Amaska zullen dan ook worden afgewezen.
[eiser]. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
4.37. De kosten aan de zijde van Defam c.s. gezamenlijk en Amaska afzonderlijk worden begroot op:
- vast recht 580,00
- salaris procureur 1.158,00 (2,0 punten × tarief EUR 579,00)
Totaal EUR 1.683,00
In reconventie
4.38. Defam vordert in reconventie hoofdelijke betaling van een bedrag van EUR 11.708,35 te vermeerderen met het bedongen rentepercentage van 9,6 % vanaf 16 december 2005. Zij legt hieraan ten grondslag dat de overeenkomst op 16 december 2005 is geëind[eiser]. gehouden zijn de door Defam verstrekte lening terug te betalen.
4.39. De rechtbank z[eiser]. geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen deze vordering anders dan ten aanzien waarvan in conventie door de rechtbank een oordeel is gegeven, dienovereenkomstig beslissen. De rechtbank zal eveneens, als onweersproken, de contractuele rente toewijzen als hierna bepaald.
4.40. Defam vordert voorts buitengerechtelijke kosten op basis van het Rapport Voorwerk II. De rechtbank zal deze vordering afwijzen. Niet is gebleken dat kosten zijn gemaakt, die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. De kosten waarvan Defam vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
4.41. Defam Credit vordert in reconventie hoofdelijke betaling van een bedrag van EUR 23.324,52, zijnde de restant lening. De rechtbank z[eiser]. geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen deze vordering anders dan ten aanzien waarvan in conventie door de rechtbank een oordeel is gegeven, dienovereenkomstig beslissen.
4.42. Defam Credit vordert voorts primair de contractueel overeengekomen buitengerechtelijke incassokosten zijnde 15% van de verschuldigde hoofdsom en subsidiair incassokosten op grond van het rapport Voorwerk II.
4.43. De door Defam Credit gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke
(incasso-)kosten komt op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst in beginsel voor toewijzing in aanmerking. In het onderhavige geval acht de rechtbank echter termen aanwezig om deze vergoeding op grond van het bepaalde in artikel 242 Rv te matigen, en wel op grond van de volgende omstandigheden:
- de onderhavige procedure wordt niet gevoerd tussen ondernemingen, maar tussen een onderneming en een particulier, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf;
- de aard en de omvang van de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden kunnen de toewijzing van de gevorderde vergoeding niet rechtvaardigen. Deze procedure handelt – voor wat betreft Defam c.s. in feite om de stelli[eiser]. dat Defam onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank heeft ook vastgesteld dat dat het geval is, doch de door Defam in dat verband verschuldigde schadevergoeding wegens eigen schuld op nihil geste[eiser]. kennelijk slechts in verband met deze procedure tegen Defam hun betalingverplichting jegens Defam Credit niet zijn nagekomen, is er voor toekenning van een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, waarvan ook niet is gebleken dat die zijn gemaakt, geen plaats. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal dan ook worden gematigd tot nihil.
[eiser]. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Defam c.s. worden begroot op:
- salaris procureur 579,00 (2 punt × factor 0,5 × tarief EUR 579,00)
Totaal EUR 579,00
5. De beslissing
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroo[eiser]. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Defam c.s. tot op heden begroot op EUR 1.683,00,
5.3. veroo[eiser]. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Amaska tot op heden begroot op EUR 1.683,00,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.6. veroo[eiser]. hoofdelijk om aan Defam te betalen een bedrag van EUR 11.473,86 vermeerderd de contractuele rente van 9,6% per jaar over het toegewezen bedrag vanaf 16 december 2005 tot de dag van volledige betaling,
5.7. veroo[eiser]. hoofdelijk om aan Defam Credit te betalen een bedrag van EUR 23.324,52,
5.8. veroo[eiser]. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Defam c.s. tot op heden begroot op EUR 579,00,
5.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.10. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2008.
w.g. griffier w.g. rechter