Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 229120 / HA ZA 07-729
Vonnis van 11 juni 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats], [land],
eiser,
procureur mr. W.P.J. Kroft,
tegen
de naamloze vennootschap
LEVOB BANK N.V.,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde,
procureur mr. J.M. van Noort.
Partijen zullen hierna [verweerder] en Levob genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 augustus 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 2 november 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
2. De feiten
2.1. [verweerder] heeft op 15 juni 1998 een vijftal aandelenleaseovereenkomsten met Levob getekend, genaamd “Levob Hefboom Effect”, verder te noemen “de Hefboomovereenkomsten”.
2.2. Voorafgaand aan het tot stand komen van de Hefboomovereenkomsten heeft [verweerder] een brochure ontvangen “Het Levob Hefboom Effect”. In deze brochure wordt onder meer het volgende vermeld:
“Wilt u beleggen, maar heeft u geen tijd om de koersen op de voet te volgen? Bent u geïnteresseerd in een aandelenpakket, maar hikt u aan tegen het risico? Of hebt u niet meteen een leuk bedrag achter de hand? Dan heeft Levob een uitgekiende oplossing: het Levob Hefboom Effect.
Voor een uiterst gering bedrag van gemiddeld f 7,- netto per maand, beleggen wij f 15.000,- voor u in negen Nederlandse topondernemingen. (…) U kunt vaarwel zeggen tegen uw spaarpot terwijl u toch op zeker speelt. Deze vorm van beleggen combineert dus het gemak van sparen met het hoge rendement van beleggen.
En weet u wat ook zo aantrekkelijk is? De fiscus helpt een stevig handje mee. De rente die u betaalt is namelijk fiscaal aftrekbaar. Vermogende Nederlanders beleggen al vele jaren volgens deze methode. Het Levob Hefboom Effect brengt dit nu ook binnen uw bereik.
Juist door de gunstige voorwaarden kunt u een bedrag van f 15.000,- beleggen voor een netto-maandlast van slechts f 7,-. Te mooi om waar te zijn? Integendeel. In deze brochure ontdekt u hoe het Levob Hefboom Effect ook in uw voordeel werkt. En waarom het de slimste manier van beleggen is.
Zonder eigen startkapitaal toch een hoog rendement
Voor een klein maandelijks bedrag financiert u een aandelenpakket van f 15.000,-.
U leent dus een geldbedrag van Levob, dat onze experts beleggen in negen Nederlandse topfondsen. U betaalt per maand een gering bedrag aan rente op het geleende kapitaal. De opbrengst van de aandelen - dividend en koerswinst is geheel voor u evenals het gehele belastingvoordeel. Gedurende de looptijd van tien jaar kan dit vele duizenden guldens extra opleveren. (…)
Prognosevoorbeeld
(…)
Het Levob Hefboom Effect treedt nu in werking en levert bij een koersrendement van 12%** de volgende resultaten voor u op:
(…)
Conclusie
Het Levob Hefboom Effect kost u maar f 761,16 netto. Dat is gemiddeld nog geen f 7,- per maand en levert u ook nog eens een winst op van f 22.542,72. (…)
** Over de afgelopen tien jaar behaalden de negen geselecteerde topfondsen samen een gemiddeld koersrendement van 17,1% per jaar. De AEX-index van de Amsterdamse Effectenbeurs steeg over dezelfde periode met 13,1% per jaar. (…)
Let op!
• rendementen behaald is het verleden geven geen garantie voor de toekomst;
• toekomstige rendementen kunnen fluctueren en afwijken van de hiervoor genoemde rendementen;
• er kunnen geen rechten worden ontleend aan hiervoor genoemde rendementen.”
2.3. De Hefboomovereenkomsten hebben een looptijd van tien jaar. Met de vijf overeenkomsten is in totaal een geleend bedrag gemoeid van fl. 75.000,00. De lening is aangewend voor de aankoop van effecten. Na ommekomst van de looptijd van de overeenkomsten zullen deze (nog resterende) aandelen worden verkocht en dient het geleende bedrag te worden terugbetaald. [verweerder] is aanvankelijk per overeenkomst maandelijks een rentebedrag van in totaal EUR 64,66 verschuldigd. [verweerder] heeft een deel van de inmiddels verschenen rentebetalingen aan Levob voldaan.
2.4. In elk van de Hefboomovereenkomsten is onder meer opgenomen:
“1. Er wordt f 15.000,00 (…) belegd voor rekening en risico van de cliënt. (…)
3. De aankoop van effecten geschiedt niet eerder dan nadat door de bank de navolgende stukken van cliënt zijn ontvangen:
- de rechtsgeldig ondertekende overeenkomst;
- het volledig ingevulde en ondertekende aanvraagformulier. (…)
4. De bank verstrekt ter leen aan de cliënt gelijk de cliënt van de bank in leen aanvaardt en verklaart schuldig te zijn een bedrag groot f 15.000,00 (…), hierna te noemen: "het krediet”.
5. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van tien (10) volle jaren te rekenen vanaf het tijdstip van aankoop van de effecten. Na het verstrijken van deze periode vindt verkoop van de onderliggende effecten plaats. De vaststelling van de geldswaarde van de effecten geschiedt overeenkomstig de in art. 3 omschreven regeling inzake aankoop. De verkoopopbrengst van de effecten, onder inhouding van verkoopkosten ten belope van een bedrag gelijk aan 1% van de vastgestelde geldswaarde van de effecten, komt ten gunste van de cliënt en wordt aangewend ter aflossing van het krediet. Een na aflossing resterend surplus zal na haar vaststelling aan de cliënt worden uitgekeerd, terwijl een eventueel resterend tekort binnen 14 dagen na haar vaststelling door de cliënt moet worden aangezuiverd.
6. Het rentepercentage bedraagt 0,950 % per maand en is vast gedurende een periode van vijf (5) jaren. De effectieve rente bedraagt 12,0 % op jaarbasis. (…)
8. Jaarlijks op 1 december wordt door de bank ter vermindering van de jaarlijkse lasten van de cliënt aan deze een bedrag ad f 450,00 uitgekeerd, zijnde 3% van de inleg in guldens. Dit bedrag wordt gefinancierd door het verrichten van een onttrekking van elk AEX-fonds waarin is belegd, en wel zodanig dat de geldswaarde van iedere onttrekking f 50,-- beloopt. (…)
11. Indien een AEX-fonds dividend beschikbaar stelt in contanten, zal de bank aan de cliënt toevallende dividenden eveneens in contanten beschikbaar stellen (…).
13. De juridische eigendom van de onderliggende effecten en de daaraan verbonden rechten, berust bij de Stichting Administratiekantoor Het Levob Hefboomeffect. De economische eigendom van de onderliggende effecten berust bij de cliënt.
14. De cliënt verklaart zich bewust te zijn van de beleggingsrisico's verbonden aan de effecten en deze risico's te aanvaarden. De bank is niet aansprakelijk voor schade en verliezen door de cliënt geleden als gevolg van waardedaling, koersdaling of welke oorzaak dan ook.
15. De cliënt verklaart de Algemene Voorwaarden Het Levob Hefboomeffect alsmede de Algemene Voorwaarden van banken te hebben ontvangen en hiermee in te stemmen. (…)”
2.5. Op 7 juli 1998 heeft Levob schriftelijk [verweerder] opgegeven welke aandelen zij in het kader van de overeenkomsten heeft gekocht, hoeveel aandelen het waren en tegen welke prijs ze zijn gekocht.
2.6. Bij brief van 26 maart 2007 van [verweerder] aan Levob heeft [verweerder] de Hefboomovereenkomsten vernietigd, dan wel ontbindt hij deze.
3. Het geschil
3.1. [verweerder] vordert uitvoerbaar bij voorraad samengevat -
primair
1. een verklaring voor recht dat de Hefboomovereenkomsten nietig zijn, dan wel vernietigd zijn dan wel ontbonden zijn dan wel de Hefboomovereenkomsten te ontbinden;
2. veroordeling van Levob tot voldoen van de voorafgaand en tijdens de Hefboomovereenkomsten betaalde bedragen ter uitvoering van de Hefboomovereenkomsten, te vermeerderen met rente en gevolgschade op te maken bij staat;
subsidiair
3. een verklaring voor recht dat Levob toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de Hefboomovereenkomsten, dat zij voor de schade aansprakelijk is en dat zij de daaruit voortvloeiende schade dient te vergoeden aan [verweerder];
meer subsidiair
4. een verklaring voor recht dat Levob onrechtmatig heeft gehandeld, dat zij voor de schade aansprakelijk is en dat zij de daaruit voortvloeiende schade dient te vergoeden aan [verweerder];
subsidiair en meer subsidiair
5. een verklaring voor recht dat de schadevergoeding als volgt berekend moet worden:
a. kwijtschelding van de restschuld inclusief gevorderde rente en kosten zoals die aan het einde van de Hefboomovereenkomsten zal ontstaan;
b. terugbetaling van de maandtermijnen van de overeenkomsten;
c. te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag bedoeld onder 5b vanaf de datum van betaling ervan.
met veroordeling van Levob in de proceskosten.
3.2. Levob voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Wet op het consumentenkrediet (Wck)
4.1. De rechtbank heeft in de uitspraak van het Hof Amsterdam van 15 november 2007 (LJN BB7971), gezien het belang van de rechtseenheid, op dit punt aanleiding gezien het Hof te volgen in haar oordeel dat de SprintPlan-overeenkomst geen krediettransactie is in de zin van artikel 1 aanhef en onder a Wck. Het Hof Arnhem heeft op 4 december 2007 (LJN BB9779) overeenkomstig geoordeeld. (zie bijvoorbeeld LJN BC2442)
4.2. De Hefboomovereenkomst betreft net als de SprintPlan-overeenkomst een constructie waarbij geld wordt geleend en met dat geleende geld worden aandelen gekocht. De deelnemer betaalt vervolgens de rente over het geleende bedrag en kan profiteren van de mogelijke stijging van de waarde van de gekochte aandelen en dividenduitkeringen. [verweerder] heeft nooit feitelijk de beschikking gehad over het geleende geld. Dit bedrag is door Levob direct belegd. De primair verzochte verklaring voor recht dat de overeenkomsten nietigheid zijn, zal derhalve worden afgewezen, nu de Wck niet van toepassing is op de tussen [verweerder] en Levob gesloten overeenkomsten.
Dwaling
4.3. [verweerder] voert ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling aan dat hij onvoldoende is geïnformeerd over de inhoud en risico’s van de overeenkomst. Bij een juiste voorstelling van zaken zou [verweerder] de Hefboomovereenkomsten niet hebben gesloten. Deze risico’s pasten niet bij zijn beleggingsdoelstelling.
4.4. Het is niet in geschil dat [verweerder] de brochure en de tekst van de Hefboomovereenkomsten heeft kunnen lezen. Van [verweerder] mag verwacht worden dat hij de tekst van de overeenkomst met de nodige aandacht en oplettendheid leest en zich rekenschap geeft van de inhoud daarvan.
Ten aanzien van de brochure stelt de rechtbank vast, dat deze inderdaad niet uitmunt in het helder weergeven van zowel de voordelen als de nadelen van het product. Dit is echter niet ongebruikelijk bij dergelijke brochure. Van de lezer mag verwacht worden dat hij een dergelijke (wervende) brochure met enige reserve leest, ook als deze vermeldt “productinformatie” te bevatten. De brochure bevat, zij het in wervende toon, verwijzingen naar het feit dat het hier om beleggen gaat, dat geld wordt geleend en dat de maandtermijnen geen aflossingen zijn (“U leent dus een geldbedrag van Levob, dat onze experts beleggen in Nederlandse topfondsen. U betaalt per maand een gering bedrag aan rente op het geleende kapitaal.”). De verwijzingen naar de mogelijkheid van een restschuld acht de rechtbank niet duidelijk. De brochure was echter slechts één van de informatiebronnen waarop [verweerder] zich kon baseren om al dan niet de Hefboomovereenkomsten aan te gaan.
In de Hefboomovereenkomsten zijn diverse bepalingen opgenomen, waaruit blijkt dat het hier ging om een lening, die zou worden aangewend om aandelen te kopen. Voorts kan uit de tekst van de overeenkomsten afgeleid worden dat een restschuld kon ontstaan. In het bijzonder wijst de rechtbank op artikel 1 (aankoopbedrag van de aandelen), artikel 4 (aan cliënt wordt een lening verstrekt ten belope van het aankoopbedrag), artikel 5 (verplichting dat aan het einde van de looptijd de lening moet worden afgelost en vermelding dat verrekening plaatsvindt van het af te lossen bedrag met de verkoopopbrengst van de onderliggende aandelen) en artikel 6 (de te betalen rente). Indien [verweerder] door de inhoud van de brochure al een verkeerde voorstelling van zaken over de inhoud van de overeenkomst had gekregen, dan had de inhoud van de overeenkomst aanleiding moeten geven om nadere vragen te stellen alvorens de overeenkomsten te ondertekenen, hetgeen hij niet heeft gedaan. Uit het voorgaande volgt dat voor zover [verweerder] heeft gedwaald ten aanzien van de aard van de Hefboomovereenkomsten, hij deze dwaling aan zichzelf te wijten heeft en dat deze daarom voor haar rekening dient te blijven. De rechtbank wijst het beroep op dwaling en de daarop gebaseerde vordering dan ook af.
4.5. [verweerder] stelt dat de kredietverlening bij aparte overeenkomst had moeten worden aangegaan op grond van regelgeving. Aan de gestelde schending van die regelgeving, wat ook zij van die toepasselijkheid en geldigheid ervan, heeft [verweerder] geen ander rechtsgevolg verbonden dan dat dit lijdt tot een geslaagd beroep op dwaling. Zoals zojuist al is weergegeven blijkt uit de Hefboomovereenkomst dat sprake was van een lening en slaagt het beroep op dwaling niet.
Misbruik van omstandigheden
4.6. Het beroep op misbruik van omstandigheden is door [verweerder] niet concreet onderbouwd. Uit wat verder door [verweerder] is gesteld, kan niet worden afgeleid dat Levob wist of moest begrijpen dat [verweerder] tot het sluiten van de overeenkomsten werd bewogen door bijzondere omstandigheden zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid. Dat betekent dat ook deze grondslag niet kan leiden tot rechtsgeldige vernietiging van de Hefboomovereenkomsten, zoals [verweerder] primair vordert.
De precontractuele zorgplicht van Levob, op grond waarvan Levob volgens [verweerder] had moeten onderzoeken of [verweerder] zich (onder andere) bewust was van de risico’s, zal hierna worden besproken bij rechtsoverweging 4.9. en verder.
Aandelen door Levob niet aangeschaft
4.7. [verweerder] heeft ter comparitie naar voren gebracht dat hij betwijfelt of Levob wel daadwerkelijk de aandelen heeft gekocht.
Levob betwist dat; de aandelen zijn wel degelijk aangeschaft.
4.8. Voor zover [verweerder] hiermee beoogt te onderbouwen dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Levob, overweegt de rechtbank dat [verweerder] dit vermoeden op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Voorts heeft Levob bij brieven van 7 juli 1998 per overeenkomst aangegeven welke aandelen tegen welke prijs deze op 6 juli 1998 zijn gekocht. De stelling van [verweerder] is aldus onvoldoende onderbouwd en treft geen doel.
Schending zorgplicht
Standpunten partijen
4.9. Aan de primair gevorderde ontbinding, aan het subsidiair gevorderde en aan het meer subsidiair gevorderde legt [verweerder] ten grondslag dat sprake is van een schending van de zorgplicht door Levob. In dat verband stelt [verweerder] dat Levob een cliëntenprofiel van hem had moeten opmaken. Dan zou zijn gebleken dat de Hefboomovereenkomsten voor [verweerder] ongeschikt waren, gelet op zijn beleggingskennis, zijn financiële positie, zijn risicobereidheid, zijn vermogen om risico’s te dragen alsmede zijn beleggingsdoelstelling. Levob had moeten controleren of [verweerder] de overeenkomst voldoende begreep en de risico’s ervan overzag. [verweerder] doet daarbij een beroep op onder meer artikel 28 en 33 NR 1999. Levob had inlichtingen moeten inwinnen over de financiële omstandigheden van [verweerder], Ook had moeten worden bezien of [verweerder] een eventuele restschuld wel zou kunnen voldoen. De overeenkomst had hem ontraden moeten worden.
4.10. Levob heeft aangevoerd dat de overeenkomst een kant-en-klaar product is, waarin geen beleggingskeuzes hoeven te worden gemaakt en dat daarom op haar geen informatieplicht rust. Desondanks heeft Levob geheel onverplicht bij alle potentiële cliënten een acceptatietoets uitgevoerd, waaronder een toets bij BKR. De uitslag van deze toets leidde tot de conclusie dat Levob met [verweerder] vijf Hefboomovereenkomsten heeft afgesloten in plaats van de verzochte tien overeenkomsten.
Algemeen
4.11. De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli 2003, JOR 2003, 199, heeft overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product. In zijn arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285 heeft de Hoge Raad overwogen “dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.” Deze zorgplicht – die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen.
4.12. De rechtbank heeft in haar vonnissen van 22 december 2004 (NJF 2005/60) en 4 januari 2006 (NJF 2006/152) geoordeeld dat de omvang van de zorgplicht wordt bepaald door de resultante van twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële deelnemer omtrent hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen. Deze vonnissen zijn weliswaar gewezen in procedures, waarin niet Levob, doch een andere aanbieder van een ander aandelenlease-product partij was, doch gelet op de grote overeenkomsten in beide zaken tussen zowel de aanbieders als het door hen aangeboden product, geldt deze zorgplicht eveneens voor Levob. De rechtbank heeft dit al eerder overwogen in haar vonnissen van 4 augustus 2004 (LJN: AQ6491) en van 4 juli 2007 (LJN: BA9375). Deze zorgplicht vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Het betoog van Levob ten aanzien van de niet-toepasselijkheid van het Bte en de NR op producten als de onderhavige wordt daarom als niet ter zake doende gepasseerd.
4.13. De genoemde twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien, in die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen.
Bij de beoordeling in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, alsmede de beoogde doelgroep.
De combinatie van elementen van een geldlening en elementen van een belegging die in de Hefboomovereenkomst onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, maken dat de rechtbank in tegenstelling tot het Hof Amsterdam (15 november 2007, LJN BB7971) van oordeel blijft dat de zorgplicht zich niet slechts uitstrekt tot de inkomens- en vermogenspositie van een deelnemer, maar tot diens beleggingsdoelstelling en -ervaring.
Informatie verstrekken
4.14. Levob diende aan [verweerder] informatie te verschaffen. De overeenkomsten behelzen het risico op een restschuld. Dit risico is zodanig dat een potentiële deelnemer hiervoor voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst(-en) uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dient te worden gewaarschuwd.
De brochure bevat wat dat betreft helemaal aan het einde onder het kopje ‘Let op’ wat niet-specifieke zinnen die hiervoor onder rechtsoverweging 2.2. staan vermeld, waaruit alleen blijkt dat de waarde van beleggingen kan fluctueren en dat de voorgestelde rendementen slechts rekenvoorbeelden zijn. Ook in artikel 14 van de overeenkomst wordt gewaarschuwd voor beleggingsrisico’s.
Deze waarschuwingen in meer of minder algemene bewoordingen voor risico’s verbonden aan het beleggen in effecten kunnen niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt, reeds omdat zij die mogelijkheid niet specifiek noemen. Dergelijke, overwegend algemeen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op het risico van een restschuld opmerkzaam worden gemaakt. In artikel 5 van de overeenkomst is opgenomen dat een “eventueel resterend tekort” dient te worden aangezuiverd. Dit betreft (slechts) een weergave van een verplichting uit de overeenkomst en is niet als een waarschuwing geformuleerd. Kortom, de noodzakelijke specifieke waarschuwing heeft Levob achterwege gelaten.
Evenmin heeft Levob gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat er weliswaar geen restschuld ontstaat, maar dat het rendement van de belegging zodanig is dat de betaalde rente verloren gaat.
4.15. Aan het bestaan van de bovenbedoelde waarschuwingsplicht doet overigens niet af hetgeen hiervoor is overwogen ter verwerping van het beroep op dwaling en in het bijzonder over datgene wat [verweerder] uit de overeenkomsten had kunnen begrijpen en de eigen verplichting van [verweerder] om zich redelijke inspanningen te getroosten om daarvan kennis te nemen en het te begrijpen. De bijzondere zorgplicht van een effecteninstelling strekt immers mede tot bescherming van personen die net als [verweerder] deze verplichting veronachtzamen of te licht opvatten of van wie de inspanningen tot doorgronding van de overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico’s uit die overeenkomst leiden. Daarom staat de omstandigheid dat in het kader van het beroep op dwaling een onjuiste voorstelling van zaken voor rekening van [verweerder] komt, níet in de weg aan het aannemen van een tekortkoming van Levob in de nakoming van de in haar zorgplicht begrepen waarschuwingsplicht en een op deze tekortkoming berustende aansprakelijkheid.
Informatie inwinnen
4.16. Levob diende voorts bij [verweerder] informatie in te winnen over zijn financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten. Dat sprake is van een kant-en-klaar product, doet daaraan niet af. Juist vanwege de kenmerken van het product is het inwinnen van die informatie van belang. [verweerder] ging bij het sluiten van de overeenkomsten zeer wezenlijke beleggingsrisico's aan. Een professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten partij als Levob had zich rekenschap moeten geven dat langdurige koersdalingen zich zouden kunnen voordoen zoals deze ook zijn opgetreden, waardoor de uiteindelijke betalingsverplichting van [verweerder] in wanverhouding zou kunnen komen te staan met zijn inkomens- en vermogenspositie.
Daarnaast speelt ook een rol dat het product naar zijn aard juist is ontwikkeld voor mensen die niet of weinig bekend zijn met beleggen en over onvoldoende middelen beschikken om te beleggen. Zeker voor die groep beleggers is het ondoenlijk om zelf berekeningen te maken over de risico's van aandelenlease, gezien de vele factoren die daarbij een rol kunnen spelen. Dit betekent dat het, anders dan Levob heeft gesteld, wel relevant is om van te voren enig inzicht te verkrijgen in de totale financiële positie, waaronder de vermogenspositie, van [verweerder] om te bezien of zij een eventuele restschuld zou kunnen voldoen.
4.17. Wat betreft het inwinnen van informatie over de financiële positie van [verweerder] heeft Levob een BKR-toets uitgevoerd.
4.18. Levob heeft met het uitvoeren van die toets niet voldaan aan haar verplichting. Het BKR register vermeldt slechts welk bedrag iemand aan schulden heeft, die voldoen aan de voorwaarden voor registratie en bij instellingen die bij het BKR zijn aangesloten. Een dergelijke toets geeft geen informatie over de vraag of [verweerder] in staat is om een eventuele restschuld te kunnen dragen.
4.19. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij geen beleggingservaring had. [verweerder] wilde met de opbrengst van de Hefboomovereenkomsten zijn pensioen aanvullen en een financiële reserve opbouwen. [verweerder] heeft niet beseft dat hij belegde met geleend geld en dat hij het risico liep op een restschuld.
4.20. Levob heeft niet onderzocht of [verweerder] zich bewust was van de gevaren die voor hem aan het aangaan van de overeenkomsten waren verbonden en of hij de overeenkomsten desondanks wenste aan te gaan.
Positie Twenteleven
4.21. Levob heeft aangevoerd dat de Hefboomovereenkomsten zijn afgesloten via een tussenpersoon, Twenteleven N.V. Levob heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat de tussenpersoon Twenteleven in de relatie tot Levob moet worden beschouwd als een vertegenwoordiger van [verweerder] in de zin van artikel 7:400 BW, zodat de kennis van Twenteleven over de Hefboomovereenkomsten moet worden toegerekend aan [verweerder].
Subsidiair stelt Levob dat zij niet aansprakelijk is voor de handelingen van Twenteleven, nu Levob niet bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik heeft gemaakt van Twenteleven. Ten tijde van de advisering door Twenteleven was er van een overeenkomst tussen [verweerder] en Levob nog geen sprake, zodat zij niet op grond van artikel 6:76 BW aansprakelijk is voor het handelen van Twenteleven.
[verweerder] betwist dat bij het sluiten van de Hefboomovereenkomsten een tussenpersoon betrokken was; hij heeft een bon uit de krant geknipt en deze opgestuurd.
4.22. Als er al zou moeten worden uitgegaan dat er een tussenpersoon was betrokken bij de totstandkoming van de Hefboomovereenkomsten, en als de rechtbank ook het standpunt van Levob dat Twenteleven moet worden beschouwd als een opdrachtnemer van [verweerder] in de zin van artikel 7:400 BW, zou volgen - daargelaten in hoeverre dit inderdaad het geval is - leidt dat er niet toe dat er voor Levob geen verplichting meer is om te voldoen aan haar zorgplicht. Het standpunt van Levob komt er in feite op neer dat haar zorgplicht - in een geval waarin door de tussenpersoon meer zou zijn gedaan dan alleen het bemiddelen bij de totstandkoming van Hefboomovereenkomsten tussen [verweerder] en Levob - zou zijn beperkt tot het informeren van de tussenpersoon. Zij zou vervolgens geen verantwoordelijkheid meer hebben ten opzichte van de consument. Dat is echter niet in overeenstemming met de hiervoor onder rechtsoverweging 4.11. vermelde jurisprudentie van de Hoge Raad en de specifieke zorgplicht van Levob. Het gaat hier immers om producten met een - per overeenkomst - lage maandlast die breed in de markt worden gezet voor een publiek dat van beleggen geen verstand heeft, zonder dat is gebleken dat Levob ervoor heeft gezorgd dat tussenpersonen voldoende en adequate voorlichting bieden. Levob kan zich dan ook niet verschuilen achter de (mogelijke) tussenpersoon. Het (eventuele) handelen van Twenteleven, die weliswaar een eigen zorgplicht heeft, neemt de verantwoordelijkheid van Levob in het kader van de hierboven omschreven bijzondere zorgplicht niet weg. Wel kan het zo zijn dat door het handelen van een cliëntenremisier voldoende invulling wordt gegeven aan de zorgplicht die op Levob rust. Gesteld noch gebleken is dat daarvan in dit geval sprake is geweest.
4.23. Concluderend heeft Levob haar zorgplicht verzaakt. Hetgeen door [verweerder] overigens is aangevoerd ten aanzien van de gestelde schending van de zorgplicht behoeft, gelet op het voorgaande, geen verdere bespreking.
Kwalificatie
4.24. De schending van de zorgplicht door Levob kwalificeert de rechtbank, gelet op de uitspraken van het Hof Den Bosch van 5 april 2005 (LJN AT2375) en het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684), als een onrechtmatige daad. Dit heeft tot gevolg dat de gevorderde verklaringen voor recht dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Levob op grond waarvan de Hefboomovereenkomsten zijn ontbonden worden afgewezen. Aan de stelling dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming legt [verweerder] ook ten grondslag dat sprake is van misleidende reclame. Wat hier ook van zij, een geslaagd beroep op misleidende reclame kan slechts leiden tot een geslaagd beroep op onrechtmatige daad, niet tot een toerekenbare tekortkoming. Dat betekent dat nog slechts de meer subsidiaire vordering van [verweerder] om een verklaring voor recht dat Levob onrechtmatig heeft gehandeld, dat zij voor de schade aansprakelijk is en deze dient te vergoeden resteert.
Causaal verband
4.25. [verweerder] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij de overeenkomsten niet zou hebben afgesloten als Levob hem in niet in mis te verstane bewoordingen had gewezen op het risico van een restschuld. Nu de verplichting waarin Levob is tekortgeschoten ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, kan het aangaan van de overeenkomsten daarom als een gevolg hiervan aan haar worden toegerekend. Levob dient derhalve in beginsel als geleden schade te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor [verweerder] gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten.
4.26. De stelling van Levob dat het verlies van de maandelijks verrichte betalingen (zijnde de rente over de lening) niet als schade kan worden aangemerkt, is door de rechtbank in voorgaande vonnissen (waaronder 24 januari 2007, LJN AZ7231) steeds verworpen. De rechtbank gaat ook nu aan die stelling voorbij.
In de arresten van het Hof Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN AZ9722), 16 augustus 2007 (LJN BB1855) en 15 november 2007 (LJN BB7971) alsmede in het recente arrest van het Hof Arnhem van 1 april 2008 (LJN BC9484), ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding anders te oordelen dan zij tot nu toe heeft gedaan. Zoals hiervoor is overwogen, is voldoende aannemelijk dat de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen indien de verplichtingen uit hoofde van de zorgplicht zouden zijn nagekomen. Voorop staat dat de overeenkomst wordt gekenmerkt door het gegeven dat de deelnemer een belegging aangaat die met geleend geld wordt gefinancierd. De lening wordt uitsluitend aangegaan met het oog op die financiering; het staat de deelnemer niet vrij om het geleende geld zelf, of aan een ander doel te besteden. De lening staat dus niet op zich zelf maar maakt een onlosmakelijk onderdeel uit van het door Levob aangeboden product. Indien de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, zou de deelnemer dus ook het onderdeel daarvan dat uit de rentedragende lening bestaat niet zijn aangegaan. De zorgplicht ziet mede op het waarschuwen voor de mogelijkheid dat de over de lening te betalen rente met de opbrengst van de belegging niet zal worden terugverdiend en dus verloren zal gaan, althans op het verifiëren of de deelnemer het product zodanig heeft doorgrond dat hij zich bewust was van die mogelijkheid. Dat uit de over het product verstrekte informatie wel kan worden afgeleid dat (ook) sprake is van geleend geld, maakt nog niet dat de deelnemer het risico van het verloren gaan van de rente zonder meer had kunnen of behoren te begrijpen. Hieruit volgt dat de rechtbank blijft bij haar oordeel dat zowel de rente als de restschuld in beginsel als schade tengevolge van het aan Levob verweten onrechtmatig handelen voor vergoeding in aanmerking dient te komen.
Bevestiging van dit oordeel vindt de rechtbank in de uitspraak van de Commissie van Beroep DSI van 27 januari 2005 (gewezen door prof. mr. A.S. Hartkamp, mr. J.B. Fleers, mr. S.P.G. van Hooijdonk, mr. F.H.J. Mijnssen, mr. G.St. Panjer, mr. A. Rutten-Roos en A. Vastenhouw) en in het arrest van het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684).
Eigen schuld
4.27. Levob heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat een billijkheidscorrectie dient te worden toegepast ex artikel 6:101 BW. Zij heeft daartoe gesteld dat [verweerder] de overeenkomst doelbewust is aangegaan, terwijl hij bekend was met de daaruit voortvloeiende verplichtingen, de kenmerken en risico’s daarvan en met zijn eigen financiële positie.
4.28. Deze rechtbank heeft in andere aandelenleasezaken waarin zij vonnis heeft gewezen, reeds diverse keren aanleiding gezien om met toepassing van artikel 6:101 BW de schade over partijen te verdelen in evenredigheid met de mate waaraan de desbetreffende partij heeft bijgedragen tot de schade, indien de schade mede het gevolg was van omstandigheden die aan de deelnemer konden worden toegerekend. De rechtbank heeft bij deze beslissingen steeds van belang geacht dat de deelnemer er bij oplettende bestudering van het informatiemateriaal niet zonder meer ervan uit had mogen gaan dat het aandelenleaseproduct als een spaarproduct (of een risicoloos beleggingsproduct) kon worden gezien en dat hij/zij, bij twijfel, zich nader had dienen te informeren.
De rechtbank zal bij de beoordeling de eigen schuld die [verweerder] heeft aan het ontstaan van zijn schade door geen nader onderzoek naar het product in te stellen alvorens de overeenkomst te sluiten, afzetten tegen de zorgplicht die op Levob rustte. Bij die beoordeling wordt vooropgesteld dat een financiële instelling als Levob zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige - die breed in de markt zijn gezet om ook de onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in uiterst koersgevoelige producten - beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen en dat Levob hiermee bij het sluiten van de overeenkomst rekening dient te houden.
4.29. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat als uitgangspunt geldt dat de schade die een deelnemer als gevolg van de schending van de zorgplicht door Levob heeft geleden, voor een groter deel voor rekening dient te komen van Levob dan voor rekening van de deelnemer. Concreet betekent dit dat in beginsel 60% van de schade voor rekening van Levob blijft.
4.30. Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken indien de specifieke omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Omstandigheden die daartoe van belang kunnen zijn, betreffen bijvoorbeeld:
- de omvang van de risico’s die de deelnemer heeft genomen;
- de leeftijd van de deelnemer bij het sluiten van de overeenkomst;
- de vermogens- en inkomenspositie van de deelnemer;
- de opleiding en/of (beleggings)ervaring van de deelnemer;
- de informatie die de deelnemer in het concrete geval over het product heeft ontvangen;
- de rol van een eventuele tussenpersoon.
Deze omstandigheden zullen door de rechtbank, in onderlinge samenhang bezien en voor zover door partijen belicht, in ieder concreet geval worden gewogen.
4.31. Het ligt in beginsel op de weg van partijen om dergelijke omstandigheden aan te voeren en daarbij aan te geven welke consequentie deze omstandigheden naar hun mening moeten hebben voor de verdeling van de schade. Uit het dossier en de mededelingen van [verweerder] ter gelegenheid van de comparitie van partijen zijn de rechtbank de volgende omstandigheden gebleken:
- [verweerder] heeft na een havo-opleiding een jaar HEAO gedaan en is vervolgens beroepsmilitair geworden welk beroep hij uitoefende ten tijde van het sluiten van de Hefboomovereenkomsten,
- [verweerder] was destijds [leeftijd] oud en ongehuwd,
- [verweerder] en had ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst een netto inkomen van EUR 2.527,98 (fl. 5.615,-) per maand en voorts ontving hij een bedrag van EUR 436,99 (fl. 963,-) per maand als buitenlandtoelage,
- de woning van [verweerder] was belast met een hypotheek voor een bedrag van EUR 81.680,44 (fl.180.000,-),
- de hypothecaire woonlasten bedroegen EUR 600,- per maand,
- de nutsvoorzieningen kostten EUR 150,- per maand,
- de overige woonlasten, waaronder verzekeringen, bedroegen EUR 100,- per maand
- [verweerder] had een krediet bij BOVO voor een hoofdsom van EUR 27.200,-, waarvan EUR 25.690,- te voldoen,
- [verweerder] had ten tijde van het sluiten van de Hefboomovereenkomsten voor een bedrag van EUR 3.144,70 (fl. 6.930,-) een VermogensVersneller, een aandelenleaseproduct, bij Fortis Bank N.V. afgesloten,
- [verweerder] heeft ter comparitie aangegeven dat hij wist dat het bij de Hefboomovereenkomsten om aandelen ging waarvan de waarde fluctueert en naar beneden kan gaan,
- onweersproken is gebleven dat [verweerder] geen beleggingservaring had.
4.32. [verweerder] is te beschouwen als vrij hoog opgeleid. Gezien zijn leeftijd en werkervaring moet hij bovendien geacht worden de nodige levenservaring te hebben opgedaan. De rechtbank ziet hierin aanleiding de eigen verantwoordelijkheid die op iedere deelnemer van de Hefboomovereenkomsten rust om de ontvangen informatie zorgvuldig te lezen en om navraag te doen naar de aard en strekking van het product en meer in het bijzonder de risico’s en het rendement ervan, bij [verweerder] iets zwaarder te wegen dan gemiddeld. De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat [verweerder] maandelijks een vrij hoog bedrag vrij te besteden had en dat hij wist dat de waarde van de aandelen kon dalen. Gezien deze omstandigheden acht de rechtbank een verdeling van de schade waarbij 50% voor rekening van [verweerder] blijft, redelijk.
Schade
4.33. Concluderend is de door [verweerder] geleden schade voor 50 % toewijsbaar. De rechtbank overweegt dat Levob terecht aanvoert dat bij de begroting van de schade het daadwerkelijk genoten fiscaal voordeel en de door [verweerder] ontvangen dividenden, die dus ten gunste van [verweerder] strekten, dienen te worden verrekend met het (eventueel) door [verweerder] te ontvangen bedrag.
De schade die [verweerder] lijdt en nog zal lijden dient naar het oordeel van de rechtbank, met inachtneming van hetgeen is gevorderd, als volgt te worden berekend. De schade bestaat uit de rentebedragen die [verweerder] aan Levob heeft betaald/nog moet betalen minus respectievelijk de dividendenuitkeringen en het daadwerkelijk genoten fiscaal voordeel en minus de eventuele opbrengst aan het einde van de looptijd van de overeenkomsten dan wel vermeerderd met de alsdan vast te stellen restschuld.
De vordering tot het geven van een verklaring voor recht dat - kort gezegd - schade is geleden en voorts de verklaring voor recht over de wijze van berekening ervan is uitsluitend voor 50 % toewijsbaar, indien deze berekening tot een negatief resultaat leidt. Het uiteindelijke resultaat van de Hefboomovereenkomsten kan echter nog niet worden bepaald, omdat nog niet vaststaat of na afloop van de overeenkomsten een restschuld resteert dan wel een opbrengst wordt gerealiseerd die hoger is dan het totaal aan betaalde renten minus de door Levob aan [verweerder] uitgekeerde dividenden en het door hem genoten fiscaal voordeel. Met andere woorden: óf [verweerder] schade heeft geleden als gevolg van het schenden van de zorgplicht door Levob is pas na beëindiging van de overeenkomsten te begroten.
Verder is het zo dat partijen nog geen volledig zicht hebben kunnen geven op de in de totaal door [verweerder] aan Levob betaalde bedragen, dan wel de nog door [verweerder] aan Levob verschuldigde rentebedragen. Voorts is de rechtbank niet geïnformeerd over de hoogte van de door [verweerder] ontvangen dividenden en het daadwerkelijk door [verweerder] genoten fiscaal voordeel. Zonder deze informatie kan geen eindvonnis worden gewezen, zodat partijen zich ook hierover bij akte mogen uitlaten.
4.34. De rechtbank geeft partijen in overweging om - mede met inachtneming van het vorenstaande - tot een schikking te komen, zodat verder procederen niet nodig is. Mochten partijen niet tot een schikking komen, dan zal de in 4.34. genoemde akte moeten worden genomen, waarna Levob in de gelegenheid zal worden gesteld daarop te reageren. Gelet op het in artikel 5 van de Hefboomovereenkomsten bepaalde, zullen de overeenkomsten in ieder geval eindigen tien jaar na de aankoopdatum van de aandelen. Deze aankoopdatum blijkt niet uit het dossier, maar duidelijk is dat de aan koop heeft plaatsgevonden in de periode tussen het aangaan van de overeenkomsten op 15 juni1998 en 7 juli 1998, te weten de datum waarop Levob de brief verzond aan [verweerder] waarin zij bericht de aandelen te hebben gekocht. De Hefboomovereenkomsten zullen dus omstreeks eind juni, begin juli 2008 eindigen en gegeven de omstandigheid dat pas dan kan worden bepaald of [verweerder] schade heeft geleden zal de datum voor het nemen van de akte door [verweerder] op woensdag 6 augustus 2008 worden bepaald.
4.35. Anders dan Levob stelt, is voor de toewijsbaarheid van wettelijke rente geen ingebrekestelling vereist, nu sprake is van onrechtmatig handelen. De door [verweerder] gevorderde wettelijke rente kan derhalve eveneens worden betrokken bij de berekening van de schadevergoeding over steeds 50 % van de maandelijks door [verweerder] uit hoofde van de overeenkomst aan Levob betaalde bedragen, telkens vanaf de dag van deze maandelijkse betaling tot de dag van volledige betaling.
4.36. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 augustus 2008 voor het nemen van een akte door [verweerder] uitsluitend over:
- de omvang van de betaalde rentetermijnen in het kader van de Hefboomovereenkomsten vanaf de aanvang tot het moment van het verstrijken van de looptijd van de Hefboomovereenkomsten dan wel de eventuele rechtsgeldige voortijdige beëindiging daarvan,
- de omvang van de eventueel nog verschuldigde rentetermijnen in het kader van de Hefboomovereenkomsten,
- de omvang van de restschuld dan wel opbrengst in het kader van de Hefboomovereenkomsten op het moment van het verstrijken van de looptijd van de Hefboomovereenkomsten dan wel de eventuele rechtsgeldige voortijdige beëindiging daarvan,
- de omvang van de door Levob aan [verweerder] betaalde dividenden vanaf de aanvang tot het moment van het verstrijken van de looptijd van de Hefboomovereenkomsten dan wel de eventuele rechtsgeldige voortijdige beëindiging daarvan,
- de omvang van het daadwerkelijk door [verweerder] genoten fiscaal voordeel vanwege de Hefboomovereenkomsten vanaf de aanvang tot het moment van het verstrijken van de looptijd van de Hefboomovereenkomsten dan wel de eventuele rechtsgeldige voortijdige beëindiging daarvan,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2008.
w.g. griffier w.g. rechter
FvG