Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 257283 / KG ZA 08-1097
Vonnis in kort geding van 28 november 2008
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WHYTE CHEMICALS EUROPE B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
2. de rechtspersoon naar het recht van Engeland en Wales
WHYTE GROUP LTD.,
gevestigd te London, Verenigd Koninkrijk,
eiseressen in conventie,
gedaagden in reconventie,
advocaat: mr. drs. R.P.J. ter Haseborg,
tegen
1. [A],
wonende te Almere,
2. [B],
wonende te Diepenveen,
3. [C],
wonende te Bunnik,
4. [D],
wonende te Amersfoort,
5. [E],
wonende te Amersfoort,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SOUTH SEA CHEMICALS EUROPE B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat: mr. P.W.H.M. Willems.
Eiseressen in conventie tevens gedaagden in reconventie zullen hierna afzonderlijk Whyte en Whyte Group worden genoemd en gezamenlijk Whyte c.s. Gedaagden sub 1 tot en met 5 in conventie tevens eisers sub 1 tot en met 5 in reconventie zullen hierna afzonderlijk [A], [B], [C], [D] respectievelijk [E] worden genoemd en gezamenlijk [B]c.s. Gedaagde sub 5 in conventie tevens eiseres sub 5 in reconventie zal hierna SSC worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de producties 1 tot en met 54 van Whyte c.s.;
- de producties A tot en met P van gedaagden;
- de mondelinge behandeling van 14 november 2008;
- de pleitnota van Whyte c.s. tevens vermeerdering van eis;
- de pleitnota van gedaagden;
- de eis in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Whyte Group is opgericht in 1976 en is een van de grootste distributeurs van chemicaliën in het Verenigd Koninkrijk. Whyte is de Nederlandse vestiging van Whyte Group. Over 2007/2008 had Whyte een omzet van circa € 8,4 miljoen. Tot voor kort waren vijf mensen bij Whyte werkzaam, te weten [A], [B], [C], [D] en [E].
2.2. [A] was van 2 april 2007 tot 1 november 2008 in dienst bij Whyte als Sales Executive. Hij is vanaf augustus 2008 vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden voor Whyte, door partijen ook wel aangeduid als “garden leave”. In de arbeidsovereenkomst van [A] is een non-concurrentiebeding opgenomen.
2.3. [B] was van 3 mei 2007 tot 1 september 2008 in dienst bij Whyte Group, eerst als interim manager daarna als directeur van Whyte. [B] is, nadat hij op 26 mei 2008 zijn arbeidsovereenkomst had opgezegd, vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden voor Whyte.
2.4. [C] was van 1 november 2001 tot oktober 2008 werkzaam bij Whyte als secretarieel en administratief medewerkster. In die functie had zij dagelijks contact met klanten van Whyte. Zij is in oktober 2008 op staande voet ontslagen.
2.5. [D] is sinds 1 augustus 2004 werkzaam bij Whyte als Sales Support Manager en als gemachtigde voor Whyte geregistreerd bij de Kamer van Koophandel. Hij is in oktober 2008 op non-actief gesteld.
2.6. [E] is sinds 1 januari 2007 werkzaam bij Whyte als Sales Assistant. Zij is in oktober 2008 op non-actief gesteld. In de arbeidsovereenkomst van [E] is een non-concurrentiebeding opgenomen.
2.7. SSC is op 16 juni 2008 opgericht door [A], [B], [D] en [C] en gevestigd op het privé-adres van [B] die tevens bestuurder is van de onderneming. Uit de statuten blijkt dat SCC zich bezig houdt met de handel in, de distributie, import en export van, en het voeren van agentuurschappen met betrekking tot, chemicaliën evenals het verrichten van advies- en consultancy werkzaamheden dienaangaande.
2.8. Bij SSC zijn thans vijf personen werkzaam, waaronder [B], [A] en [C].
2.9. Ningbo South Sea Chemicals, gevestigd in China, (hierna: Ningbo) was een van de belangrijkste leveranciers van Whyte (voor chemicaliën voor coatings). Op 18 september 2008 heeft Ningbo haar samenwerking met Whyte beëindigd en is met SSC een exclusieve distributieovereenkomst aangegaan.
2.10. Een andere belangrijke leverancier van Whyte is Nan Ya (voor epoxyhars) gevestigd in Taiwan. Deze epoxies worden door Whyte onder meer verkocht aan IGP.
2.11. Op 9 oktober 2008 heeft IGP, een van de grootste klanten van Whyte (goed voor een jaarlijkse omzet van € 1,8 miljoen aan Nan Ya-producten), de samenwerking met Whyte beeidingd. In een e-mailbericht van 14 oktober 2008 laat IGP aan Whyte onder meer het volgende weten
“(…) As I understand was Whyte Chem. UK never our direct partner and with the bankruptcy we had to look for new channels. As already explained (…) are we sourcing from the SSCe in Netherlands and are we still in connection with the people we have always worked with. This was also confirmed from Nanya. We are satisfied with the Nanya products and are also pleased with the support from Netherlands. (…)”
2.12. Behalve met Ningbo en Nan Ya heeft Whyte duurzame relaties (gehad) met: Du Pont, Akzo (verschillende vestigingen), IGP, DSM (verschillende vestigingen), OMG Borchers, Adrant, Arkem, Baril, Brillux, Cytex, CWS, De Neef, HRC, Owens Corning, Koopmans, Teknos en Tiger Coatings.
2.13. Op of omstreeks 4 november 2008 heeft Whyte, na daartoe verkregen verlof, ten laste van SSC, [B] en [A] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder (i) Fortis Bank N.V., (ii) ABN AMRO bank N.V. en (iii) Postbank N.V. alsmede conservatoir beslag tot afgifte op alle aan SSC, [B] en [A] toebehorende gegevensdragers en de zogenaamde ‘internetboekhouding’ c.q. ‘webmail’, waarbij kopieën van de in beslag genomen stukken in gerechtelijke bewaring zijn gegeven van de vennootschap DigiJuris B.V., gevestigd te Nijkerk.
3. Het geschil in conventie
3.1. Whyte c.s. vordert - zakelijk weergegeven - dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. [B] c.s. wordt verboden activiteiten te ondernemen die concurreren met die van Whyte en/of te veroordelen alle werkzaamheden voor SSC te staken en gestaakt te houden, zulks ten aanzien van [A] en [E] voor de duur van het concurrentiebeding en ten aanzien van [B], [D] en [C] voor periode van één jaar na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom;
II. [B] c.s. en SSC wordt verboden zakelijke contacten te onderhouden met de klanten en leveranciers van Whyte, op straffe van een dwangsom;
III. SSC wordt verboden direct of indirect gebruik te maken van de diensten van [B], [A], [D], [C] en [E], op straffe van een dwangsom;
IV. SSC wordt verboden producten te kopen van Ningbo en producten te verkopen aan IGP die Whyte c.s. ook aan IGP verkopen of hebben verkocht, zulks voor de duur van twee jaar, op straffe van een dwangsom
V. [B] c.s. en SSC worden veroordeeld afschrift te overleggen of inzage te geven aan Whyte c.s. van de dagvaarding genoemde gegevens, op straffe van een dwangsom;
VI. [B] c.s. wordt geboden alle stukken die zij onder zich hebben van Whyte c.s. te retourneren aan Whyte, op straffe van een dwangsom;
VII. [B], [A], [C], [D] en SSC hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een voorschot op schadevergoeding van € 153.893,-- respectievelijk € 153.107,--, te vermeerderen met rente;
VIII. gedaagden worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met rente en kosten.
3.2. Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover
van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. [A], [B] en SSC vorderen – samengevat – de opheffing van de ten laste van hen gelegde conservatoire beslagen en dat Whyte wordt verboden opnieuw conservatoire maatregelen te treffen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Whyte in de proceskosten.
4.2. Whyte voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Aan de orde is de vraag of gedaagden zich schuldig hebben gemaakt aan onrechtmatige concurrentie jegens Whyte. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ten aanzien van [B], [A], [C], [D] en SSC bevestigend. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
5.2. [B] heeft tijdens zijn dienstverband samen met drie van de vier overige personeelsleden van Whyte, te weten: [A], [C] en [D], SSC opgericht waarvan de statutaire doelstelling vrijwel identiek is aan die van Whyte. [A], [C] en [D] zijn naast [B] aandeelhouder van SSC.
[B] is tijdens zijn arbeidsovereenkomst met Whyte Group op 16 juni 2008 als bestuurder in dienst getreden van SSC en heeft tevoren reeds werkzaamheden voor SSC verricht, waaronder in ieder geval het op 12 juni 2009 verzorgen van wettelijk voorgeschreven Reach-registratie van tal van producten ten behoeve van SSC.
5.3. [B] en [A] hebben de oprichting van SSC in samenwerking met Ningbo, een voormalige leverancier van Whyte, voorbereid. Die voorbereidingen waren reeds aan de orde voordat [B] en [A] ontslag namen en voordat Ningbo de distributieovereenkomst met Whyte had opgezegd.
[B] en [A] hebben in de week van 24 en 28 april 2008 (onder meer) Ningbo in China bezocht. Zij stellen dat tijdens dat bezoek Ningbo hen het besluit heeft medegedeeld dat zij, vanwege de registratieproblemen waar Whyte Group voor verantwoordelijk was, de (verplichte) Reach-registratie van haar chemicaliën in Nederland zelf wil gaan doen en met dat doel een vennootschap in Nederland wilde oprichten.
Dat reeds eerder de voorbereiding van een vennootschap in Nederland aan de orde was, is niet onaannemelijk gelet op de email van 7 maart 2008 waarin aan [B] [A] in het kader van de reis naar Ningbo het belang onderstreept van een goede voorbereiding van het “eventuele kantoor voor hun in Nederland” en de emailberichten van [A] van 1 april 2008 aan mevrouw Misteli van IGP (een afnemer van Whyte van andere producten dan van Ningbo) en 17 april 2008 aan Nazim Kaya (een Turkse klant van Whyte) waarin hij onder meer schrijft:
“Things will change soon for the better”.
Dat die hoopvolle toekomstverwachting betrekking had op de bedrijfsvoering van of samenwerking met Whyte c.s. is door [B] c.s. niet aangevoerd.
Uit deze mails blijkt niet alleen dat [A] in de uitoefening van zijn functie voor Whyte, meer klanten van Whyte op de hoogte houdt van de plannen, maar ook dat die plannen niet alleen ten doel hadden om de registratieproblemen van Ningbo in Nederland op te lossen, maar ook om handelsbetrekkingen met andere klanten van Whyte aan te gaan.
5.4. [B] en [A] hebben hun reis naar China, waar zij onder meer een bezoek hebben gebracht aan Ningbo, intern voorgewend als vakantie. Op het uitdrukkelijke verzoek van [X] van Whyte Group (“can I please have your movements for the next week?”) hebben beiden schriftelijk laten weten dan met vakantie te zijn.
In werkelijkheid waren zij dat niet en bezochten zij in China (onder meer) Ningbo in wiens (kennelijke) opdracht zij korte tijd later SSC hebben opgericht.
Uit de stukken blijkt dat in ieder geval [A], reeds voor vertrek naar China, over deze reis en de werkzaamheden aldaar ook contact heeft gehad met IGP. In zijn emailbericht van 1 april 2008 schrijft [A] immers aan [Y] van IGP dat hij na de reis contact met haar zal opnemen. Over die reis schrijft hij haar:
“(…) The only thing I can say now is that things will change for the better real soon. A lot of work will happen with my trip to China on the 20th. I will go with [B] our Managing Director. There I will secure the additives for powder coatings business and I will talk a larger producer of Epoxy and Polyester resins. I will talk with you after my trip about the business (..)”.
5.5. De stelling van [B] en [A] dat zij in China in het belang van Whyte bedrijfsbezoeken hebben gebracht, is niet aannemelijk (geworden). [B] en [A] hebben op geen enkele wijze aan Whyte Group over de reis mondeling of schriftelijk gerapporteerd. Zij hebben niets gesteld waaruit blijkt dat zij tijdens het bedrijfsbezoek aan Ningbo in China in het belang van Whyte of Whyte Group gehandeld hebben. Evenmin is gebleken dat de bezoeken die tijdens de reis naar China werden gebracht aan Sinopec en Harvest (leveranciers van chemicaliën met wie Whyte op dat moment geen handelsrelatie had) iets ten behoeve van Whyte hebben opgeleverd.
[A] en [B] hebben aangegeven dat het belang van hun reis gelegen was in “fact finding”. Juist vanwege dit doel had rapportage ten behoeve van Whyte voor de hand gelegen.
Voorts hebben [B] en [A] geen steekhoudende verklaring gegeven voor het feit dat zij intern hebben opgegeven met vakantie te zijn terwijl zij, althans in ieder geval [A], extern aan klanten laten weten dat “a lot of work will happen”. Het ontbreken van een dergelijke verklaring voedt het vermoeden dat het in het belang van [B] en [A] was om intern de schijn op te houden dat zij met vakantie waren zodat Whyte c.s. geen wetenschap zou hebben van wat daar door hen met wie besproken is.
Als zij met “fact finding” werkelijk het belang van Whyte beoogden te dienen, dan is het temeer opmerkelijk dat zij Whyte op geen enkele wijze hebben geïnformeerd over kennelijke beslissing van Ningbo om de registratie zelf in Nederland ter hand te gaan nemen. Die beslissing is vanuit het belang van Whyte als vergaand te bestempelen en op zijn minst een “fact” dat [A] en [B] direct aan Whyte dienden te melden, om zo mogelijk de relatie met Ningbo te kunnen behouden dan wel door middel van andere producten haar klanten voor te bereiden op het wegvallen van Ningbo.
Eveneens is opmerkelijk dat zij Whyte Group niet hebben gerapporteerd over het belang van en mogelijkheden tot het aangaan van handelsbetrekkingen met Harvest en Sinopec.
5.6. [B] en [A] hebben de indiening ter declaratie van hun reis- en verblijfkosten in China bij Whyte Group uit gelegd als een teken dat zij de geheimhouding omtrent de reis zouden hebben doorbroken. Dat [B] en [A] met de declaraties van hun reis- en verblijfkosten in China beoogd hebben open kaart te spelen ten aanzien van het zakelijke karakter van die reis, is echter niet gebleken. [B] en [A] hebben verzuimd om feiten te stellen waaruit blijkt dat zij met de declaratie daadwerkelijk openheid van zaken over de reis hebben gegeven en dat dit door Whyte ook zo is opgevat.
5.7. De doelstelling van SSC is ruimer dan alleen maar de verzorging van de Reach registratie ten behoeve van de producten van Ningbo. Na de oprichting van SSC door [B], [A], [C] en [D] heeft immers Ningbo de handelsrelatie met Whyte beëindigd en is het de bedoeling dat SSC niet allen de inkoop van Ningbo producten gaat verzorgen maar tevens de verkoop daarvan aan de afnemers van Whyte. Dat de oprichting en bedrijfsvoering van SSC gepaard gaat met het door SSC overnemen van afnemers van Whyte, blijkt uit het emailbericht van [B] van 2 oktober 2008 aan (de op dat moment bij Whyte werkzame) [C]. Daarin schrijft [B] onder meer dat hij Akzo, 3B en Du Pont “als klant” voor zijn rekening neemt.
Vast is komen te staan dat in ieder geval 3B, Du Pont en Akzo, de laatste twee reeds vanaf 2003, klant van Whyte zijn. Hieruit blijkt dat [B] minimaal drie, en daarmee stelselmatig, klanten van Whyte benadert, en [C], terwijl zij in dienst is van Whyte, daarover informeert.
5.8. Voorts blijkt dat SSC zich niet alleen bezig houdt met de levering van Ningbo producten maar ook met de in- en verkoop van epoxyhars in het kader waarvan zowel [A] als [B] contacten met IGP (een klant van Whyte van epoxyhars) en Nan Ya (een leverancier van Whyte van epoxyhars) onderhouden.
IGP is sedert 2003 klant van Whyte en koopt hoofdzakelijk epoxyhars, dat Whyte op haar beurt inkoopt bij Nan Ya.
Aan de orde is geweest dat [A] reeds voorafgaand aan de reis naar China IGP over die reis heeft geïnformeerd. Daar waar [A] Whyte in onwetendheid liet omtrent de reis naar China onderhield hij daarover, en het resultaat daarvan, wel contact met IGP. Dat die contacten van [A] en de contacten van [B] met IGP verband houden met de voorgenomen samenwerking met SSC blijkt uit hun emailwisseling met [Y] van IGP.
Daaruit blijkt dat IGP reeds begin oktober 2008 besloten heeft de levering van de epoxyhars niet meer via Whyte maar via SSC te laten lopen. In verband met deze beslissing tracht IGP vervolgens Nan Ya, de leverancier van de epoxyhars van Whyte, te overtuigen ook de leverantie via Whyte te staken en via SSC te laten lopen. Bij die contacten tussen IGP en Nan Ya is [B] betrokken.
5.9. Bij de oprichting en werkzaamheden van SSC zijn minstens 4 van de 5 werknemers, en daarmee dus vrijwel al het personeel, van Whyte betrokken. De meerderheid van de aandelen wordt gehouden door [A] en [B] (beiden 5.400 aandelen) en de minderheid door [C] en [D] (beiden 3.600 aandelen).
Uit het uittreksel uit het handelsregister blijkt dat bij SSC direct na de oprichting reeds 5 werknemers werkzaam zijn, en dit is hetzelfde aantal werknemers dat ook voor Whyte werkzaam was. [B] c.s. hebben niet aangevoerd dat het hier om andere werknemers gaat dan die reeds bij Whyte werkzaam waren. Evenmin heeft SSC aangevoerd dat haar werknemers andere werkzaamheden uitvoeren dan de werkzaamheden die zij gewoonlijk bij Whyte hebben verricht. [B] c.s. heeft niet aangevoerd dat zij voor SSC met andere klanten en afnemers contact hebben dan de klanten en afnemers die zij reeds vanwege hun werkzaamheden voor Whyte kende.
Doordat vrijwel het volledige personeelsbestand van Whyte betrokken is bij SSC, realiseert [B] c.s. een situatie waarin er voor de klanten en afnemers van Whyte in praktische zin nauwelijks iets verandert indien men van Whyte overstapt naar SSC.
Er is als het ware sprake van een collectief faciliteren door [B] c.s. van een naadloze overgang van de handelsrelaties van Whyte naar SSC, waarin het voor de handelsrelaties eerder vanzelfsprekend wordt om met SSC in zee te gaan dan bij Whyte te blijven. Die vanzelfsprekendheid blijkt ook uit de kennelijke indruk die bij IGP is gewekt dat er sprake zou zijn van een faillissement van Whyte (zie 2.11., “with the bankruptcy we had to look for new channels”).
5.10. Uit de stukken is tevens gebleken dat naast [A] en [B] zowel [D] als [C] actief werkzaam zijn geweest voor SSC terwijl zij nog in dienst waren van Whyte. Dit blijkt uit:
- het feit dat [C] op 2 oktober 2008 vanuit het kantoor van Whyte te Amersfoort een email verzendt vanaf het adres: @ssc-europe.eu aan de ssc-europe.eu-email adressen van [B] en [A];
- het feit dat [D] op 30 mei 2008 de registratie van de domeinnaam van SSC heeft verzorgd waardoor vervolgens ssc-europe.eu-emailadressen aangemaakt konden worden;
- het feit dat [C] Du Pont op 2 oktober 2008 in een emailbericht voor verdere vragen naar [B] (waarvan vast staat dat hij Du Pont als klant voor zijn rekening zou nemen) verwijst terwijl hij op dat moment niet meer in dienst van Whyte was.
5.11. Op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden is het handelen van [B], [A], [C], [D] en SSC onrechtmatig jegens Whyte.
Het tijdens dienstbetrekking in samenwerking met een belangrijke leverancier (Ningbo) van de Whyte voorbereiden en oprichten van een concurrerende onderneming SSC, het tijdens de dienstbetrekking met Whyte geven van informatie aan klanten (IGP en [Z]) van Whyte over de stand van zaken van die voorbereiding, het voor rekening van Whyte brengen van reis- en verblijfkosten van een intern voorgewende vakantie tijdens welke zakelijke contacten zijn onderhouden waarvan niet is gebleken dat die een ander doel hebben gediend dan de nieuw op te richten vennootschap, het tijdens dienstbetrekking met gebruikmaking van de kantoorapparatuur van Whyte werkzaam zijn voor SSC, het na oprichting van SSC benaderen van minimaal drie, waarvan twee reeds jaren bestaande, klanten van Whyte (3B, Du Pont en Akzo), de actieve betrokkenheid van minimaal 4 van de vijf werknemers van Whyte bij SSC en het tijdens dienstbetrekking door [B], [C] en [A] ten behoeve van de (toekomstige) samenwerking met SSC onderhouden van commerciële relaties met leveranciers en afnemers van Whyte is een structurele wijze van concurreren die zowel onrechtmatig is jegens Whyte c.s. als in strijd is met de verplichting van [B] c.s. om zich als goed werknemer van Whyte Group respectievelijk Whyte te gedragen.
5.12. Daarbij komt dat [A] gebonden is aan een non-concurentie beding. Het door hem onderhouden van contacten met IGP en Ningbo is in strijd met het relatiebeding dat in art. 14 van Pro zijn arbeidsovereenkomst is opgenomen.
Dat artikel luidt:
“(…)
Wordt de arbeidsovereenkomst opgezegd ná het eerste jaar, dan zal er een concurrentie beding gelden van maximaal één jaar. Het concurrentie- en relatiebeding behelst het gehele werkgebied van Whyte Chemicals Europe BV op het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor die producten waarin Whyte Chemicals Europe BV actief is en beperkt zich tot de relaties van Whyte Chemicals Europe BV voor zover werknemer daarmee in het jaar voorafgaand aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst zakelijk contact heeft gehad.
Op overtreding staat een nog nader te stellen dwangsom”
5.13. De stelling van [A] dat hij het beding door de contacten met Ningbo en IGP niet overtreedt omdat er ten aanzien van IGP en Ningbo geen sprake meer is van relaties van Whyte, gaat niet op. Voor de toepassing van het relatiebeding is uitsluitend relevant of [A] in het jaar voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst zakelijk contact met de relatie heeft gehad. Dat is zowel met Ningbo als met IGP het geval. Bovendien is, ook indien de lezing van [A] juist zou zijn, niet aannemelijk dat het [A] vrij zou staan voor SSC contacten met juist die klanten van Whyte te onderhouden die (mede) als gevolg van de onrechtmatige handelwijze hun relatie met Whyte hebben beëindigd.
Het handelen van [A] is dus tevens in strijd met het relatiebeding. [B] diende zich als directeur van Whyte, en dus leidinggevende van [A], bewust te zijn van dit relatiebeding. Het feit dat [B] als aandeelhouder en bestuurder van SSC profiteert van het tekortschieten van [A], is eveneens een omstandigheid om hem en SSC aansprakelijk te houden.
5.14. [B] c.s. heeft er onder meer op gewezen dat Ningbo onafhankelijk van hen besloten heeft de samenwerking met Whyte te staken wegens registratieproblemen van de Ningbo-producten. Dit baat hen echter niet.
Het feit dat Ningbo de samenwerking met Whyte heeft mogen beëindigen, betekent niet dat het [B], [A], [C] en [D] tijdens hun dienstbetrekking met Whyte Group respectievelijk Whyte toegestaan was om buiten de normale rapportagelijnen om zonder meer in te gaan op het verzoek van Ningbo om zelfstandig een onderneming te vestigen die niet alleen de handelsrelatie met Ningbo zou dienen voort te zetten, maar ook de relaties met andere klanten van Whyte.
Van de werknemers van Whyte Group respectievelijk Whyte, en in het bijzonder van [B] als directeur, mocht worden verwacht dat hij Whyte Group, informeerde over het voornemen van Ningbo. Voorts mocht van hem worden verwacht dat hij met het hoofdkantoor zou overleggen welke mogelijkheden er zouden zijn om aan de bezwaren van Ningbo tegemoet te komen om de relatie voor Whyte te behouden. Van enige communicatie door [B] of [A] daar over met Whyte Group is niets gebleken.
[B] c.s. hebben niet aannemelijk gemaakt dat de beslissing van Ningbo onvermijdelijk was. In het bijzonder hebben zij niet duidelijk gemaakt waarom de registratieproblemen van Whyte, die kennelijk voor Ningbo een belangrijke reden vormde voor de beëindiging van de samenwerking, niet met dezelfde voortvarendheid opgelost hadden kunnen als de voortvarendheid die [B] aan de dag heeft gelegd bij het realiseren van de registraties voor SSC.
Bovendien gaan [B] c.s. er aan voorbij dat ook indien de beslissing van Ningbo onvermijdelijk zou zijn geweest, het hen nog niet vrijstond om, zoals in 5.11 overwogen, op onrechtmatige wijze Whyte te beconcurreren.
5.15. Voor zover [B] c.s. heeft bedoeld te stellen dat door de beslissing van Ningbo om de leverantie aan Whyte te staken, ook de klanten van Whyte die Ningbo producten afnamen, noodgedwongen hun relatie met Whyte moesten beëindigen en moesten overstappen naar SSC, kan dat hen evenmin baten.
[B] c.s. heeft immers aangevoerd dat de producten waarin Whyte handelt bij veel leveranciers te koop zijn, en zij de afnemers van Ningbo kan voorzien van de juiste producten van andere leveranciers. Juist omdat de afnemers van Whyte niet vast zitten aan een bepaald product van een bepaalde leverancier, is de stelselmatige benadering door [B] van de klanten van Whyte die Ningbo-producten afnemen kennelijk bedoeld om hen voor SSC te behouden. Dat die klanten zich allemaal spontaan tot SSC hebben gewend, is niet gebleken.
Bovendien is door de contacten van [A] en [B] met IGP en Nan Ya komen vast te staan dat de ondernemingsactiviteit van SSC niet beperkt is tot de producten van Ningbo.
5.16. Hoewel [B] en [A] als de hoofdrolspelers zijn aan te merken van de onrechtmatige concurrentie jegens Whyte, is ook de betrokkenheid van [D] en [C] als onrechtmatig te kwalificeren. Door Whyte is voldoende aannemelijk gemaakt dat vanwege de kleine kantoorruimte van Whyte in Amersfoort alle werknemers geweten moeten hebben van de activiteiten van [A] en [B]. [D] en [C] zijn tijdens hun arbeidsovereenkomst met Whyte bovendien actief betrokken geweest bij de onrechtmatige concurrentie.
[C] door tijdens haar arbeidsovereenkomst met Whyte ten behoeve van SSC commerciële relaties te onderhouden met afnemers van Whyte. [D] door domeinnamen ten behoeve van SSC te registreren die in ieder geval hem en [C] in staat stelden om tijdens de dienstbetrekking met Whyte gebruik te maken van emailadressen met @ssc.eu. Bovendien is [D] betrokken geweest bij de declaratie door [B] en [A] van hun reiskosten naar China bij Whyte. Het feit dat de verantwoordelijkheid voor de betaling van die declaraties bij het hoofdkantoor van Whyte Group ligt doet aan die feitelijke betrokkenheid van [D] niet af. Juist omdat [A] en [B] intern hadden aangegeven met vakantie te zijn, had [D] de declaraties niet zonder meer ter betaling aan het hoofdkantoor mogen zenden. Vanwege de betrokkenheid van [D] bij SSC is er aanleiding om te veronderstellen dat hij op de hoogte is geweest van de voorbereidende werkzaamheden van [A] en [B] in China ten behoeve van SSC. Het voor rekening van Whyte brengen van deze reiskosten is zonder steekhoudende informatie over het zakelijke karakter van de reis in het belang van Whyte onbegrijpelijk. Dat [D] die informatie aan [B] en [A] heeft gevraagd en gekregen is echter niet gebleken zodat er alle aanleiding is om te veronderstellen dat [D] mede verantwoordelijk is voor het feit dat de kosten die [A] en [B] ten behoeve van de voorbereiding van SSC hebben gemaakt voor rekening van Whyte zijn gekomen.
5.17. Dit betekent dat [B], [A], [D] en [C] aansprakelijk zijn wegens het op ongeoorloofde wijze beconcurreren van Whyte. Ook SSC is daarvoor aansprakelijk omdat zij profiteert van de onrechtmatige handelswijze van [B], [A], [D] en [C]. Bovendien dienen de onrechtmatige handelingen van [B], [A], [C] en [D] ook toegerekend te worden aan SSC omdat zij die handelingen in hun hoedanigheid van werknemers/aandeelhouders van SSC verrichten.
5.18. Van enige actieve betrokkenheid van [E] bij de ongeoorloofde concurrentie van SSC, [B], [A], [C] en [D] is niet gebleken. Het enkele feit dat zij vanwege de kleine bedrijfsruimte in Amersfoort van Whyte op de hoogte moet zijn geweest van de activiteiten van haar collega’s is onvoldoende om haar tevens aansprakelijk te achten voor het plegen van ongeoorloofde concurrentie.
De vorderingen onder I, II, III en IV
5.19. Aangezien de onrechtmatigheid is gelegen in de wijze waarop [B] c.s. en SSC Whyte beconcurreren, onder meer door de stelselmatige benadering van klanten en afnemers is het onder I. gevorderde verbod niet toewijsbaar voor zover dat ziet op een algemeen verbod om activiteiten te ondernemen die concurrerend zijn met Whyte. Het verbod is wel toewijsbaar in die zin dat [B] c.s. het verbod wordt opgelegd om enig zakelijk contact te onderhouden met de hiervoor onder 2.12 genoemde klanten en leveranciers van Whyte. Dit verbod betekent uiteraard ook dat het hen verboden is om die zakelijke contacten als aandeelhouders en/of werknemers van SSC met die klanten en leveranciers van Whyte te onderhouden. De duur van het verbod bij wege van voorlopige voorziening wordt in redelijkheid vastgesteld op een periode van een half jaar na dit vonnis. Voor [A] geldt deze voorlopige voorziening niet als een matiging in tijd van zijn relatiebeding.
Het algemene gebod om alle werkzaamheden voor SSC te staken is evenmin toewijsbaar, omdat het hen is toegestaan om door middel van SSC zakelijke contacten te onderhouden met andere klanten en leveranciers dan die van Whyte. Dit betekent dat het [B] c.s. gedurende een half jaar na heden verboden is om voor SSC werkzaamheden te verrichten voor zover SSC zakelijke contacten onderhoudt met klanten en leveranciers van Whyte.
Het algemene en niet in tijd beperkte verbod jegens SSC om direct of indirect gebruik te maken van [B] c.s. is niet toewijsbaar omdat het SSC vrij staat om gebruik van hen te maken voor zover [B] c.s. en SSC zich onthouden van het onderhouden van zakelijke contacten met klanten en leveranciers van Whyte.
Het verbod jegens SSC om zakelijke contacten te onderhouden met klanten en leveranciers van Whyte is toewijsbaar voor de duur van 6 maanden. Dit betekent dat het SSC niet vrijstaat om gedurende 6 maanden direct of indirect producten te verkopen van Ningbo en producten te verkopen aan IGP. De vorderingen onder III. en IV. zullen dan ook toegewezen worden.
De gevorderde dwangsommen zullen worden op de hierna te melden wijze worden beperkt. Vanwege de dwangsommen zijn enkele veroordelingen van een termijn van nakoming voorzien.
De vorderingen onder V en VI
5.20. Aangezien er sprake is van aansprakelijkheid wegens ongeoorloofde concurrentie is er tussen Whyte c.s. enerzijds en [B] c.s. anderzijds een rechtsbetrekking in de zin van art. 843a lid 1 Rv. Whyte c.s. heeft voldoende aangetoond dat zij een rechtmatig belang heeft bij afgifte van de door haar gevorderde afschriften gedurende de periode vanaf 1 maart 2008 tot de datum van dit vonnis. De vorderingen onder V. en VI. zullen dan ook toegewezen worden, met dien verstande dat de gevorderde dwangsommen op de hierna te melden wijze zullen worden beperkt.
De vordering onder VII
5.21. Whyte c.s. vordert hoofdelijke betaling van een voorschot op schadevergoeding door [B], [A], [C], [D] en SSC.
5.22. Allereerst wordt terugbetaling gevorderd van de kosten terzake de reis van [B]
en [A] naar China (vliegtickets, onkosten e.a.) uit hoofde van – naar de voorzieningenrechter begrijpt – onverschuldigde betaling. Deze vordering komt voor toewijzing in aanmerking. In dit kort geding is immers voorshands vast komen te staan dat [B] en [A] de intern als vakantie voorgewende reis naar China niet in het belang van Whyte c.s. hebben gemaakt maar in hun eigen belang ten koste van Whyte c.s. De enkele stelling van [A] en [B] dat Whyte Group de door hen ingediende declaratie van reis- en verblijfkosten in China heeft goedgekeurd doet hieraan niet af. Aannemelijk is immers dat, indien Whyte Group op het moment van de goedkeuring van de declaratie had geweten van het eigenlijke doel van de reis van [B] en [A], Whyte Group deze goedkeuring nimmer had verleend. Het vorenstaande brengt met zich dat [B] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van afgerond € 2.959,-- (dagvaarding € 2.173,49 + vermeerdering van eis € 786,--) en [A] tot betaling van een bedrag van afgrond € 2.063,-- aan Whyte c.s. De gevorderde hoofdelijke veroordeling van [B], [A], [C], [D] en SSC tot betaling van genoemde geldbedragen zal worden afgewezen, nu van een hoofdelijke verbondenheid niet is gebleken. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum van dit vonnis.
5.23. Voorts wordt betaling gevorderd van een voorschot op de door Whyte c.s. geleden en nog te lijden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [B] c.s. en SSC. De schade voor de komende zes maanden wordt door Whyte c.s. begroot op een bedrag van € 148.871,--. Deze vordering wordt afgewezen. Whyte c.s. heeft weliswaar het bestaan van schade voldoende aannemelijk gemaakt doch dit geldt niet voor de omvang daarvan. Bovendien is gesteld noch gebleken dat terzake uit onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is.
De vordering onder VIII
5.24. [B], [A], [C], [D] en SSC zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten aan de zijde van ABC worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:
- dagvaarding € 430,80 (6 x € 71,80)
- vast recht 254,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.500,80
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar op de hierna te vermelden wijze.
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dienen de vorderingen in reconventie afgewezen te worden. Van de ondeugdelijkheid van het door Whyte ingeroepen vorderingsrecht jegens SSC, [B] en [A] is immers niet summierlijk gebleken.
6.2. SSC, [B] en [A] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten aan de zijde van Whyte worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 408,-- voor salaris procureur.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. verbiedt [B], [C], [A] en [D] voor de duur van 6 maanden om voor
SSC werkzaamheden te verrichten voor zover SSC zakelijke contacten onderhoudt met de
onder 2.12. genoemde klanten en leveranciers van Whyte;
7.2. verbiedt [B], [A], [C] en [D] in persoon dan wel als
aandeelhouder en/of werknemer van SSC enige zakelijk contact te onderhouden met de
onder 2.12. genoemde klanten en leveranciers van Whyte, zulks voor de duur van een 6
maanden na heden, en de klanten en leveranciers van Whyte hier binnen 3 werkdagen
schriftelijk over te berichten met een kopie aan Whyte;
7.3. verbiedt SSC enig zakelijk contact te onderhouden met de
onder 2.12. genoemde klanten en leveranciers van Whyte, zulks voor de duur van 6
maanden na heden, en de klanten en leveranciers van Whyte hier binnen 3 werkdagen
schriftelijk over te berichten met een kopie van dat bericht aan Whyte;
7.4. verbiedt SSC voor de duur van een 6 maanden na heden om op enigerlei wijze,
direct of indirect, producten te verkopen van Ningbo South-sea Chemical Co. Ltd. of een dochtermaatschappij van deze onderneming en producten te verkopen aan IGP die Whyte c.s. ook aan IGP verkopen of een jaar voorafgaand aan dit vonnis verkocht hebben;
7.5. gebiedt [B] en SSC om binnen 2 werkdagen afschrift te overleggen of inzage
te geven aan Whyte c.s. van de zich bij DigiJuris B.V. in gerechtelijke bewaring bevindende kopieën van de op of omstreeks 4 november 2008 bij [B] in zijn woning en bij SSC in haar vestigingsplaats in beslag genomen zaken, voor zover het betreft: de correspondentie,
stukken, rekeningen en e-mails die SSC, [B], [A], [C] en [D] hebben
gestuurd en ontvangen, ongeacht aan wie ze zijn gericht of van wie ze zijn ontvangen hetzij
per post, hetzij per e-mail van, aan, of waarin verwezen wordt naar:
1) de door Whyte gebruikte productnamen, waaronder de Impexo producten,
2) klanten en leveranciers van Whyte (zoals omschreven in 2.12), en
3) in het bijzonder van, aan, of waarin verwezen wordt naar, Ningbo SSC, IGP, DSM, Akzo, Du Pont of OMG Borchers,
in de periode van 1 maart 2008 tot de datum van dit vonnis;
7.6. gebiedt [A], [C] en [D] om binnen 2 werkdagen afschriften te
verstrekken van alle correspondentie, stukken, rekeningen en e-mails die zij hebben of hij of zij heeft gestuurd en ontvangen, ongeacht aan wie ze zijn gericht of van wie ze zijn ontvangen, hetzij per post, hetzij per e-mail van, aan, of waarin verwezen wordt naar:
1) de door Whyte gebruikte productnamen, waaronder de Impexo producten;
2) klanten en leveranciers van Whyte (zoals omschreven in 2.12), en
3) in het bijzonder van, aan, of waarin verwezen wordt naar, Ningbo SSC, IGP, DSM, Akzo, Du Pont of OMG Borchers;
in de periode 1 maart 2008 tot en met de datum van dit vonnis;
7.7. gebiedt [B], [A], [C], [D] om binnen 2 werkdagen alle informatie die
hij/zij onder zich heeft van Whyte c.s., ongeacht de drager waarop deze informatie zich bevindt (hetzij een USB-stick of een computer of anderszins), te retourneren aan Whyte;
7.8. bepaalt dat [B], [A], [C], [D] en SSC ieder afzonderlijk voor elke dag dat hij/zij in strijd handelt met hiervoor onder het onder 7.1. tot en met 7.6. bepaalde, aan Whyte c.s. een dwangsom verbeurt van € 5.000,-- tot een maximum van
€ 100.000,--;
7.9. veroordeelt [B] om aan Whyte c.s. te betalen een bedrag van € 2.959,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
7.10. veroordeelt [A] om aan Whyte c.s. te betalen een bedrag van € 2.063,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
7.11. veroordeelt [B], [A], [C], [D] en SSC in de proceskosten aan de zijde van Whyte c.s., tot op heden begroot op € 1.500,80, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag dat zij in verzuim zullen zijn met de betaling daarvan;
7.12. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.13. wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
7.14. wijst de vorderingen af;
7.15. veroordeelt SSC, [B] en [A] in de proceskosten, aan de zijde van Whyte tot op heden begroot op € 408,--;
7.16. verklaart dit vonnis wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2008.?