Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton
Locatie Utrecht
zaaknummer: 587891 UV EXPL 08-288 lh
kort geding vonnis d.d. 22 oktober 2008
inzake
1. [eiseres], wonende te [woonplaats],
toevoeging verleend onder nummer 2DI1618,
2. [eiseres], wonende te [woonplaats],
toevoeging aangevraagd,
3. [eiseres], wonende te [woonplaats],
4. [eiseres], wonende te [woonplaats],
toevoeging aangevraagd,
verder samen ook te noemen[IJ]ssen],
eisende partij,
gemachtigde: mr. M.P. de Koning,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SODEXO B.V., gevestigd te Rotterdam,
verder ook te noemen Sodexo,
gemachtigde: mr. R. Odekerken;
2. [B], voorheen h.o.d.n. Restaurant Geertruiden Ziekenhuis De Winkel, gevestigd te Deventer,
verder ook te noemen [B],
niet verschenen;
3. de stichting STICHTING DEVENTER ZIEKENHUIS, verder ook te noemen het Deventer Ziekenhuis of het ziekenhuis,
gevestigd te Deventer, gevoegde partij aan de zijde van Sodexo,
gemachtigde: mr. M.H.G. van de Mortel.
Verloop van de procedure
[eiseressen] hebben Sodexo en [B] in kort geding doen dagvaarden. Het Deventer Ziekenhuis heeft zich gevoegd aan de zijde van Sodexo. De zitting heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2008. Daarvan is aantekening gehouden. [B] is niet ter zitting verschenen. Hierna is uitspraak bepaald.
De feiten
1.1. [eiseressen] hebben, in dienst van (de rechtsvoorgangster van) [B], werkzaamheden verricht in het bezoekersrestaurant en de winkel annex koffieshop in de voormalige Geertruiden-locatie van het Deventer Ziekenhuis. Mevrouw [IJ] is op 1 februari 1992 in dienst van [B] getreden en heeft als restaurantmedewerkster gewerkt, laatstelijk tegen een bruto loon van € 1.828,21 per maand. Mevrouw [M] heeft sinds 9 mei 2000 voor hem gewerkt, eveneens in de functie van restaurantmedewerkster, laatstelijk tegen een bruto loon van € 981,90 per maand. Mevrouw [W] heeft sinds 22 september 1997 gewerkt als shopmedewerkster/bedrijfsleidster van de winkel, laatstelijk tegen een bruto loon van € 1.353,-- per maand. Mevrouw [T] heeft sinds 20 mei 2003 voor [B] gewerkt als shopmedewerkster, laatstelijk tegen een bruto loon van € 429,83 per maand. Op de arbeidsovereenkomsten is de CAO voor de Horeca en aanverwante bedrijven van toepassing verklaard. Naast [eiseressen] waren laatstelijk voor [B] zeven andere personeelsleden in het ziekenhuis werkzaam.
1.2. [B] heeft sinds juli 1990 het bezoekersrestaurant en sinds november 2002 de winkel geëxploiteerd, gelegen op de eerste verdieping respectievelijk in de centrale hal op de begane grond van de toenmalige locatie van het Deventer Ziekenhuis. Op basis van een met het ziekenhuis gesloten huurovereenkomst en ingevolge de toepasselijke ‘huurvoorwaarden’ heeft het ziekenhuis aan [B] de betreffende ruimtes, de bijbehorende vaste (elektrische, water-, gas-, verwarmings-, en brandmelding-)installaties, een vaste koelcel en twee afzuigkappen ter beschikking gesteld. Met hem in eigendom toebehorende verdere inventaris en keukenbenodigdheden heeft [B], tijdens de met het ziekenhuis overeengekomen openingstijden, in het restaurant aan patiënten, personeel en bezoekers van het ziekenhuis een afgesproken basisassortiment voedsel, zoals broodjes, kleine gerechten en (non-alcoholische) dranken verkocht. In de winkel werd het voor een ziekenhuis gebruikelijke assortiment aan bloemen, fruit, snoep en cadeaus verkocht. Daarnaast werden vanuit de winkel aan patiënten, personeel en bezoekers koffie en broodjes geserveerd, waartoe in de centrale hal tafels en stoelen waren neergezet.
1.3. In verband met de voorgenomen verhuizing van het Deventer Ziekenhuis naar een nieuwe locatie heeft het ziekenhuis de huurovereenkomst aan [B], die ervan af had gezien zijn onderneming mee te verhuizen, opgezegd tegen 1 maart 2008, zijnde de voorziene datum van de verhuizing. [B] en het Deventer Ziekenhuis hebben in verband daarmee op 18 april 2006 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij het ziekenhuis zich verplichtte hem € 50.000,-- te betalen ‘als lumpsum ten titel van overname achter te laten voorraad, omzetderving wegens verminderd bezoek gedurende de laatste weken voor de verhuizing, extra personeelskosten wegens inhuur en al het overige ongerief dat de verhuizing van het ziekenhuis voor de exploitatie van de onderneming van [B] met zich zal brengen.’
1.4. Na een aanbestedingsprocedure heeft het Deventer Ziekenhuis op 25 april 2007 met Sodex(h)o een samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarbij Sodexo zich jegens het ziekenhuis heeft verbonden om tegen betaling van een managementvergoeding en een gedeelte van het exploitatieoverschot het management en de exploitatie van de horecavoorzieningen en de winkel van de nieuwe locatie van het ziekenhuis aan de Nico Bolkensteinlaan te Deventer op zich te nemen, teneinde ‘een consumentgericht en eigentijds ‘palet’ van servicevoorzieningen te ontwikkelen en te onderhouden.’
1.5. Op 10 september 2007 heeft het Deventer Ziekenhuis zich jegens [B] bereid verklaard de per 1 maart 2008 onverkochte voorraden over te nemen. Ook werd toen overeengekomen dat [B] binnen vier weken aan het ziekenhuis een overzicht zou verstrekken van over te nemen inventaris, vergezeld van een prijsvoorstel. Op 31 oktober 2007 heeft [B] het ziekenhuis een handgeschreven lijst gestuurd van ter overname aangeboden inventaris en keukenbenodigdheden, daaronder (naast servies) een aanrechtblad, ladeblokken, een ijs- en koffiemachine, drie vrieskasten en een airconditioner. Over de door het ziekenhuis te betalen prijs is niet overlegd, althans werd geen overeenstemming bereikt.
1.6. In oktober 2007 heeft [B] aan [eiseressen] voorgesteld de arbeidsovereenkomst met hen per 29 februari 2008 te beëindigen. Net als twee andere personeelsleden in vaste dienst, hebben zij hiermee niet ingestemd. Op 26 oktober 2007 hebben [B] en het ziekenhuis gesproken over ‘de personeelsproblematiek’. Op 2 november 2007 heeft (de accountant van) [B] zich tegenover het Deventer Ziekenhuis op het standpunt gesteld dat de overgebleven werknemers, onder wie [eiseressen], per 1 maart 2008 ingevolge artikel 7:662 e.v. BW van rechtswege in dienst zullen treden van het ziekenhuis. Bij brief van 6 november 2007 heeft de heer M. van Walraven, clustermanager hoteldienst van het ziekenhuis, verzocht om nadere informatie over het personeel van [B]. Aan het slot van die brief schreef Van Walraven aan [B]: ‘Tevens wil ik u er op wijzen dat de gevraagde inventarislijst nog niet in mijn bezit is. Ik ga er dan ook vanuit dat er niets ter overname wordt aangeboden. Mijn plannen zal ik dan verder ook op dit uitgangspunt baseren.’ Na ontvangst van de personeelsgegevens heeft Het Deventer Ziekenhuis bij e-mail van 9 november 2007 weersproken dat sprake is van een overgang van onderneming. Op 13 november 2007 heeft [B] aan Van Walraven bericht de inventarislijst al op 31 oktober 2007 te hebben gestuurd en de daarin genoemde inventaris ter overname aan te bieden.
1.7. Op 22 november 2007 heeft [B], op grond van de beëindiging van zijn onderneming in het ziekenhuis, aan het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) te Hengelo verzocht de arbeidsverhoudingen met [eiseressen] te mogen opzeggen. In antwoord op door het CWI naar aanleiding daarvan gestelde vragen heeft mevrouw M. Bolink van het Deventer Ziekenhuis bij e-mail van 5 december 2007 aan het CWI elke aansprakelijkheid afgewezen, te kennen gegeven dat de catering in de nieuwe locatie van het ziekenhuis door Sodexo zal worden verzorgd en dat het ziekenhuis van [B] geen activa zal overnemen, reden waarom er volgens het ziekenhuis geen sprake is van een overgang van onderneming. Op 6 december 2007 heeft [B] het CWI geantwoord op de aan hem gestelde vragen. [eiseressen] hebben zich tegen verlening van de gevraagde ontslagvergunningen verweerd. Nadat bekend was geworden dat de verhuizing van het Deventer Ziekenhuis wegens vertraging van de bouw was uitgesteld tot augustus 2008 heeft het CWI op 16 januari 2008 aan [B] meegedeeld hem de gevraagde toestemming in de zin van artikel 6 BBA Pro te onthouden, omdat het ‘te prematuur’ zou zijn reeds tot beëindiging van de arbeidsverhoudingen over te gaan en omdat niet kon worden uitgesloten dat sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. De hernieuwde verzoeken van [B] d.d. 7 mei 2008 heeft het CWI op 18 juni 2008 niet ingewilligd, in verband met de mogelijkheid dat in rechte zou komen vast te staan dat sprake was van een overgang van onderneming. Op 2 juli 2008 heeft [B] [eiseressen] voor het verrichten van werk en voor de betaling van het loon c.a. per 1 september 2008 doorverwezen naar het Deventer Ziekenhuis en Sodexo. Sodexo heeft bij brieven van 4 augustus 2008 het standpunt betrokken dat van een overgang van onderneming geen sprake is, omdat de economische identiteit van de onderneming niet behouden blijft.
1.8. In verband met de uitgestelde verhuisdatum zijn [B] en het ziekenhuis in de loop van 2008 nader overgekomen dat [B] de exploitatie van het bezoekersrestaurant en de winkel tot en met 31 augustus 2008 zou voortzetten. [B] heeft de exploitatie uiteindelijk ultimo augustus 2008 gestaakt. Sodexo heeft op 1 augustus 2008 de catering en de exploitatie van de winkel in de nieuwbouw van het ziekenhuis aangevangen. Sodexo heeft [eiseressen], evenmin als andere (gewezen) werknemers van [B], in dienst willen nemen. Door het ziekenhuis of Sodexo zijn uiteindelijk geen activa van [B] over- of in gebruik genomen.
De vordering en het daartegen gevoerde verweer
2.1. [eiseressen] vorderen in dit kort geding primair de veroordeling van Sodexo en subsidiair de veroordeling van [B] om hen binnen 48 uur na het te wijzen vonnis in het Deventer Ziekenhuis in hun eigen functie te werk te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 300,-- per dag. Ook vorderen zij dat Sodexo althans [B] wordt veroordeeld aan hen met ingang van 1 september 2008 op de gebruikelijke wijze en tijdig het loon en de eventuele emolumenten te betalen, met veroordeling van Sodexo althans [B] in de proceskosten.
2.2. [eiseressen] leggen aan hun primaire vordering ten grondslag dat Sodexo de onderneming van [B] heeft overgenomen en dat de rechten en verplichtingen uit hun arbeidsovereenkomsten met [B] ingevolge artikel 7:663 BW Pro van rechtswege op Sodexo zijn overgegaan. Subsidiair, voor het geval van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW Pro geen sprake zou zijn, menen zij op en na 1 september 2008 in dienst van [B] te zijn gebleven. Primair dient daarom, zo stellen [eiseressen], Sodexo hen te werk te stellen en hen vanaf 1 september 2008 het loon c.a. door te betalen, subsidiair rusten die verplichtingen - nog altijd en onveranderd - op [B]. Door uiteindelijk geen activa van [B] over te nemen en geen van zijn werknemers in dienst te nemen, hebben het Deventer Ziekenhuis en Sodexo getracht de feiten en omstandigheden die mede bepalen of de onderneming, waarin [eiseressen] steeds werkzaam zij geweest, zijn economische eenheid heeft behouden zodanig te beïnvloeden dat aan de werking van artikel 7:663 BW Pro wordt ontkomen. Dit is in strijd met de strekking van die bepaling.
3.1. Sodexo betwist de vordering. Daarin gesteund door het Deventer Ziekenhuis, stelt zij zich op het standpunt dat artikel 7:663 BW Pro hier toepassing mist, omdat de hernieuwde aanbesteding niet kan worden aangemerkt als een overgang, ten gevolge van een overeenkomst, van een economische eenheid die haar identiteit heeft behouden, zoals bedoeld in artikel 7:662 BW Pro. Sodexo heeft met [B] niet gecontracteerd, en waar tussen [B] en het ziekenhuis tot 1 september 2008 uitsluitend een huurovereenkomst heeft bestaan en het ziekenhuis geen zeggenschap over de exploitatie door [B] had, is tussen Sodexo en het ziekenhuis een samenwerkingsovereenkomst gesloten, die tot gevolg heeft dat het ziekenhuis zich vanaf 1 augustus 2008 - in een ‘gedeeld risicodragerschap’ en een ‘partnership’ met Sodexo - nadrukkelijk bemoeit met de exploitatie van de restauratieve voorzieningen, onder meer bestaande uit het personeelsrestaurant (de catering), het bezoekersrestaurant (de horeca) en de winkel (de outlet). Sodexo heeft ook, anders dan [B] die zelf de (keuken)uitrusting bepaalde, geen invloed (gehad) op de inrichting van het bezoekersrestaurant en de winkel. Het was het ziekenhuis die deze inrichting heeft gekozen en aangeschaft. Dat geen activa van [B] werden overgenomen, hield verband met het gewijzigde concept van het bezoekersrestaurant. In de nieuwe locatie is gekozen voor een laagdrempelig zelfbedieningsrestaurant, waarin - gelet op de publieke functie van de ontvangsthal - (anders dan in de horeca) consumptie niet verplicht is. Er wordt niet langer aan tafel bediend. Terwijl [B] een horecaonderneming exploiteerde, is Sodexo een professionele cateraar die zich primair richt op het bedrijfsrestaurant. Van daaruit wordt het bezoekersrestaurant ondersteund en de winkel beheerd. Van een vaste personeelsbezetting is niet langer sprake en de competenties van de personeelsleden zijn anders dan die van de werknemers van [B]. Uitgebreidere gerechten, die in het bezoekersrestaurant niet kunnen worden klaargemaakt, worden separaat bereid in het personeelsrestaurant, dat over een volledige keukeninrichting beschikt. Het bezoekersrestaurant is dus niet langer een ‘stand alone’ restaurant met een eigen keukeninrichting, maar heeft nog slechts een buffetfunctie. Waar [B] de voor zijn onderneming benodigde energie en water afnam van het ziekenhuis, komen de daarmee gemoeide kosten nu voor rekening van de gezamenlijke exploitatie van Sodexo en het ziekenhuis. Anders dan [B], koopt Sodexo haar voorraden centraal in. Met de gewezen leveranciers van [B] doet zij geen zaken. Het assortiment van het restaurant en de winkel wordt op het niveau van haar holding samengesteld, zonder dat het locale management van Sodexo daarop invloed heeft. Ook de financiële huishouding van Sodexo verschilt van die welke [B] heeft gevoerd.
3.2. Zo al ten aanzien van het bezoekersrestaurant zou moeten worden geconcludeerd dat sprake is van een overgang van (een onderdeel van) de onderneming van [B], gaat dat voor de winkel niet óók op. De winkel, waarvan niet langer een koffiecorner onderdeel uitmaakt, is - anders dan op de oude locatie het geval was - niet meer ondergebracht in een afgesloten winkelruimte, maar vormt een onderdeel van de openbare ruimte en wordt bemand door het personeel van het bezoekersrestaurant, aldus Sodexo.
De beoordeling van het geschil
4.1. Partijen twisten over de vraag of de rechten en verplichtingen die voor [eiseressen] uit hun arbeidsovereenkomsten met [B] zijn voortgevloeid van rechtswege op Sodexo zijn overgegaan. Bij de beantwoording van die vraag komt het er op aan of de heraanbesteding van de exploitatie van het bezoekersrestaurant en de winkel in het Deventer Ziekenhuis moet worden geduid als een overgang, ten gevolge van een overeenkomst, van een economische eenheid die haar identiteit heeft behouden, als bedoeld in artikel 7:662 lid 2 onder Pro a. BW. Niet in geschil is dat de onderneming die [B] op de oude locatie van het ziekenhuis in stand heeft gehouden als een economische eenheid in de zin van het onder b. van dat artikellid moet worden aangemerkt.
4.2. Het verweer van Sodexo, dat aan de heraanbesteding geen overeenkomst tussen haar en [B] ten grondslag heeft gelegen en dat daarom niet aan (dit deel van) de wettelijke definitie van het begrip ‘overgang’ is voldaan, wordt verworpen. Uit de omstandigheid dat de wet, zoals de daaraan ten grondslag liggende Europese richtlijn, beoogt te verzekeren dat de werknemers bij verandering van de ondernemer hun rechten zoveel mogelijk behouden, vloeit voort dat het vereiste, dat (in het geval geen sprake is van een fusie of splitsing) aan die verandering een overeenkomst ten grondslag ligt, ruim dient te worden uitgelegd. In het geval een huurder-ondernemer na beëindiging van zijn (huur)overeenkomst met de eigenaar de hoedanigheid van ondernemer verliest en een derde deze hoedanigheid ingevolge een overeenkomst met diezelfde eigenaar verkrijgt, is aan het overeenkomst-vereiste voldaan. Dat de transactie in twee fasen geschiedt, in die zin dat de onderneming eerst door de voormalig huurder wordt beëindigd en het gehuurde weer aan de eigenaar ter beschikking komt en deze het op zijn beurt aan een derde in gebruik geeft, staat er niet aan in de weg een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW Pro aan te nemen. Nu de overgang in het kader van de overeenkomsten tussen [B], het ziekenhuis en Sodexo heeft plaatsgevonden, is aan dit onderdeel van de wettelijke definitie voldaan.
4.3. Dat de overeenkomst die tussen [B] en het ziekenhuis heeft bestaan een ander karakter heeft dan die welke Sodexo aan het ziekenhuis bindt, leidt niet tot een ander oordeel. De wet vereist niet dat de aard van de overeenkomsten gelijk blijft, wil sprake zijn van een overgang van onderneming. Overigens heeft de kantonrechter niet de indruk gekregen dat de positie die [B], als huurder, tegenover het ziekenhuis heeft gehad wezenlijk anders was dan die welke Sodexo als ‘partner’ van het ziekenhuis inneemt. Beiden hebben zij een zelfstandig, ook financieel, belang bij de exploitatie (gehad) en beiden zijn zij afhankelijk (geweest) van de kaders die het ziekenhuis hen heeft gesteld. Zoals Sodexo zich heeft te houden aan het ‘programma van eisen’, zo was [B] gebonden aan de ‘huurvoorwaarden’. Beiden zij zich hebben moeten conformeren aan de door het ziekenhuis bepaalde openingstijden en de aan het assortiment gestelde eisen.
4.4. De kern van het geschil van partijen betreft de vraag of de economische eenheid, die de onderneming van [B] tot voor kort heeft gevormd, behouden is gebleven toen Sodexo op 1 augustus 2008 op de nieuwe locatie van het ziekenhuis het bezoekersrestaurant en de winkel is gaan exploiteren. [eiseressen] hebben er lang over in onzekerheid verkeerd wie in plaats van [B] de exploitatie van restaurant en winkel op zich zou nemen, het Deventer Ziekenhuis of Sodexo. Nu deze beide partijen het erover eens zijn dat, zo mocht komen vast te staan dat van een overgang van onderneming sprake is, Sodexo als de verkrijger moet worden beschouwd, en [eiseressen] hen daarin volgen, kan daarvan in dit kort geding worden uitgegaan.
4.5. Voorop gesteld wordt dat bij de beoordeling van de vraag of de identiteit van de onderneming behouden is gebleven, rekening moet worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn slechts deelaspecten van het te verrichten onderzoek en dienen daarom in samenhang, niet elk afzonderlijk, te worden beoordeeld. Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of sprake is van overgang van onderneming, verschilt naar gelang de aard van de uitgeoefende ondernemersactiviteit.
4.6. Met Sodexo is de kantonrechter van oordeel dat het bij de beoordeling van bedoelde vraag aankomt op de weging van de feitelijke kenmerken van de transactie. Dit brengt mee dat in beginsel geen betekenis toekomt aan hypothetische omstandigheden, die zich niet daadwerkelijk hebben voorgedaan. Evenwel dienen in een geval als het onderhavige, waarin in de loop van de transactie partijen aan hun overeenkomst een andere inhoud of uitvoering hebben gegeven dan aanvankelijk de bedoeling was, de aldus gewijzigde feitelijke omstandigheden mede te worden beoordeeld in het licht van wat partijen aanvankelijk voor ogen heeft gestaan. In dit kader is van belang dat het ziekenhuis, niet alleen voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure doch ook nog nadat met Sodexo overeenstemming over samenwerking was bereikt, bereid en voornemens was om de onverkochte voorraden en inventaris van [B] over te nemen. De kantonrechter is er voorshands niet van overtuigd geraakt dat dit uitsluitend, zoals Sodexo het heeft genoemd, als ‘een sociaal gebaar’ moet worden beschouwd. Opvallend is dat het ziekenhuis eerst op 5 december 2007, pas nadat haar door het CWI te Hengelo, dat onder meer wilde vernemen of er activa zouden worden overgedragen, om opheldering hierover was gevraagd, uitdrukkelijk ervan heeft afgezien activa van [B] over te nemen. Dat hierbij de doorslag heeft gegeven dat [B] niet tijdig een inventarislijst en een prijsvoorstel had gedaan, is niet aannemelijk, omdat de heer Van Walraven ook in zijn brief van 6 november 2007 voor overname van activa nog ruimte liet. Gezien het dwingendrechtelijke karakter van de wettelijke regeling van het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van onderneming moet ertegen worden gewaakt dat partijen de gevolgen van de regeling kunnen ontgaan, enkel omdat zij die gevolgen niet wensen. Bij de weging van de relevante factoren komt aan de omstandigheid dat geen activa van [B] zijn overgenomen, daarom geen gewicht toe.
4.7. Ook aan de omstandigheid dat Sodexo geen van de werknemers van [B] in dienst heeft willen nemen, komt geen bijzondere betekenis toe, niet alleen omdat dit nu juist de inzet van dit kort geding is, doch ook omdat Sodexo zich, net als het ziekenhuis ten aanzien van de kwestie van de activa-overname, bij haar reactie op de sollicitaties van de werknemers kennelijk mede heeft laten leiden door haar wens om geen omstandigheden te creëren die voeding zouden kunnen geven aan de gedachte dat van een overgang van onderneming moest worden gesproken. Dat [eiseressen] niet over de competenties zouden beschikken die in de nieuwe setting van hen worden verlangd, is niet aannemelijk geworden.
4.8. Omdat niet is betoogd dat waarde moet worden gehecht aan de immateriële activa van de onderneming van [B], zoals kennis van recepten of ervaring met de omgang met patiënten, en nu de overlap van de ondernemersactiviteiten van [B] en Sodexo in de maand augustus 2008 geacht moet worden bij een overgang naar een andere locatie niet ongebruikelijk te zijn, geeft bij de beoordeling van het geschil tussen partijen de aard van de betrokken onderneming, de mate waarin de activiteiten van [B] en Sodexo overeenkomen en verschillen, alsmede de overname van de klantenkring, de doorslag.
4.9. Dat de klantenkring van Sodexo dezelfde is als die van [B], is niet betwist. Dat het personeel van het ziekenhuis aan wisseling onderhevig is, en dat met het ontslag van patiënten en de opname van andere ook een wijziging optreedt in de bezoekers, houdt met de overgang geen verband, maar is inherent aan de klantenkring van restauratieve voorzieningen in een openbare instelling als een ziekenhuis.
4.10. Ook de aard van de onderneming is in essentie dezelfde gebleven. Het door Sodexo gemaakte onderscheid tussen catering (zoals die in het personeelsrestaurant plaats vindt) en horeca (die zich in het bezoekersrestaurant concentreert) doet daaraan niet af, nu het onderdeel van de onderneming van [B], bestaande uit het bezoekersrestaurant, uitsluitend dit horeca-karakter had en Sodexo ook dit restaurant is gaan exploiteren. Onveranderd worden sinds 1 augustus 2008 in het restaurant van het ziekenhuis aan personeel, patiënten en bezoekers veelal eenvoudige gerechten en dranken verkocht. Die activiteiten vormen de kern van een bezoekersrestaurant in een ziekenhuis en dat is hier niet anders. Dat het een zelfbedieningsrestaurant is geworden, dat er niet langer aan tafel wordt bediend, en dat de gasten niet tot enige consumptie verplicht zijn, maakt niet dat de aard van de onderneming is gewijzigd. Dat Sodexo zich merendeels met catering bezig houdt en zich - anders dan [B] - niet als een horeca-ondernemer beschouwt, is daarbij niet van belang. Sodexo heeft benadrukt dat het beheer van het bezoekersrestaurant vanuit het van een complete keukenuitrusting voorziene bedrijfsrestaurant wordt ondersteund. Zij doelt daarbij op gerechten die niet in het bezoekersrestaurant kunnen worden bereid. Dat het hierbij om een aanmerkelijk deel van het assortiment gaat, is echter gesteld noch gebleken. De conclusie luidt dat aan de door Sodexo doorgevoerde wijzigingen in het concept van het bezoekersrestaurant geen doorslaggevend gewicht toekomt.
4.11. Waar het ziekenhuis voorheen de voor het restaurant en de winkel noodzakelijke ruimten aan [B] in gebruik heeft gegeven, zo heeft zij nu de voor deze voorzieningen benodigde ruimten aan Sodexo ter beschikking gesteld. Dat deze ruimten zich thans op een andere locatie bevinden dan waar [B] eerder zijn bedrijf voerde, is een wijziging die geen verband houdt met de overgang van de onderneming van [B] naar Sodexo, doch vloeit voort uit de verhuizing van het ziekenhuis naar de nieuwbouw. Hieraan doet niet af dat deze verhuizing voor [B] reden is geweest zijn onderneming te staken. Zou hij zijn bedrijf op de nieuwe locatie hebben willen voortzetten, dan had hij evenzeer de effecten van de verhuizing hebben ondergaan, zonder dat dit aan het voortbestaan van de arbeidsovereen-komsten met zijn personeel afbreuk zou hebben gedaan. Bij de beoordeling van het geschil moet daarom van de verhuizing van het ziekenhuis en de daarmee verband houdende gebouwelijke wijzigingen worden geabstraheerd. Zo is niet relevant dat het bezoekers-restaurant en de winkel zich nu op dezelfde verdieping van het ziekenhuis bevinden en dat geen sprake meer is van afgesloten ruimten, zoals vroeger het geval was. Evenmin is van belang dat het ziekenhuis de inrichting van het restaurant en de winkel heeft bepaald. Als eigenares had zij daarover ook voordien zeggenschap. Net als in de situatie vóór 1 augustus 2008 stelt het ziekenhuis ook daarna de noodzakelijke installaties, zoals koelruimte, afzuig- en brandmeldingapparatuur ter beschikking. Net als voorheen [B] deed, betrekt Sodexo thans de voor haar bedrijfsvoering noodzakelijke elektriciteit, gas en water van het ziekenhuis. Dat de kosten hiervan door [B] in de vorm van servicekosten werden betaald en dat zij nu als exploitatiekosten over Sodexo en het ziekenhuis worden verdeeld, maakt geen relevant verschil.
4.12. Dat de wijze van inkoop en de financiële huishouding is veranderd, raakt evenmin de kern van de activiteiten in de onderneming, doch vloeit slechts voort uit het feit dat de vestiging van Sodexo te Deventer onderdeel uitmaakt van een omvangrijk concern. Zouden deze aspecten hebben mee te wegen bij de vraag of sprake is van een overgang van onderneming, dan zou een overname door een multinational als Sodexo minder snel binnen de definitie van artikel 7:662 BW Pro vallen. Dat kan niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever, die vooral de bescherming van de betrokken werknemers heeft willen waarborgen.
4.13. Anders dan Sodexo meent, valt het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang van onderneming in dit geval voor de winkel niet anders uit dan voor het restaurant. Sodexo miskent dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in het zogenoemde Sodexo-arrest (van 20 november 2003 JAR 2003,298) slechts een op de overgang van cateringactiviteiten toegesneden invulling heeft gegeven aan het eerder in het Spijkers-arrest (18 maart 1986 NJ 1987,502) gegeven toetsingskader. Ook ten aanzien van de winkel moet voorshands de conclusie zijn dat de aard van de onderneming en de klantenkring niet zijn gewijzigd, en dat het ziekenhuis nog altijd de daarvoor essentiële materiële activa, zoals ruimte, energie en water ter beschikking stelt. Geen relevant verschil maakt dat de winkel sinds 1 augustus 2008 geen vaste personeelsbezetting meer heeft en dat de ruimte niet meer afgesloten is. De winkel is nog altijd, voor het publiek herkenbaar, afgescheiden van de ontvangsthal. Dat Sodexo ervoor heeft gekozen niet, zoals [B] deed, koffie en broodjes te verkopen, maar in plaats daarvan koffieautomaten heeft geplaatst, moet worden aangemerkt als een maatregel ter bevordering van de doelmatigheid, zoals die vaker op een overgang van onderneming volgen, maar daaraan dat karakter niet ontnemen.
4.14. Het voorgaande voert tot de slotsom dat het waarschijnlijk is dat een gelijkluidende vordering als die welke [eiseressen] in dit kort geding hebben ingesteld, in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen, zodat het gezien het spoedeisend belang dat zij bij de door hen gevorderde voorziening hebben gerechtvaardigd is daarop thans vooruit te lopen. De primaire vordering wordt toegewezen, zoals hierna omschreven. Aan Sodexo zal meer gelegenheid worden gegeven om de voor de tewerkstelling van [eiseressen] noodzakelijke voorbereidingen te treffen. Aan de te verbeuren dwangsommen wordt een maximum verbonden. Aan de subsidiaire vordering wordt niet toegekomen.
4.15. Sodexo en het Deventer Ziekenhuis worden, nu zij in het ongelijk zijn gesteld, veroordeeld in de proceskosten.
Beslissing
De kantonrechter:
geeft de volgende onmiddellijke voorziening:
veroordeelt Sodexo om [IJ], [M], [W] en [T] binnen een week na betekening van dit vonnis in staat te stellen de werkzaamheden in het Deventer Ziekenhuis te verrichten die zij vóór 1 september 2008 in dienst van [B] hebben verricht, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 300,-- per dag met een maximum van € 100.000,-- aan te verbeuren dwangsommen in totaal;
veroordeelt Sodexo om aan [IJ], [M], [W] en [T] het loon en de emolumenten te betalen waarop zij tot 1 september 2008 op grond van hun arbeidsovereenkomsten met [B] recht hadden, het loon c.a. over de maanden september en oktober 2008 te voldoen binnen een week na betekening van dit vonnis en het loon vanaf 1 november 2008 te betalen op de gebruikelijke wijze en het gebruikelijke tijdstip;
veroordeelt Sodexo en het Deventer Ziekenhuis, hoofdelijk, tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseressen], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 592,44, waarin begrepen € 400,-- aan salaris gemachtigde, te voldoen aan de griffier van de Rechtbank Utrecht;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. van Lieshout, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2008.