Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 249998 / KG ZA 08-565
Vonnis in kort geding van 2 juli 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GRONTMIJ NEDERLAND B.V.,
gevestigd te De Bilt,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
procureur mr. A.A. Geelhoed,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DE BILT,
zetelend te Bilthoven,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
procureur mr. M.C. Franken-Schoemaker,
advocaat mr. M.G.J. van der Velden te Brussel (België),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
C.S.C. CEELEN SPORT CONSTRUCTIES B.V.,
eiseres in het incident,
gevoegde partij aan de zijde van de Gemeente de Bilt,
procureur mr. C.H. van Hulsteijn,
advocaten mrs. C.H. van Hulsteijn en G. ’t Hart,
Partijen zullen hierna Grontmij, de Gemeente de Bilt en C.S.C. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 2 juni 2008,
- de producties 1 tot en met 14 van Grontmij,
- de producties 1 tot en met 5 van de Gemeente de Bilt,
- de incidentele conclusie tot voeging van C.S.C,
- de producties A tot met G van C.S.C,
- de mondelinge behandeling van 25 juni 2008,
- de pleitnota van Grontmij,
- de pleitnota van Gemeente de Bilt,
- de pleitnota van C.S.C.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Gemeente De Bilt heeft een nationale openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de aanleg van de bovenbouw van een voetbalkunstgrasveld ten behoeve van het sportpark van Eck Maartensdijk in de gemeente de Bilt.
Op deze aanbestedingsprocedure is het ARW 2005 van toepassing.
2.2. De Gemeente de Bilt heeft voor het opstellen van het bestek en de verdere beoordeling van de inschrijvers gebruik gemaakt van het Bureau Begeleiding en Advies Sportterreinen (hierna te noemen: “BAS”).
2.3. Zoals blijkt uit artikel 1.04 van het bestek bestaat het werk in hoofdzaak uit het aanbrengen van een sporttechnische laag, geovlies, kunstgras en veldafscheidingen.
2.4. In artikel 51 06 06 01 van het bestek is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
Het kunstgras dient te voldoen aan de volgende eisen:
a. Een gecertificeerde kunstgrasmat of in onderzoek zijnde volgens de vigerende
sportvloerenlijst van ISA-Sport inzake voetbal outdoor ISA-KNVB lijst.
b. Kunstgrasmat bestaande uit 100% gespoten monofilament verzels met een minimale
poolhoogte van 60 mm.
(…)
d. De garensamenstelling dient per steek te bestaan uit minimaal 10 filamenten met elk een
dikte van minimaal 150 micron.
e. Minimum filementen van 120.000 per m2.
f. Minimaal Dtex 12.000.
g. Een poolgewicht van minimaal 1.50 gram/m2.
(…)
2.5. De normen waaraan een kunstgrasmat moet voldoen, worden vastgesteld door de KNVB in samenwerking met NOC/NSF.
ISA Sport (Instituut voor Sport Accommodaties) is een dochter van NOC/NSF en verricht keuringen voor alle sporten in Nederland. Ook geeft ISA Sport certificaten af.
ISA Sport heeft een zogenaamde sportvloerenlijst gepubliceerd waarop de sportvloeren staan die door de verschillende sportbonden (onder meer voetbal en hockey) zijn erkend. Deze sportvloeren voldoen aan de gestelde normen die door de nationale normeringscommissie zijn vastgesteld. Op deze sportvloerenlijst van ISA Sport staan ongeveer een paar honderd verschillende kunstgrasmatten.
2.6. Een filament is hetzelfde als een vezel en als een garen. Eén filament vormt wanneer hij door de mat is gestoken twee grassprietjes.
Monofilament betekent dat de vezel slechts uit één gedeelte mag bestaan.
2.7. De Gemeente de Bilt heeft zes inschrijvingen ontvangen waaronder die van Grontmij en C.S.C. Uit het proces-verbaal van aanbesteding volgt dat CSC als eerste en Grontmij als tweede is geëindigd.
2.8. Bij brief van 13 mei 2008 heeft BAS namens de Gemeente Utrecht aan Grontmij meegedeeld dat de Gemeente voornemens is de opdracht te gunnen aan C.S.C. Grontmij is daarbij een termijn van vijftien dagen gegund om bezwaar tegen dit voornemen tot gunning te maken.
2.9. Grontmij heeft vervolgens bij e-mailbericht van 16 mei 2008 bij de Gemeente
de Bilt geïnformeerd met welk soort grasmat C.S.C. heeft ingeschreven.
De Gemeente de Bilt heeft bij e-mailbericht van 19 mei 2008 geantwoord dat dit het type Evolution Plus betreft.
2.10. Grontmij heeft vervolgens bij e-mailbericht van 21 mei 2008 aan de Gemeente de Bilt meegedeeld dat het type kunstgras Evolution Plus volgens haar niet voldoet aan de in het bestek opgenomen eis inhoudende dat de garensamenstelling per steek dient te bestaan uit minimaal tien filamenten met elk een dikte van minimaal 150 micron. Volgens de technische specificatie van de leverancier van de Evolution Plus, te weten de firma Fieldturf Tarkett, varieert de vezel van dikte, namelijk van 80 micron tot 240 micron, aldus Grontmij. Grontmij heeft gelet hierop de Gemeente de Bilt verzocht om haar voornemen tot gunning van de opdracht aan C.S.C. te herzien.
2.11. Bij e-mailbericht van 22 mei 2008 heeft de Gemeente de Bilt een analyserapport betreffende diktemetingen aan vezels uit de kunstgrasmat Evolution Plus toegestuurd aan Grontmij, uit welk rapport volgens de Gemeente de Bilt blijkt dat C.S.C. voldoet aan de bestekeisen.
Het betreft een rapport van INTRON Laboratorium te Sittard (hierna te noemen: “INTRON”) van 10 maart 2006. In dit rapport is, voor zover van belang,
het volgende vermeld:
Resultaten
Opzet van het onderzoek
Uit het aangeleverde monster zijn zes vezels geknipt. Van deze zes vezels is telkens de bovenste 20 mm dwars afgesneden met een verse doorsnede als resultaat. Met een binoculairmicroscoop zijn micro opnamen gemaakt waarna met beeldanalysesoftware de afmetingen zijn bepaald.
In de volgende tabel staan de resultaten gerapporteerd, uitgedrukt in µm.
Locatie vezelnummer gemid st dev min max
1 2 3 4 5 6
E 228 245 243 240 233 240 238 6 228 245
Op basis van deze metingen is de gemiddelde dikte van de nerf (E) gemeten op 238 µm
INTRON is een concurrent van ISA Sport die keuringen verricht en certificaten afgeeft.
2.12. Bij brief van 23 mei 2008 heeft Grontmij haar bezwaren tegen de gunning aan C.S.C. zoals weergegeven in haar e-mailbericht van 21 mei 2008 herhaald en de Gemeente de Bilt verzocht haar voornemen tot gunning aan C.S.C. te herzien.
2.13. Bij e-mailbericht van 28 mei 2008 heeft de Gemeente de Bilt aan Grontmij bericht dat de in de brief van 13 mei 2008 genoemde bezwaartermijn van vijftien dagen wordt verlengd tot 2 juni 2008.
2.14. Bij e-mailbericht van 30 mei 2008 (13.41 uur) heeft de Gemeente de Bilt de bezwaren van Grontmij van de hand gewezen.
2.15. Bij brief van 23 juni 2008 heeft ISA Sport het volgende aan C.S.C. geschreven:
C.S.C. (…) heeft ISA Sport gevraagd een omschrijving te geven van de werkwijze voor het meten van de dikte van een vezel.
Voor de uitvoering van deze meting wordt geen genormeerde methode toegepast.
De werkmethode is een interne procedure. De dikte van een vezel is ook niet in een officiële
norm weergegeven, ook niet in het “FIFA Quality Concept”.
De methode is als volgt:
het materiaal wordt met lichte aanzet tussen de bek van de micrometer geplaatst. Het apparaat is zo ontworpen dat de aanzet (inklemming) altijd hetzelfde is. De meting wordt minimaal in drievoud uitgevoerd over de lengte van een vezel, over minimaal vijf vezels. Gezien de grootte van het inklemmende gedeelte van het instrument wordt het dikste gedeelte van de vezel gemeten. Het gemiddelde van de gemeten diktes wordt gerapporteerd in millimeters op twee decimalen nauwkeurig.
(…)
3. Het geschil
3.1. Grontmij vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente de Bilt
a) wordt verboden de opdracht definitief aan C.S.C. te gunnen, dit op straffe van een
dwangsom van EUR 50.000,00,
b) voor zover de opdracht al aan C.S.C. is gegund,wordt geboden de gunning ongedaan te
maken, dit op straffe van een dwangsom van EUR 50.000,00,
c) voor zover zij nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, wordt geboden de
opdracht aan de één na laagste inschrijver, te weten Grontmij, te gunnen,
d) wordt veroordeeld in de proceskosten.
3.2. De Gemeente de Bilt voert verweer tegen deze vorderingen van Grontmij.
3.3. C.S.C. vordert in het incident dat zij wordt toegelaten als voegende partij aan de zijde van de Gemeente de Bilt.
C.S.C. vordert in de hoofdzaak dat Grontmij bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, niet ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen, althans dat de vorderingen van Grontmij worden afgewezen.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In het incident tot voeging
4.1. Grontmij en de Gemeente de Bilt hebben tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd aan de voorzieningenrechter te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen de incidentele vordering van C.S.C. om zich in dit geding te voegen aan de zijde van de Gemeente de Bilt. De voorzieningenrechter heeft vervolgens de voeging toegestaan.
4.2. Omdat een voeging niet anders dan na het instellen van een incident kan plaatsvinden en Grontmij en de Gemeente de Bilt geen verweer hebben gevoerd tegen het incident zullen de proceskosten in het incident worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
In de hoofdzaak
Ontvankelijkheid Grontmij
4.3. C.S.C. stelt zich op het standpunt dat Grontmij niet ontvankelijk in haar vorderingen moet worden verklaard omdat zij te lang heeft gewacht met het uitbrengen van de dagvaarding. Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan.
De Gemeente de Bilt heeft haar voornemen om de opdracht aan C.S.C te gunnen per brief van 13 mei 2008 kenbaar gemaakt aan alle inschrijvers, waaronder Grontmij, en heeft daarbij de afgewezen inschrijvers de mogelijkheid geboden om binnen vijftien dagen in rechte op te komen tegen dit gunningsvoornemen. C.S.C. mocht erop vertrouwen dat indien niet uiterlijk op 28 mei 2008 een kort gedingprocedure aanhangig was gemaakt zij op die dag de opdracht definitief gegund zou krijgen.
Op 19 mei 2008 wist Grontmij met welke mat C.S.C. had ingeschreven en kon Grontmij een kort gedingprocedure starten. Alle informatie die zij hiervoor nodig had, was op dat moment boven water. Grontmij heeft echter gewacht met het starten van een procedure en is met de Gemeente de Bilt in discussie gegaan. Toen het einde van de door de Gemeente Utrecht gestelde Alcateltermijn (28 mei 2008) naderde heeft Grontmij de Gemeente de Bilt gedwongen deze termijn te verlengen. De Gemeente de Bilt heeft deze termijn vervolgens verlengd tot 2 juni 2008. De Gemeente de Bilt heeft deze termijn echter in strijd met het gelijkheidsbeginsel en de precontractuele goede trouw verlengd. De lengte van de Alcateltermijn van vijftien dagen is namelijk lang genoeg voor de afgewezen inschrijvers om te kunnen bepalen of zij voldoende grond hebben en over voldoende informatie beschikken om een procedure te starten. Daarnaast is deze termijn vastgesteld op vijftien dagen zodat de inschrijver aan wie de aanbesteder voornemens is te gunnen niet te lang hoeft te worden geconfronteerd met onzekerheid over zijn juridische positie.
Grontmij heeft de inleidende dagvaarding pas na het verstrijken van de in eerste instantie door de Gemeente de Bilt gestelde Alcateltermijn (28 mei 2008) aan de Gemeente de Bilt betekend. Zij is dan ook te laat in beroep gekomen en dient om die reden niet ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen tegen de Gemeente de Bilt.
4.4. Grontmij betwist dat zij deze procedure te laat aanhangig heeft gemaakt. Zij voert daartoe aan dat zij de dagvaarding binnen de door de Gemeente de Bilt verlengde termijn (uiterlijk 2 juni 2008) heeft uitgebracht.
4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat Grontmij deze procedure binnen de door de Gemeente de Bilt verlengde Alcateltermijn aanhangig heeft gemaakt. Partijen verschillen van mening over de beantwoording van de vraag of het de Gemeente de Bilt vrijstond om deze termijn te verlengen tot en met 2 juni 2008. Geconcludeerd wordt dat dit het geval was.
Het is onvoldoende aannemelijk dat door de korte verlenging van de termijn met vijf dagen de snelheid en de doeltreffendheid van de aanbestedingsprocedure is geschaad. Evenmin is gebleken dat door deze verlenging de gerechtvaardigde belangen van anderen, waaronder in het bijzonder die van C.S.C., zijn geschaad. Meer in het bijzonder is niet gebleken dat ten gevolge van dit kort geding de bovenbouw van het kunstgrasveld niet tijdig, dat wil zeggen voor het nieuwe voetbalseizoen (2008/2009), gereed zal kunnen zijn.
4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Grontmij ontvankelijk is in haar vorderingen tegen de Gemeente de Bilt.
De vorderingen van Grontmij
4.7. Grontmij baseert haar vorderingen zoals weergegeven in 3.1 onder a tot en met c op de stelling dat de inschrijving van C.S.C. op grond van artikel 2.25.1 ARW 2005 ongeldig had moeten worden verklaard omdat C.S.C. niet besteksconform heeft ingeschreven. Grontmij voert ter onderbouwing van deze stelling het volgende aan.
Op grond van artikel 51 06 06 01 d van het bestek (zie rechtsoverweging 2.4) moest worden ingeschreven met een kunstgrasmat bestaande uit filamenten die overal een dikte hebben van minimaal 150 micron. De kunstgrasmat waarmee C.S.C. heeft ingeschreven, de Evolution Plus, voldoet niet aan deze eis. De filamenten van de Evolution Plus kunstgrasmat variëren in dikte tussen de 80 en 240 micron. Het filament (het grassprietje) van de Evolution Plus kunstgrasmat heeft een vorm waarbij in het midden van de grasspriet een verdikking zit. Aan weerszijde van deze verdikking zitten zogenaamde “vleugels” of “bladeren”. Deze vleugels/bladeren zijn niet veel dikker dan 80 micron en ieder geval niet dikker dan 150 micron. Uit het in rechtsoverweging 2.9 genoemde analyserapport dat de Gemeente de Bilt aan Grontmij heeft verstrekt, blijkt niets meer dan dat de vezel op het punt van de verdikking gemiddeld 238 micron is.
4.8. De Gemeente de Bilt en C.S.C. voeren als verweer dat op grond van artikel
51 06 06 01 d van het bestek de vezel over de gehele lengte op een bepaald punt, namelijk het dikste punt, een dikte van minimaal 150 micron dient te hebben en dat dit bij de Evolution Plus kunstgrasmat waarmee C.S.C. heeft ingeschreven het geval is.
4.9. Partijen verschillen dus van mening over de uitleg van de eis zoals genoemd in artikel 51 06 06 01 d van het bestek. Aan de orde is dan ook de beantwoording van de vraag op welke manier deze eis moet worden uitgelegd.
4.10. Vooropgesteld wordt dat bij de beantwoording van deze vraag dient te worden uitgegaan van een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver.
4.11. Het is voldoende aannemelijk dat de uitleg zoals die door Grontmij wordt voorgestaan, inhoudende dat het filament overal, dat wil zeggen over de gehele oppervlakte, een dikte van minimaal 150 micron dient te hebben, – zoals C.S.C. aanvoert – feitelijk onmogelijk is. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
In artikel 51 06 06 01 onder b van het bestek is de eis opgenomen dat de kunstgrasmat moet bestaan uit monofilamentvezels. C.S.C. heeft aangevoerd dat de uiteinden van de monofilamentvezels ten gevolge van de wijze waarop zij worden geproduceerd altijd minder dan 150 micron dik zijn en aflopen tot 0 micron. Grontmij heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat dit het geval is. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de in het bestek voorgeschreven filamenten nooit overal een dikte van minimaal 150 micron kunnen hebben. De stelling van Grontmij dat het slechts een verwaarloosbaar gedeelte van
het monofilament niet een dikte heeft van minimaal 150 micron, maakt dit niet anders.
Feit is dat het feitelijk onmogelijk is dat het monofilament – zoals Grontmij stelt – overal een minimale dikte van 150 micron heeft. Voor Grontmij had dit duidelijk moeten zijn.
4.12. Het is voldoende aannemelijk dat een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver de bestekseis aldus heeft begrepen, althans heeft moeten begrijpen, dat het filament (de vezel) op het dikste punt een dikte van minimaal 150 micron moest hebben.
Dit wordt als volgt gemotiveerd.
4.12.1. In de bestekseis wordt, zoals alle partijen onderkennen, alleen eisen aan de dikte van het filament (de vezel) gesteld en niet aan de breedte of de vorm daarvan.
In de bestekseis is niet expliciet vermeld dat het filament (de vezel) overal een dikte van minimaal 150 micron moet hebben, wat overigens zoals in rechtsoverweging 4.11 is overwogen ook feitelijk onmogelijk is.
Uit het bestek volgt voldoende duidelijk dat de aan de orde zijnde bestekseis
– zoals de Gemeente de Bilt aanvoert – tot doel heeft om ervoor te zorgen dat het kunstgrasveld voldoende poolherstellend vermogen heeft.
De Gemeente de Bilt heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het daarvoor voldoende is dat het filament (de vezel) op enig punt een dikte heeft van minimaal 150 micron. De inschrijvers, waaronder Grontmij, kunnen worden geacht hiermee bekend te zijn geweest.
4.12.2. Gelet op het voorgaande moet het voor een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver, waaronder Grontmij, voldoende duidelijk zijn geweest dat het filament niet overal maar slechts op het dikste punt een minimale dikte van 150 micron moest hebben.
Een bepaling over hoe gemeten moet worden ontbreekt. Om alle kunstgrasvezels op een eenvormige en non-discriminatoire wijze te meten, moet – zoals de Gemeente de Bilt aanvoert – een referentiepunt worden gekozen dat alle kunstgrasvezels zullen hebben, namelijk het dikste punt. Daarbij komt dat het voldoende aannemelijk is geworden dat – zoals de Gemeente de Bilt en C.S.C. aanvoeren – deze wijze van meten in de branche voor kunstgrasmatten gebruikelijk is. Zowel ISA Sport als haar concurrent INTRON, die in het kader van het afgeven van kwaliteitscertificaten onder meer de dikte van de kunstgrasvezel meten, meten de dikte van de vezel op het dikste punt van vezel (zie de in 2.15 geciteerde brief van ISA Sport van 23 juni 2008 en het in 2.11 weergegeven rapport van INTRON).
4.13. Het is niet in geschil dat de kunstgrasmat waarmee C.S.C. heeft ingeschreven op het dikste punt een minimale dikte heeft van 150 micron. De stelling van Grontmij dat C.S.C. niet besteksconform heeft ingeschreven gaat dan ook niet op.
Slotsom
4.14. De vorderingen van Grontmij zullen worden afgewezen.
4.15. Grontmij zal als de in de hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente de Bilt worden begroot op:
- vast recht EUR 254,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.070,00
Ook de door de Gemeente de Bilt over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal, omdat dit op de wet is gegrond, worden toegewezen.
4.16. Grontmij zal als de in de hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van C.S.C. worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van C.S.C worden begroot op:
- vast recht EUR 254,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
in de hoofdzaak
5.2. wijst de vorderingen af,
5.3. veroordeelt Grontmij in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente de Bilt tot op heden begroot op EUR 1.070,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4. veroordeelt Grontmij in de proceskosten, aan de zijde van C.S.C. tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
5.5. verklaart dit vonnis wat betreft 5.3 en 5.4 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.AE. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2008.?