Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 216636 / HA ZA 06-1852
Vonnis van 4 juni 2008
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiseres sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
procureur mr. M.A. Geuze,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEFAM FINANCIERINGEN B.V.,
gevestigd te Bunnik,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.M. van Noort,
2. de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.M. van Noort,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AFAB GELDSERVICE B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde in conventie,
procureur mr. R. de Jong.
Partijen zullen hierna [eiser c.s.], Defam, Fortis en AFAB genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van Defam en Fortis
- de conclusie van antwoord van AFAB
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie jegens Defam en Fortis
- de conclusie van repliek van AFAB
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van Defam en Fortis
- de conclusie van dupliek van AFAB
- de conclusie van dupliek in reconventie jegens Defam en Fortis.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 23 november 2000 hebben [eiser c.s.] met Defam en KBW Wesselius Effectenbank N.V. (hierna KBW) een overeenkomst gesloten met betrekking tot een effectenlease (hierna: “de Overeenkomst”). De Overeenkomst kwam tot stand via bemiddeling van de heer [medewerker FPB], een medewerker van FPB Finance B.V. handelend onder de naam BPM Finance.
2.2. Voorts hebben [eiser c.s.] een kredietovereenkomst gesloten met de Nederlandse Voorschotbank van EUR 13.496,33 (hierna: de kredietovereenkomst). Met de kredietovereenkomst is een eerder door Defam aan [eiser c.s.] verstrekt krediet van EUR 7.487,37 ingelost. Ook werd met de geleende som uit de kredietovereenkomst de vooruit te betalen rente van de Overeenkomst van EUR 5.328,- voldaan.
Het krediet van de Voorschotbank werd in 2004 ingelost door middel van een nieuwe lening van EUR 16.000,- verstrekt door PrimeLine Services B.V.
2.3. KBW is door juridische fusie opgegaan in Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: FB(N)).
2.4. In de Overeenkomst – waarin [eiser c.s.] lessee en Defam lessor worden genoemd – is, voor zover relevant, het volgende opgenomen.
Lessor verstrekt aan lessee een leasebedrag in hoofdsom groot EUR 14.493,70
(…)
Lessee verklaart het leasebedrag van lessor ontvangen te hebben, onder de verplichting om over het leasebedrag, conform het hierna bepaalde, een nominale rente op jaarbasis te betalen van 9,2 %.
(…)
Deze rente kan gedurende een periode van 60 maanden, hierna te noemen ‘rentevastperiode’, niet worden gewijzigd.
(...)
Lessee verplicht zich om de verschuldigde rente bij vooruitbetaling te voldoen aan lessor in één
termijn van EUR 5.328,00
Voornoemde termijn dient door lessor te zijn ontvangen binnen één maand na ondertekening van dit contract.
De lessee verplicht zich om op de dag liggende na 60 maanden na ingang van de rentevastperiode het leasebedrag terug te betalen als een slottermijn van EUR 14.493,70
Van het leasebedrag zal door KBW een effectenportefeuille worden aangekocht, samengesteld uit de in de brochure genoemde aandelen. De verhouding in de samenstelling van de effectenportefeuille, hierna te noemen ‘de effecten’, zal worden bepaald door KBW, met dien verstande, dat KBW een zodanig aantal effecten zal aankopen als het leasebedrag toelaat. De effecten zullen worden aangekocht na ontvangst van de vooruitbetaalde rente op bovenvermelde bankrekening van lessor.
Indien van toepassing zal KWB zorg dragen voor de uitbetaling van hetgeen aan lessee is verschuldigd, uit hoofde van dit contract op het (Post)bankrekeningnummer 2986005 ten name van lessee.
(…)
Het verschil tussen het leasebedrag en het door KBW aan effecten gekochte bedrag zal worden overgemaakt op het (Post-)bankrekeningnummer van lessee.
Tot zekerheid van de betaling en van al hetgeen lessor uit welke hoofde dan ook van lessee te vorderen heeft en/of zal krijgen, vestigt lessee hierbij ten behoeve van lessor een pandrecht op de effecten (…).
Lessee verklaart een exemplaar van de bijbehorende brochure te hebben ontvangen en bekend te zijn met de inhoud daarvan. Partijen verklaren met de aan de achterzijde van dit leasecontract vermelde voorwaarden en bedingen op dit leasecontract bekend en akkoord te zijn.
2.5. Op de achterzijde van de Overeenkomst waren de Voorwaarden Effectenlease afgedrukt. Hierin is onder meer bepaald:
“1.Het is lessee (..) te allen tijde toegestaan tot volledig vervroegde aflossing over te gaan. Lessee is in dit geval een eenmalige vergoeding aan lessor verschuldigd gelijk aan 0,15% van het vervroegd betaalde bedrag vermenigvuldigd met het alsdan resterend aantal maanden tot de einddatum van de rentevastperiode.
(...)
3. Lessor is nimmer aansprakelijk voor wijzigingen in de koers van de effecten noch voor de hoogte van het rendement van de effecten noch voor de gevolgen door wijzigingen in de (fiscale) wetgeving.
(…)
5. ter keuze van lessee kan lessee per het einde van de rentevastperiode (of gedurende de looptijd):
a. de effecten laten verkopen door KBW ter betaling van al hetgeen lessee aan lessor verschuldigd is uit hoofde van dit leasecontract, hierna te noemen: “het verschuldigde.” Lessee geeft hiervoor nu reeds opdracht aan KBW, welke verplichting KBW accepteert, de opbrengst van de verkoop van de effecten terstond na ontvangst te betalen aan lessor. Indien de opbrengst van de verkoop van de effecten het verschuldigde overtreft, zal KBW het meerdere binnen zeven werkdagen na de datum van verkoop laten bijschrijven op het (Post)-bankrekeningnummer van lessee. Indien en zover de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, blijft lessee het verschil schuldig aan lessor, welk verschil onmiddellijk opeisbaar is en binnen 7 dagen, na het opeisbaar worden, door lessor dient te zijn ontvangen;
b. het verschuldigde aan lessor betalen. In dit geval zal lessor afzien van zijn pandrecht op de effecten.
(…)”
2.6. In de brochure betreffende het onderhavige product, overgelegd door Defam, is onder andere het volgende opgenomen:
(…)
Kwalitatief goed aandelenpakket
Vanaf 1.000 euro (+ fl. 2.200,-) kunt u effecten leasen en dus in 5 jaar tijd een behoorlijk kapitaal vergaren. U belegt in een kwalitatief goed aandelenpakket van 5 solide Nederlandse fondsen: ABN AMRO, AHOLD, ELSEVIER, Fortis en NUMICO. De evenwichtige samenstelling van dit aandelenpakket vergroot de zekerheid op koerswinst. Deze aandelenmix die in het verleden een uitstekend rendement laten zien, zorgt voor een veilige spreiding van het koersrisico. En gemiddeld koersrendement van 12% per jaar is mogelijk gebleken, hoewel het rendement natuurlijk afhankelijk is van de beweging op de markt.
(…)
Beleggen met zo min mogelijk risico’s
Beleggen in aandelen is niet zonder risico’s. Defam heeft deze risico’s tot een minimum teruggebracht door uitsluitend te beleggen in solide Nederlandse ondernemingen die hun kracht in het verleden meer dan eens bewezen hebben. Het risico van koersval blijft echter bestaan en dat risico is voor u. Ervaren beleggers weten dat na een kleine, of zelfs een grote terugval er altijd weer een stijgende lijn wordt ingezet.
(…)
En dan nog dit:
Beleggen brengt altijd financiële risico’s met zich mee en dat risico is voor uw rekening. De genoemde rendementen zijn gebaseerd op rendementen uit het verleden. De resultaten in het verleden behaald, bieden geen garantie voor de rendementen in de toekomst. De waarde van uw beleggingen kan altijd fluctueren en ook dividenden kunnen door schommelingen aanmerkelijk lager of hoger zijn. Na beëindiging van de lease zal de verkoopopbrengst van de aandelen worden aangewend om het krediet in te lossen. Het restant zal dan aan u worden overgemaakt. Een eventueel tekort zal door u dienen te worden aangezuiverd. Door ons gemaakte rekenvoorbeelden zijn derhalve uitsluitend bedoeld als voorbeeld.
Fiscale aspecten
Vanwege de zeer lage rente en de goede rendementskansen is DEFAM Effectenlease een zeer aantrekkelijke mogelijkheid om versneld vermogen op te bouwen.
(…)
2.7. [eiser c.s.] hebben een folder overgelegd betreffende Defam Effectenlease. Hierin is onder meer vermeld:
Wat is Defam Effectenlease?
Defam Effectenlease is een leaseconstructie. Dankzij Defam Effectenlease kunt u beleggen in aandelen zonder over veel eigen geld te beschikken. U betaalt éénmalig een inleg (vooruitbetaalde rente) van bijvoorbeeld 2.000,- euro en Defam koopt hiervoor een aandelenpakket van circa 5.440,- euro. Defam verdubbelt als het ware uw inleg dus ruim. Zo gaat er vanaf dag 1 meteen een groot kapitaal voor u werken. Gedurende de looptijd van 5 jaar ontvangt u gewoon dividenden. Na 5 jaar wordt het oorspronkelijke aankoopbedrag van de aandelen terug betaald uit de verkoop van de aandelen tegen de dan geldende koers. Het restant is dan voor u. Er zijn geen bijkomende kosten.
(...)
Kwalitatief goed aandelenpakket
Vanaf 1.000 euro (+ fl. 2.200,-) kunt u effecten leasen en dus in 5 jaar tijd een behoorlijk kapitaal vergaren. U belegt in een kwalitatief goed aandelenpakket van 5 solide Nederlandse fondsen: ABN AMRO, AHOLD, ELSEVIER, Fortis en NUMICO. De evenwichtige samenstelling van dit aandelenpakket vergroot de zekerheid op koerswinst. Deze aandelenmix die in het verleden een uitstekend rendement laten zien, zorgt voor een veilige spreiding van het koersrisico. En gemiddeld koersrendement van 12% per jaar is mogelijk gebleken, hoewel het rendement natuurlijk afhankelijk is van de beweging op de markt.
(…)
Beleggen met zo min mogelijk risico’s
Beleggen in aandelen is niet zonder risico’s. Defam heeft deze risico’s tot een minimum teruggebracht door uitsluitend te beleggen in solide Nederlandse ondernemingen die hun kracht in het verleden meer dan eens bewezen hebben. Het risico van koersval blijft echter bestaan en dat risico is voor u. Ervaren beleggers weten dat na een kleine, of zelfs een grote terugval er altijd weer een stijgende lijn wordt ingezet.
(…)
2.8. Defam heeft bij brief van 31 oktober 2005 aan [eiser c.s.] bericht dat de Overeenkomst op 1 december 2005 afloopt en dat [eiser c.s.] op die datum de slottermijn van EUR 14.493,70 zijn verschuldigd.
2.9. [eiser c.s.] hebben zich bij afzonderlijke brieven van 30 november 2005 aan Defam en Fortis beroepen op de nietigheid van de Overeenkomst dan wel de Overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd, allereerst op grond van strijdigheid met de Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck) en ten tweede op grond van dwaling. Ten derde hebben [eiser c.s.] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden vanwege schending van de bijzondere zorgplicht. [eiser c.s.] hebben Defam en Fortis gesommeerd het betaalde bedrag van EUR 5.328,- te restitueren, te vermeerderen met rente en kosten.
2.10. Bij brief van 6 december 2005 heeft Defam aan [eiser c.s.] bericht dat [eiser c.s.] een restschuld van EUR 5.442,40 aan Defam dient te betalen. Deze restschuld is ontstaan doordat de verkoopopbrengst van de aandelen onvoldoende was om de lening volledig te kunnen terugbetalen. [eiser c.s.] hebben de restschuld onbetaald gelaten.
2.11. Bij brief van 20 december 2005 heeft Defam iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen en heeft zij [eiser c.s.] verzocht de restschuld aan haar te betalen.
2.12. Bij brief van 1 februari 2006 hebben [eiser c.s.] ook BPM Finance gesommeerd het betaalde bedrag van EUR 5.328,- en de restschuld van EUR 5.442,40 aan hen te betalen als schadevergoeding vanwege schending van de bijzondere zorgplicht.
2.13. AFAB heeft bij brief van 3 februari 2006 gereageerd op de brief van [eiser c.s.] gericht aan BPM Finance:
“Uw schrijven is abusievelijk aan onze onderneming gericht.
De overeenkomsten zijn niet tot stand gekomen door bemiddeling van AFAB Geldservice B.V. maar door bemiddeling van BPM Finance te Waalwijk (later Oosterhout).
AFAB Geldservice heeft middels een passiva/activa- transactie met FPB uitsluitend het activum financieringsportefeuille overgenomen.
Ieder verantwoordelijkheid en/of aansprakelijkheid met betrekking tot de wijze waarop contracten voor de overdracht van de kredietportefeuille in 2003 tot stand zijn gekomen, berust – zoals contractueel met verkoper overeengekomen – dan ook niet bij onze onderneming.”
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiser c.s.] vorderen - kort weergegeven - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
primair
- een verklaring voor recht dat de overeenkomst nietig is vanwege strijd met de Wck,
- met hoofdelijke veroordeling van Defam en Fortis tot betaling van EUR 5.328,- te vermeerderen met rente en kosten.
- een verklaring voor recht dat [eiser c.s.] geen restschuld zijn verschuldigd aan Defam en Fortis;
subsidiair
-een verklaring voor recht dat de overeenkomst juist is vernietigd dan wel dat deze wordt vernietigd vanwege dwaling,
-met hoofdelijke veroordeling van Defam en Fortis tot betaling van EUR 5.328,- te vermeerderen met rente en kosten,
- een verklaring voor recht dat [eiser c.s.] geen restschuld zijn verschuldigd aan Defam en Fortis;
meer subsidiair
-een verklaring voor recht dat de overeenkomst juist is ontbonden dan wel dat deze wordt ontbonden vanwege schending van de bijzondere zorgplicht,
-met hoofdelijke veroordeling van Defam en Fortis tot betaling van EUR 5.328,- te vermeerderen met rente en kosten,
- een verklaring voor recht dat [eiser c.s.] geen restschuld zijn verschuldigd aan Defam en Fortis;
meer meer subsidiair
-hoofdelijke veroordeling van Defam en Fortis tot betaling van EUR 5.328,- te vermeerderen met rente en kosten vanwege schending van de bijzondere zorgplicht,
- een verklaring voor recht dat [eiser c.s.] geen restschuld zijn verschuldigd aan Defam en Fortis;
uiterst subsidiair
- veroordeling van AFAB tot betaling van een schadevergoeding van EUR 5.328,- en de restschuld van EUR 5.442,- te vermeerderen met rente en kosten vanwege schending van de bijzondere zorgplicht;
met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
3.2. Defam, Fortis en AFAB voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. Defam vordert - samengevat - veroordeling van [eiser c.s.] tot betaling van EUR 5.442,40, vermeerderd met rente en kosten.
3.4. [eiser c.s.] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Nietigheid wegens strijd met Wck
4.1. De rechtbank ziet in de uitspraak van het Hof van 15 november 2007 (LJN BB7971), gezien het belang van de rechtseenheid, op dit punt aanleiding het Hof te volgen in haar oordeel dat een effectenleaseovereenkomst als de onderhavige geen krediettransactie is in de zin van artikel 1 aanhef en onder a Wck. Het Hof Arnhem heeft op 4 december 2007 (LJN BB9779) overeenkomstig geoordeeld. De Overeenkomst betreft net als de in voornoemde arresten beoordeelde overeenkomsten, een constructie waarbij geld wordt geleend en met dat geleende geld worden aandelen gekocht. De deelnemer betaalt vervolgens de rente over het geleende bedrag en kan profiteren van de mogelijke stijging van de waarde van de gekochte aandelen en dividenduitkeringen.
Nu de Wck niet van toepassing is, is reeds daarom geen sprake van nietigheid of vernietigbaarheid van de Overeenkomst vanwege mogelijke strijdigheid met een of meer bepalingen van die wet. Daarom wordt de primaire vordering van [eiser c.s.] afgewezen.
Dwaling
4.2. [eiser c.s.] voeren ter onderbouwing van hun beroep op dwaling aan dat zij op grond van ondeugdelijke informatie uit de Overeenkomst niet de juiste risicoafweging hebben kunnen maken. [eiser c.s.] wisten niet dat belegd werd met geleend geld en dat het risico bestond dat ze een restschuld zouden overhouden na ommekomst van de Overeenkomst. Zij wilden met de opbrengst van de Overeenkomst juist een geleend bedrag aflossen.
4.3. Defam beroept zich allereerst op verjaring van de vordering van [eiser c.s.] op grond van dwaling. Zij stelt hiertoe dat [eiser c.s.] al bij het aangaan van de Overeenkomst op de hoogte hadden moeten zijn van de werking van de Overeenkomst. Ook daarna waren er meerdere momenten waarop [eiser c.s.] zich dat hadden moeten realiseren, bijvoorbeeld uit jaarlijkse waardestaten en fiscale overzichten, aldus Defam.
[eiser c.s.] voeren aan dat zij pas na ontvangst van de brief van Defam van 31 oktober 2005 begrepen dat zij hadden belegd met geleend geld. In de tussentijd hebben zij geen van de door Defam genoemde brieven en overzichten ontvangen.
4.4. Voor zover er vanuit zou moeten worden gegaan dat [eiser c.s.] inderdaad pas op 31 oktober 2005 de aard van de Overeenkomst zouden hebben begrepen en de vordering niet is verjaard, kan het beroep op dwaling hoe dan ook niet slagen.
Het is niet in geschil dat [eiser c.s.] de tekst van de overeenkomst en de algemene voorwaarden hebben kunnen lezen. Van [eiser c.s.] mag verwacht worden dat zij de tekst van de overeenkomst met de nodige aandacht en oplettendheid lezen en zich rekenschap geven van de inhoud daarvan. De stelling van [eiser c.s.] dat zij reeds de beslissing hadden genomen de Overeenkomst aan te gaan voordat zij de tekst van de overeenkomst en de algemene voorwaarden hadden gezien, doet aan het voorgaande niet af.
In de overeenkomst en de algemene voorwaarden zijn diverse bepalingen opgenomen, waaruit blijkt dat het hier ging om een lening, die zou worden aangewend om aandelen te kopen. Immers er wordt van het leasebedrag een effectenportefeuille gekocht (‘Van het leasebedrag zal door KBW een effectenportefeuille worden aangekocht’). Voorts kan uit de tekst van de overeenkomst en de achterop de overeenkomst afgedrukte algemene voorwaarden worden afgeleid dat een restschuld kon ontstaan (artikel 7 onder a: Indien en zover de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, blijft lessee het verschil schuldig aan lessor’). Indien [eiser c.s.] door de uitlatingen van de tussenpersoon al een verkeerde voorstelling van zaken over de inhoud van de overeenkomst hadden gekregen, dan had de inhoud van de overeenkomst aanleiding moeten geven om nadere vragen te stellen alvorens de overeenkomsten te ondertekenen, hetgeen zij niet hebben gedaan.
Uit het voorgaande volgt dat voor zover [eiser c.s.] hebben gedwaald ten aanzien van de aard van de aandelenleaseovereenkomst, zij deze dwaling aan zichzelf te wijten hebben en dat deze daarom voor hun rekening dient te blijven. De rechtbank wijst het beroep op dwaling en het daarop gebaseerde subsidiair gevorderde dan ook af.
Schending zorgplicht
4.5. [eiser c.s.] hebben meer subsidiair gesteld dat Defam/FB(N) zijn tekortgeschoten in de op hen rustende zorgplicht, hetgeen zij kwalificeren als een toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad op grond waarvan Defam/FB(N) ten opzichte van [eiser c.s.] aansprakelijk zijn voor de geleden schade.
4.6. De rechtbank heeft zich al vaker uitgelaten over de schending van de zorgplicht door Defam. Daarbij is steeds vooropgesteld het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003, JOR 2003, 199, waarin is overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product, en het arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285 waarin is overwogen “dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.”
4.7. Deze zorgplicht brengt in het onderhavige geval met zich dat Defam gehouden is om enerzijds informatie te verstrekken over het aangeboden product en anderzijds informatie in te winnen bij haar potentiële cliënten omtrent hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen, indien zij alleen, of zoals in dit geval, samen een beleggingsproduct in de markt zet(ten).
4.8. Deze zorgplicht – die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen, en dus niet uit de NR, waarvan Defam heeft betoogd dat deze niet op haar van toepassing is, in de eerste plaats omdat zij geen effecteninstelling is, maar slechts als kredietverstrekker moet worden beschouwd, en in de tweede plaats omdat er in het geval van de overeenkomst slechts sprake is van execution only dienstverlening, waarop artikel 28 NR niet van toepassing is.
4.9. De rechtbank heeft al in eerdere vonnissen overwogen dat Defam, door zichzelf slechts als kredietverstrekker te afficheren, haar rol in de overeenkomst ten onrechte marginaliseert. Uit de tekst van de brochure met als titel “Defam Effectenlease (eenmalige inleg) Laat uw geld doorgroeien naar een extra groot kapitaal”, die door Defam/FB(N) is overgelegd blijkt immers dat Defam de onderhavige producten als haar product in de markt heeft gezet. In deze brochure wordt bijvoorbeeld vermeld dat Defam het aandelenpakket koopt, dat gebruik gemaakt kan worden van de kennis van de financiële experts van Defam, dat Defam deze fondsen heeft gekozen en dat het beheer wordt overgelaten aan KBW, die evenals Defam een Fortis onderneming is en jarenlange expertise heeft. Bovendien is tussentijdse verkoop van de aandelen, zoals in de Voorwaarden bepaald, niet mogelijk zonder betaling van een boete, zodat Defam kennelijk slechts onder voorwaarden wilde meewerken aan voortijdige aflossing van het krediet. Gelet op deze omstandigheden kan Defam zich thans niet verschuilen achter de stelling dat zij slechts optrad als kredietverstrekker.
4.10. De rechtbank acht bovendien van belang dat Defam bij het in de markt zetten van haar product bewust gebruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat potentiële cliënten plegen te stellen in solide en betrouwbare financiële instellingen door zich als een Fortis-onderneming te presenteren. Door zich aldus te presenteren als onderdeel van een organisatie die wereldwijd een belangrijke financiële rol vervult, onderstreept Defam dat potentiële cliënten van haar mogen verwachten dat zij een zelfde zorgvuldigheid in acht zal nemen als ware zij een bancaire instelling. Gelet op die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat Defam ten opzichte van haar (potentiële) cliënten een vergelijkbare zorgplicht heeft te betrachten als door de Hoge Raad als uitgangspunt is geformuleerd voor banken.
4.11. Uit bovenstaande overwegingen volgt dat de door deze rechtbank geformuleerde, ook op Defam rustende, zorgplicht weliswaar is uitgewerkt in de NR, maar voor haar bestaansrecht daarvan niet afhankelijk is.
4.12. Om diezelfde reden is het betoog van Defam, inhoudende dat haar dienstverlening hoogstens als execution only dienstverlening kan worden aangemerkt en zij om die reden niet gehouden is aan de bijzondere zorgplicht die volgt uit artikel 28 NR, wat daar verder inhoudelijk ook van zij, niet relevant voor het oordeel of Defam aan haar zorgplicht heeft voldaan.
4.13. De onder rechtsoverweging 4.7. genoemde twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien, in die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen. Bij de beoordeling van de vraag in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, evenals de beoogde doelgroep. De rechtbank zal daarom eerst de aard van het onderhavige product, de aan [eiser c.s.] verstrekte informatie, de wijze waarop een en ander aan [eiser c.s.] is gepresenteerd en de aan het onderhavige product verbonden risico’s bezien.
4.14. Aan de onderhavige producten is het risico verbonden dat aan het eind van de looptijd daarvan de opbrengst van de aandelen onvoldoende is om de lening af te lossen. De rechtbank is van oordeel dat uit de tekst van de overeenkomsten en de Voorwaarden, in onderlinge samenhang gelezen, ook voor een onervaren belegger voldoende duidelijk kon zijn dat hij bij het sluiten van de overeenkomst ging beleggen met geleend geld en dat hij na afloop van de overeenkomst deze lening Defam diende terug te betalen. In het kader van de op Defam rustende zorgplicht had het echter op haar weg gelegen om in de door haar verstrekte informatie uitdrukkelijk en in niet mis verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de deelnemer aan het eind van de looptijd met een restschuld wordt geconfronteerd.
4.15. Anders dan Defam heeft betoogd kunnen de waarschuwingen in min of meer algemene bewoordingen voor risico’s verbonden aan het beleggen in effecten, zoals wel zijn terug te vinden in de verstrekte informatie, niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt, reeds omdat zij die mogelijkheid niet specifiek noemen. Dergelijke, overwegend algemeen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op het risico van een restschuld opmerkzaam worden gemaakt. Hieruit volgt de noodzaak van een specifieke waarschuwing voor dat risico, welke waarschuwing Defam heeft nagelaten.
[eiser c.s.] hebben gesteld dat zij niet de door Defam/FB(N) in het geding gebrachte brochure hebben ontvangen. [eiser c.s.] stellen voorts de folder die zij zelf hebben overgelegd niet voorafgaand aan het sluiten van de Overeenkomst te hebben ontvangen. Gezien vorenstaande zou, ook indien vast zou komen te staan dat [eiser c.s.] de brochure en/of de folder voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomsten van BPM Finance zouden hebben ontvangen, Defam zich daarmee niet hebben gekweten van de op haar rustende verplichting als geformuleerd in r.o. 4.7. De vraag of dat al dan niet is gebeurd, kan derhalve in het midden blijven.
4.16. Voorts brengt de aard van de overeenkomst met zich mee dat – ook bij stijgende aandelenkoersen – de deelnemer na afloop van de overeenkomst en na aflossing van de lening weliswaar opbrengst heeft, doch het risico loopt dat die lager is dan wat hij gedurende de looptijd aan Defam heeft betaald, zodat hij per saldo alsnog verlies lijdt. Noch uit de overeenkomst, noch uit de brochure, wordt duidelijk met welk (geschat) percentage de koers van de aandelen diende te stijgen wilden [eiser c.s.], na ommekomst van de overeenkomsten, een uitkering ontvangen die hun investering (te weten het geleende bedrag en de rentebetalingen) en uit te keren dividenden – zou evenaren of overtreffen. Nu ook deze informatie van belang kan worden geacht voor een potentiële deelnemer die de afweging dient te maken of de aangeboden overeenkomst aansluit bij zijn doelstellingen, had het op de weg van Defam gelegen ook hierover duidelijkheid te scheppen in de door haar verschafte informatie.
4.17. De informatie die Defam aan [eiser c.s.] heeft verstrekt is, gezien hetgeen hierboven is overwogen, niet onjuist, maar wel onvolledig, in die zin dat [eiser c.s.] de nodige berekeningen en denkstappen hebben moeten maken om de aan het product verbonden risico’s geheel te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij hun wensen en beleggingsdoelstellingen.
4.18. Op grond van de hiervoor geschetste zorgplicht had Defam, als professionele aanbieder van het product die als geen ander de risico’s en de omvang ervan kent, dienen te verifiëren of [eiser c.s.] inderdaad de berekeningen en denkstappen hadden gemaakt en/of het product aansloot bij hun beleggingswensen en doelstellingen. Dit mede omdat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige – die breed in de markt zijn gezet om ook onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in koersgevoelige producten – beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen. Niet gesteld, noch anderszins is gebleken dat Defam zich van deze verplichting heeft gekweten. Defam heeft slechts aangevoerd dat zij voor het krediet onder de Overeenkomst een financiële toets heeft uitgevoerd -hetgeen door [eiser c.s.] wordt betwist- en daarbij heeft bekeken of [eiser c.s.] redelijkerwijs in staat waren aan hun financiële verplichtingen te voldoen. Vast staat daardoor dat Defam niet heeft geverifieerd of [eiser c.s.] de benodigde denkstappen en berekeningen hadden gemaakt om de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij hun wensen en beleggingsdoelstellingen. Dit leidt tot de conclusie dat Defam de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden.
4.19. De rechtbank merkt op dat de hiervoor geschetste aard en omvang van de op Defam rustende zorgplicht niet afdoet aan de verplichting van een persoon die overweegt een effectenleaseovereenkomst aan te gaan, om zich redelijke inspanningen te getroosten teneinde de betekenis van de overeenkomsten te doorgronden en evenmin aan het feit dat de mogelijkheid van een restschuld en van het ‘verloren gaan’ van de inleg, bij zorgvuldige bestudering van de overeenkomst en de overige versterkte informatie wel uit die informatie kon worden afgeleid. Uit deze verplichting volgt dat van de potentiële deelnemer mag worden verwacht dat zij deze zorgvuldig leest alvorens ermee in te stemmen en dat zij zich naar vermogen inspant om de reikwijdte van haar daaruit volgende verplichtingen en risico’s te begrijpen. De potentiële deelnemer mag weliswaar uitgaan van de juistheid van door of namens de wederpartij gedane mededelingen, maar zij dient deze – steeds in aanmerking genomen haar eigen opleiding, kennis en relevante ervaring – wel naar hun aard te verstaan en voorts in samenhang met de inhoud van de overeenkomst en eventuele schriftelijke toelichtingen daarbij te beschouwen, zodat zij aanprijzingen of loftuitingen door de wederpartij, in het bijzonder in algemene bewoordingen, met prudentie dient te beschouwen en niet aan op zichzelf staande mededelingen de betekenis van een juiste en volledige voorstelling van zaken mag toekennen. Het tekortschieten van een potentiële deelnemer in de nakoming van deze verplichting staat evenwel niet in de weg aan het aannemen van schending door Defam van de uit haar zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht. De bijzondere zorgplicht van Defam strekt immers mede tot bescherming van personen die de eerdergenoemde verplichting veronachtzamen of te licht opvatten, of van wie de inspanningen tot doorgronding van de overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico’s uit de overeenkomst leiden. De eigen verantwoordelijkheid van de potentiële deelnemer doet derhalve niet af aan de zorgplicht van de aanbieder.
4.20. De schending van de zorgplicht door Defam, waarvan in het onderhavige geval sprake is, heeft betrekking op fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Deze schending is dan ook niet te kwalificeren als een toerekenbare tekortkoming, zodat de meer subsidiaire vordering tot ontbinding van de overeenkomst wordt afgewezen. Wel is deze schending aan te merken als een onrechtmatige daad, op grond waarvan Defam ten opzichte van [eiser c.s.] in beginsel schadeplichtig is. De op die stelling gebaseerde meer meer subsidiaire vordering is daarmee ook in beginsel gedeeltelijk toewijsbaar.
4.21. De rechtbank heeft recent nog in haar vonnis van de meervoudige kamer van 20 februari 2008 (LJN BC 4542) geoordeeld dat de onderhavige dienstverlening van FB(N) moet worden aangemerkt als execution only dienstverlening. Op FB(N) rustte in dit verband dan ook geen zelfstandige verplichting om nadere informatie te verstrekken of inlichtingen in te winnen, zodat er geen sprake kan zijn van schending van de zorgplicht door FB(N) en evenmin van daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van FB(N) voor door [eiser c.s.] geleden schade ten gevolge van schending van deze verplichting, zodat de vordering van [eiser c.s.] jegens FB(N) zal worden afgewezen.
4.22. Defam heeft betoogd dat zij niet aansprakelijk is voor het handelen van BPM Finance. De rechtbank overweegt in dit verband dat het op zichzelf juist is dat de gedragingen van een tussenpersoon niet aan Defam kunnen worden toegerekend, maar Defam kan zich hoe dan ook niet verschuilen achter deze tussenpersoon. Defam blijft in het kader van de op haar rustende zorgplicht als aanbieders van de overeenkomsten immers gehouden om voor de risico’s die aan de overeenkomst verbonden zijn te waarschuwen en om te verifiëren of de deelnemer die risico’s begrepen heeft en bereid en in staat is deze te aanvaarden in het licht van zijn financiële omstandigheden en doelstellingen met de overeenkomst. Voorstelbaar is dat Defam uit bedrijfseconomische overwegingen de verplichtingen uit hoofde van deze zorgplicht door de tussenpersonen hebben laten uitvoeren en er daarbij voor hebben gekozen niet bij iedere overeenkomst te controleren of de tussenpersoon aan bovengenoemde verplichtingen heeft voldaan. Indien later blijkt dat de betreffende tussenpersoon niet aan deze verplichtingen heeft voldaan, kunnen zij zich echter niet achter de aan de tussenpersoon gegeven instructies verschuilen. De zorgplicht blijft immers op Defam rusten, en daarmee dus ook de gevolgen van het niet nakomen van deze zorgplicht. Mogelijk is onder omstandigheden de tussenpersoon aansprakelijk jegens Defam, dit is echter niet van belang voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van Defam jegens de consument zoals aan de orde is bij de meer meer subsidiaire vordering.
Causaal verband
4.23. Defam heeft een beroep gedaan op het ontbreken van causaal verband tussen de zorgplichtschending en de door [eiser c.s.] gestelde schade. De rechtbank is evenwel van oordeel dat [eiser c.s.] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij de overeenkomst niet zouden zijn aangegaan indien zij duidelijker op de risico’s waren gewezen. [eiser c.s.] stellen dat hun doelstelling was het aflossen van het eerder verstrekte krediet en zodat de [eiser sub 1] eerder met pensioen zou kunnen gaan. Door het aangaan van de Overeenkomst en de kredietovereenkomst zou dat doel kunnen worden gerealiseerd, zo dachten zij. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat [eiser c.s.] nooit de doelstelling heeft gehad om te beleggen met geleend geld en niet de bereidheid had om de aan de overeenkomst verbonden risico’s - het ontstaan van een restschuld en het ‘verloren gaan’ van de betaalde rente - te aanvaarden. Daaraan doet niet af dat, zoals Defam naar voren brengt, [eiser c.s.] reeds voordat de Overeenkomst expireerde hun lening bij de Voorschotbank hebben afgelost. Om deze te kunnen terugbetalen zijn [eiser c.s.] immers de lening bij PrimeLine aangegaan, zodat niet gezegd kan worden dat het doel de lening af te lossen daarmee vervallen is. Nu Defam onvoldoende op deze risico’s heeft gewezen en niet heeft geverifieerd of [eiser c.s.] die hadden begrepen en wilden dragen, staat het causaal verband tussen de zorgplichtschending van Defam en de schade daarmee vast.
Schade
4.24. Nu de verplichting waarin Defam is tekortgeschoten, ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, kan het aangaan van de overeenkomsten daarom als een gevolg van de schending van de zorgplicht aan Defam worden toegerekend, zodat Defam aan [eiser c.s.] in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor hen gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomst. De stelling van Defam dat het verlies van de maandelijks verrichte betalingen (zijnde de rente over de lening) niet als schade kan worden aangemerkt, is door de rechtbank in voorgaande vonnissen (waaronder 24 januari 2007, LJN AZ7231) steeds verworpen. De rechtbank gaat ook nu aan die stelling voorbij.
In de arresten van het Hof Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN AZ9722), 16 augustus 2007 (LJN BB1855) en 15 november 2007 (LJN BB7971) alsmede in het recente arrest van het Hof Arnhem van 1 april 2008 (LJN BC9484), ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding anders te oordelen dan zij tot nu toe heeft gedaan. Zoals hiervoor is overwogen, is voldoende aannemelijk dat de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen indien de verplichtingen uit hoofde van de zorgplicht zouden zijn nagekomen. Voorop staat dat de overeenkomst wordt gekenmerkt door het gegeven dat de deelnemer een belegging aangaat die met geleend geld wordt gefinancierd. De lening wordt uitsluitend aangegaan met het oog op die financiering; het staat de deelnemer niet vrij om het geleende geld zelf, of aan een ander doel te besteden. De lening staat dus niet op zich zelf maar maakt een onlosmakelijk onderdeel uit van het door Defam aangeboden product. Indien de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, zou de deelnemer dus ook het onderdeel daarvan dat uit de rentedragende lening bestaat niet zijn aangegaan. De zorgplicht ziet mede op het waarschuwen voor de mogelijkheid dat de over de lening te betalen rente met de opbrengst van de belegging niet zal worden terugverdiend en dus verloren zal gaan, althans op het verifiëren of de deelnemer het product zodanig heeft doorgrond dat hij zich bewust was van die mogelijkheid. Dat uit de over het product verstrekte informatie wel kan worden afgeleid dat (ook) sprake is van geleend geld, maakt nog niet dat de deelnemer het risico van het verloren gaan van de rente zonder meer had kunnen of behoren te begrijpen. Hieruit volgt dat de rechtbank blijft bij haar oordeel dat zowel de rente als de restschuld in beginsel als schade tengevolge van het aan Defam verweten onrechtmatig handelen voor vergoeding in aanmerking dient te komen.
Bevestiging van dit oordeel vindt de rechtbank in de uitspraak van de Commissie van Beroep DSI van 27 januari 2005 (gewezen door prof. mr. A.S. Hartkamp, mr. J.B. Fleers, mr. S.P.G. van Hooijdonk, mr. F.H.J. Mijnssen, mr. G.St. Panjer, mr. A. Rutten-Roos en A. Vastenhouw) en in het arrest van het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684).
4.25. Defam heeft wel terecht opgemerkt dat bij de begroting van de schade van de door [eiser c.s.] betaalde rente en de restschuld de door [eiser c.s.] ontvangen dividenden en het fiscaal voordeel in beginsel dienen te worden afgetrokken.
[eiser c.s.] betwisten fiscaal voordeel te hebben genoten. Tot 2003 hebben zij geen belastingaangifte gedaan. Het bedrag aan dividenden dat Defam stelt aan [eiser c.s.] te hebben uitgekeerd, is te hoog.
Defam voert daartegen aan dat de omstandigheid dat [eiser c.s.] de rente niet hebben afgetrokken waardoor zij geen fiscaal voordeel hebben genoten voor hun eigen rekening en risico komt en dat dit niet afdoet aan voordeel dat [eiser c.s.] hadden kunnen hebben.
4.26. De rechtbank overweegt dat slechts daadwerkelijk genoten voordeel of voordeel dat naar redelijke verwachtingen daadwerkelijk genoten zal worden voor verrekening in aanmerking komt. Defam heeft niet betwist dat [eiser c.s.] het fiscaal voordeel niet daadwerkelijk hebben genoten. Het mogelijke fiscaal voordeel komt dus niet voor verrekening in aanmerking, de ontvangen dividenden wel. Op de ontvangen dividenden zal hierna nog worden teruggekomen.
Eigen schuld
4.27. Defam heeft met een beroep op artikel 6:101 BW betoogd dat een deel van de schade voor eigen rekening van [eiser c.s.] dient te blijven. Gelet op de geschetste verplichtingen van de potentiële deelnemer aan een effectenleaseovereenkomst, kan, bij het niet voldoen aan die verplichtingen, grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van Defam op grond van artikel 6:101 BW.
4.28. De eigen schuld die de deelnemer heeft aan het ontstaan van zijn of haar schade door geen nader onderzoek naar de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s in te stellen alvorens de overeenkomst te sluiten wordt door de rechtbank afgezet tegen de zorgplicht die op Defam rustte en de mate en ernst van de schending van die zorgplicht. Bij die beoordeling wordt vooropgesteld dat financiële instellingen als Defam zich behoren te realiseren dat producten als de onderhavige - die breed in de markt zijn gezet om ook de onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in uiterst koersgevoelige producten - beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen en dat Defam hiermee bij het sluiten van de overeenkomst rekening had dienen te houden.
4.29. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat als uitgangspunt geldt dat de schade die een deelnemer als gevolg van een schending van de zorgplicht heeft geleden, voor een groter deel voor rekening dient te komen van Defam dan voor rekening van de deelnemer. Concreet betekent dit dat in het geval van de Defam effectenlease-overeenkomst in beginsel 70% van de schade voor rekening van Defam dient te blijven.
4.30. Bij het vaststellen van dit uitgangspunt heeft de rechtbank in de eerste plaats rekening gehouden met het feit dat de onderhavige overeenkomst het risico kent van een restschuld. Voorts is de rechtbank van oordeel dat Defam, in vergelijking met de aanbieders van andere effectenleaseproducten, dit risico op het ontstaan van een restschuld volstrekt onderbelicht heeft gelaten in het door haar verstrekte informatiemateriaal en dat dit risico eigenlijk alleen kenbaar is uit de tekst van de Voorwaarden, waarin staat dat indien de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, de deelnemer het verschil verschuldigd blijft aan Defam. Alhoewel van een deelnemer verwacht mag worden dat hij ook de Voorwaarden leest, had Defam zich ervan bewust moeten zijn dat dit niet altijd gebeurt, en dat door slechts in de Voorwaarden te wijzen op de mogelijkheid van een restschuld, de kans groot was dat veel potentiële deelnemers zich van dit risico niet of onvoldoende bewust waren bij het aangaan van de overeenkomst. Dat Defam om haar moverende redenen ervoor gekozen heeft om de mogelijkheid van een restschuld in de overeenkomst en de brochure niet te noemen en zelfs in de brochure eventuele risico’s op tegenvallende koersen weg te wuiven met de opmerking dat de deelnemer altijd zijn contract kan verlengen om de aandelen de tijd te geven om alsnog het verwachte rendement te leveren, dient naar het oordeel van de rechtbank voor haar rekening te blijven in die zin dat in beginsel voornoemd percentage van de schade voor rekening van Defam dient te blijven.
4.31. Voor de vaststelling van de mate van eigen schuld zijn daarnaast de specifieke omstandigheden van het geval van belang, zoals:
- de omvang van de risico’s die de deelnemer heeft genomen;
- de leeftijd van de deelnemer bij het sluiten van de overeenkomst;
- de vermogens- en inkomenspositie van de deelnemer;
- de opleiding en/of (beleggings)ervaring van de deelnemer;
- de rol van een eventuele tussenpersoon.
Deze omstandigheden zullen door de rechtbank, in onderlinge samenhang bezien en voor zover door partijen belicht, in ieder concreet geval worden gewogen.
4.32. Zoals reeds overwogen zijn [eiser c.s.] de overeenkomst aangegaan na bemiddeling door BPM Finance, die de overeenkomst heeft gepresenteerd als aflossingsmogelijkheid voor de door [eiser c.s.] aangegane lening. Omdat [eiser c.s.] met de overeenkomst met Defam geen opbrengst hebben gekregen en zelfs een restschuld resteert, dient de lening bij Defam, waarover alleen rente is betaald, thans nog geheel afgelost te worden.
[eiser c.s.] hebben het volgende naar voren gebracht. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst waren zij beiden 56 jaar oud. De [eiser sub 1] heeft een LTS-opleiding genoten en verdiende ten tijde van het aangaan van de overeenkomst EUR 1.166,35 (fl. 2.570,30) per vier weken. [eisers sub 2] heeft twee jaar een MAVO-opleiding gevolgd. [eiser c.s.] bewoonden een huurwoning. [eiser c.s.] hadden geen vermogen. Wel hadden zij een schuld van EUR 7.487,37. Zij hadden geen beleggingservaring.
Defam heeft in haar conclusie van antwoord in conventie/ eis in reconventie aangegeven van welke persoonlijke omstandigheden van [eiser c.s.] moet worden uitgegaan. [eiser c.s.] hebben hiertegenover gesteld dat deze andersluidend zijn, als zojuist aangegeven. [eiser c.s.] hebben de betreffende loonstrook overgelegd. Nu Defam hiertegen vervolgens geen verweer meer heeft gevoerd, gaat de rechtbank uit van de door [eiser c.s.] gestelde persoonlijke omstandigheden.
4.33. De rechtbank ziet in het bovenstaande geen aanleiding om naar boven, noch naar beneden af te wijken van haar uitgangspunt dat 70% van de schade voor rekening van Defam dient te blijven. Het inkomen van [eiser c.s.] is gemiddeld en niet is gesteld of gebleken dat de woonlasten hoger of lager dan gemiddeld zijn. Voorts geven het opleidingniveau, noch de leeftijd van [eiser c.s.] aanleiding om een groter deel van de eigen schuld voor eigen rekening te laten. Daar komt bij dat onvoldoende gesteld of gebleken is dat de rentebetaling onevenredig zwaar op hun gezinsinkomen drukte.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat van de betaalde rente verminderd met de ontvangen dividenden 70% toewijsbaar is aan [eiser c.s.]
4.34. De schade bestaat uit de betaalde rente ad EUR 5.328,- en de restschuld van EUR 5.442,20, in totaal EUR 10.770,20. Hierop worden de betaalde dividenden in mindering gebracht, zoals reeds bleek uit overweging 4.25. en 4.26. Van dit subtotaal komt 70% voor rekening van Defam. Het bedrag dat vervolgens resteert na aftrek van de nog niet aan Defam betaalde restschuld komt voor toewijzing in aanmerking.
De hoogte van de schade die [eiser c.s.] hebben geleden is vooralsnog niet volledig inzichtelijk geworden. Wat betreft de ontvangen dividenden overweegt de rechtbank als volgt. Defam heeft gesteld dat bij gebreke van een overzicht van de door [eiser c.s.] ontvangen dividenden, uitgegaan kan worden van een dividendrendement van 2,5% per jaar over het leasebedrag, derhalve in totaal EUR 2.664,-. Defam heeft haar stelling evenwel op geen enkele wijze onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij zal gaan. De rechtbank zal [eiser c.s.] is de gelegenheid stellen bij akte opgave te doen van de door hen in totaal ontvangen dividend. Defam kan hier dan bij akte op reageren.
4.35. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar, met dien verstande dat de rente zal worden toegewezen over 70% van het rentebedrag van EUR 5.328.-. Wettelijke rente over de restschuld wordt niet toegewezen, nu de restschuld nooit is voldaan. De tot op heden door Defam verschuldigde rente over de restschuld zal eveneens worden kwijtgescholden.
4.36. Nu de meer meer subsidiaire vordering voor (gedeeltelijke) toewijzing in aanmerking komt, komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van het uiterste subsidiair gevorderde, te weten de schadevergoeding gevorderd van AFAB.
4.37. [eiser c.s.] hebben gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en vorderen vergoeding daarvan. Voldaan dient te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. In dit geval is niet gebleken dat niet aan dit vereiste is voldaan, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal toewijzen.
4.38. De rechtbank overweegt dat Defam opwerpt dat [eiser c.s.] geen belang heeft bij directe uitvoerbaarheid van het vonnis. Dit valt echter niet in te zien. Defam heeft niet aangegeven welk belang zij op haar beurt heeft bij het achterwege laten van het uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het eindvonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4.39. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
in reconventie
4.40. Uit het bovenstaande volgt dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen.
4.41. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 juli 2008 voor het nemen van een akte door [eiser c.s.] over de hoogte van de door haar van Defam ontvangen dividenden vanwege de Overeenkomst,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2008.
w.g. griffier w.g. rechter