Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
in de zaak van
zaaknummer / rolnummer: 233499 / HA ZA 07-1299
Vonnis van 24 december 2008
in de zaak van
1. [eiser],
wonende te [woonplaats],
2. [eiseres],
wonende te [woonplaats],
eisers in het verzet,
advocaat mr. M.C. Franken- Schoemaker,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WOUDENBERG,
zetelend te Woudenberg,
gedaagde in het verzet,
advocaat mr. J.M. van Noort.
Partijen zullen hierna [eiser sub 1], [eiseres sub 2] en de Gemeente Woudenberg genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 31 oktober 2007;
- het proces-verbaal van comparitie van 14 februari 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser sub 1] is eigenaar van het perceel aan de [adres].
2.2. Bij besluit van 19 november 2002 heeft de Gemeente Woudenberg [eiser sub 1] een vergunning verleend voor het kappen van een treurbeuk op het perceel [adres].
2.3. Tegen deze vergunning hebben omwonenden bezwaar gemaakt. Zij hebben tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft bij mondeling vonnis van 20 november 2002 het onder ?2.2 bedoelde besluit geschorst totdat het verzoek om voorlopige voorziening inhoudelijk zou zijn behandeld en daarop is beslist.
2.4. [eiser sub 1] heeft de treurbeuk één dag na deze schorsingsuitspraak gekapt.
2.5. Bij besluit van 10 februari 2003 heeft het college van B&W van de Gemeente Woudenberg het bezwaar van de omwonenden gedeeltelijk gegrond verklaard en het besluit met een nadere motivering gehandhaafd. De omwonenden zijn hiervan in beroep gegaan.
2.6. Bij uitspraak van 7 oktober 2004 heeft de rechtbank Utrecht het beroep van de omwonenden gegrond verklaard en het besluit van 10 februari 2003 vernietigd. Hierbij heeft de rechtbank onder meer overwogen:
“De rechtbank overweegt dat het in beginsel aan verweerder is het belang bij behoud van een boom af te wegen tegen de belangen die zijn verbonden aan de kap van die boom en dat de rechter dienaangaande een beperkte toets dient te verrichten.
Gegeven echter het monumentale en het onweersproken waardevolle karakter van de treurbeuk, waarbij de rechtbank aantekent dat namens verweerder ter zitting niet kon worden aangegeven of in de bebouwde kom van Woudenberg meer bomen van een dergelijke leeftijd en waarde staan, en in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat het behoud van de treurbeuk dan wel een op te leggen herplantplicht met een equivalent van de door de kap van de treurbeuk verloren gegane waarden als bedoeld in artikel 4.5.3a van de APV, ieder acceptabel bouwplan in de weg stond, is de rechtbank van oordeel dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om zonder enige voorwaarde vergunning te verlenen voor de kap van de treurbeuk.”
Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep bij de Raad van State ingesteld.
2.7. Het college van B&W van de Gemeente Woudenberg heeft vervolgens op 7 december 2004 de bezwaren van de omwonenden gedeeltelijk gegrond verklaard. Zij heeft het primaire besluit van 20 november 2002 gehandhaafd met het bijzondere voorschrift:
“Het college komt gezien bovengenoemde zienswijze tot de conclusie, dat kap van de boom gerechtvaardigd is, mits een compensatie plaats vindt van de verloren gegane waarde, waarbij gestreefd dient te worden naar een bij benadering zo goed mogelijke vervanging van de boom op het desbetreffende perceel. Zij besluit daarom de beschikking van 20 november 2002 te handhaven met de wijziging, dat aan de vergunning het bijzondere voorschrift volgens art. 4.5.4 eerste en tweede lid van de APV aan de vergunning wordt verbonden, dat herplant plaatsvindt overeenkomstig de onderstaande aanwijzingen:
o herplant geschiedt op het perceel [adres] aan de achterzijde van de noordelijke woning op de aangewezen herplantlocatie (zie bijgevoegde situatietekening heraanplant;
o de stamdiameter van de te herplanten boom is minimaal 40 cm (i.p.v. 60 cm);
o de kroondiameter van de te herplanten boom is minimaal 7 meter (i.p.v. 10 meter).
o De heraanplant geschiedt binnen een jaar;
o Als boomsoort voor de te herplanten boom wordt de treurbeuk (Fagus sylvatica ‘Pendula’) of de gewone beuk (Fagus Sylvatica) genomen;
o Bij niet geslaagde beplanting wordt binnen een jaar herplant op de hierboven vermelde wijze;”
2.8. Tegen dit besluit heeft [eiser sub 1] beroep ingesteld bij de rechtbank Utrecht. Bij uitspraak van 7 maart 2006 is dit beroep ongegrond verklaard. [eiser sub 1] is daartegen in hoger beroep gegaan bij de Raad van State. De Raad van State heeft het beroep van [eiser sub 1] ongegrond verklaard.
2.9. Bij brief van 12 april 2006 heeft het college van B&W van de Gemeente Woudenberg medegedeeld voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen aan [eiser sub 1], nu hij nog niet aan zijn herplantplicht had voldaan. Bij besluit van 18 juli 2006 heeft het college van B&W van de Gemeente Woudenberg [eiser sub 1] een last onder dwangsom opgelegd, waarin onder meer is opgenomen:
“Op grond van artikel 5:32 van Pro de Algemene wet bestuursrecht gelasten wij u dat op het perceel [adres], vóór 1 december 2006 de strijdigheid met de kapvergunning moet zijn opgeheven.
De strijdigheid kan worden opgeheven door te voldoen aan de herplantplicht dat houdt in:
Herplant op het perceel [adres] aan de achterzijde van de woning op de aangewezen herplantlocatie (zie situatietekening bij besluit 7 december 2004) met een boom die voldoet aan de onderstaande eisen:
de stamdiameter van de te herplanten boom is minimaal 40 cm;
de kroondiameter van de te herplanten boom is minimaal 7 meter;
Met een boom van het boomsoort treurbeuk (Fagus sylvatica ‘Pendula’) of gewone beuk (Fagus sylvatica).
Alleen indien u vóór 1 december 2006 heeft voldaan aan de herplantplicht kunt u het verbeuren van dwangsommen voorkomen. Dit houdt in dat, indien u niet vóór 1 december 2006 de overtreding heeft beëindigd, u aan ons per maand dat de overtreding voorduurt, het hieronder genoemde bedrag bent verschuldigd. Dit geldbedrag kunnen wij, verhoogd met de op de invordering van het geldbedrag vallende kosten, bij dwangbevel invorderen.
De dwangsom bedraagt € 5.000,- per maand dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 30.000,00. Boven het bedrag van € 30.000,00 zal geen dwangsom meer worden verbeurd.”
2.10. [eiser sub 1] heeft bezwaar gemaakt tegen dit dwangsombesluit. Dit bezwaar had onder meer betrekking op de termijn waarbinnen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] aan de herplantplicht dienden te voldoen. De Intergemeentelijke Onafhankelijk Bezwarencommissie Scherpenzeel-Woudenberg heeft hierover geadviseerd:
“Voor wat betreft de termijn waarbinnen aan de herplantplicht moet zijn voldaan om het verbeuren van dwangsommen te voorkomen, namelijk voor 1 december 2006 heeft de commissie op voorhand geen aanleiding kunnen vinden voor het oordeel dat het college deze termijn niet in redelijkheid heeft kunnen vaststellen. Bovendien is tijdens de hoorzitting namens het college verklaard dat met deze termijn in redelijkheid zal worden omgegaan. Desalniettemin acht de commissie het gewenst, dat het college bij het nemen van het besluit in bezwaar nog eens acht slaat op deze termijnstelling en daarbij in aanmerking neemt de verkrijgbaarheid van een boom van een dergelijke grootte, de periode waarin zo’n boom geplant kan worden met een zo groot mogelijk kans van slagen en de omstandigheid dat er wellicht een (provinciale) vergunning nodig is om de Maarsbergseweg voor verkeer af te sluiten op het moment dat de boom met een kraanwagen over de woning van appellanten getakeld moet worden.
Advies:
De commissie adviseert het bezwaarschrift ongegrond te verklaren, doch bij de beslissing in bezwaar acht te slaan op de termijnstelling waarbinnen aan de herplantplicht moet zijn voldaan.”
Het bezwaar is vervolgens door de Gemeente Woudenberg afgewezen. De Gemeente Woudenberg heeft daarbij aangegeven dat de gekozen termijn (18 juli 2006 tot 1 december 2006) redelijk is. Het vervolgens door [eiser sub 1] hiertegen ingestelde beroep is door de rechtbank afgewezen. De Raad van State heeft bij uitspraak van 4 juni 2007 het hoger beroep van [eiser sub 1] kennelijk niet-ontvankelijk verklaard omdat [eiser sub 1] had nagelaten de gronden van het beroep in te dienen.
2.11. In 2006 hebben diverse omwonenden van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] beroep ingesteld tegen het onder 2.7 geciteerde besluit van 20 november 2002 van de Gemeente Woudenberg. De rechtbank heeft hen in dit beroep niet-ontvankelijk verklaard. De omwonenden hebben hun daartegen gerichte hoger beroep ingetrokken.
2.12. Op 21 december 2006 heeft de Gemeente Woudenberg aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] onder meer geschreven:
“Op 5 december 2006 is een bezoek gebracht aan het perceel [adres] om te bezien of voldaan was aan de herplantplciht en daarmee aan de last onder dwangsom. De conclusie is dat niet voldaan is aan (het doel van) de herplantplicht, zodat op grond daarvan voor elke maand dat de overtreding voortduurt een dwangsom wordt verbeurd.”
Bij brief van 9 januari 2007 heeft de Gemeente Woudenberg [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] verzocht de verbeurde dwangsom van € 5.000,00 aan de Gemeente Woudenberg te betalen.
2.13. Bij brief van 23 januari 2007 heeft de Gemeente Woudenberg aan de rechtbank Utrecht geschreven:
“Bij ons besluit van 18 juli 2006 hebben wij de heer [eiser sub 1] onder oplegging van een last onder dwangsom aangeschreven vóór 1 december 2006 te voldoen aan de herplantplicht als bedoeld in de kapvergunning van 7 december 2004. Op 20 december 2006 hebben wij besloten het daartegen ingediende bezwaarschrift ongegrond te verklaren en onze beschikking van 18 juli 2006 te handhaven.
Inmiddels is ons bekend, dat tegen dit besluit bij de President van uw rechtbank om een voorlopige voorziening is verzocht.
Wij zien hierin aanleiding om het verbeuren van dwangsommen op te schorten tot 1 maart 2007.”
2.14. Op 14 mei 2007 heeft de Gemeente Woudenberg [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] geschreven:
“Bij brief van 15 maart 2007 verzoekt u om de looptijd van de last onder dwangsom op te schorten.
Wij hebben besloten de looptijd van de last onder dwangsom met ingang van 1 mei 2007 op te schorten tot 1 december 2007. Hierdoor heeft u ten minste de hele maand november de gelegenheid om aan de herplantplicht te voldoen. Indien op 1 december 2007 niet aan de last onder dwangsom is voldaan, is een dwangsom verbeurd.”
2.15. Op 15 mei 2007 heeft het college van B&W van de Gemeente Woudenberg een dwangbevel jegens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] uitgevaardigd. Dit dwangbevel is op 24 mei 2007 aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] betekend met het bevel om binnen twee dagen een bedrag van € 17.022,59 te betalen, waarvan € 15.000,00 betrekking heeft op verbeurde dwangsommen. Deze dwangsommen hebben betrekking op de maanden december 2006, maart 2007 en april 2007.
2.16. De achterburen van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2], de heer [naam] en mevrouw [naam], zijn in het najaar van 2007 een kort geding gestart tegen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2], waarin zij vorderden dat het [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] zou worden verboden een treurbeuk met de door de Gemeente Woudenberg voorgeschreven omvang te herplanten in hun achtertuin. De voorzieningenrechter heeft hieromtrent in haar vonnis van 30 november 2007 overwogen:
“4.3 [eiser c.s.] heeft niet betwist dat een (treur)beuk in vergelijking met andere bomen een dicht bladerdak heeft en zeer weinig licht door laat. Ook is niet betwist dat een treurbeuk een kroondiameter van 20 meter en een hoogte van 20 tot 25 meter zal bereiken, terwijl een beuk weliswaar een wat kleinere kroondiameter heeft doch wel 40 meter hoog kan worden. Voorts staat vast dat een beuk gemiddeld 60 cm per jaar in hoogte en 60 cm per jaar in breedte kan groeien, zodat verwacht moet worden dat de beuk reeds over enig jaren niet alleen een enorme hoogte maar ook een forse kroondiameter zal bereiken. Daarbij komt dat voldoende aannemelijk is geworden dat een (treur)beuk moeilijk kan worden gesnoeid. Het voorgaande moet dan ook tot de conclusie leiden dat een dergelijke boom doorgaans niet geschikt is om in een achtertuin van geringe afmetingen in een woonwijk te planten.
4.3 De [achterburen] hebben aannemelijk gemaakt dat zij nauwelijks enige lichtinval op hun perceel zullen hebben aangezien hun tuin op het zuiden ligt en de te planten beuk direct achter hun tuin zal komen te staan. Voorzienbaar is ook dat de takken van de beuk, gezien het voor het planten van de boom beschikbare grondstuk, over het erf van [de achterburen] zullen komen te hangen. Het is derhalve voldoende aannemelijk dat de te planten beuk door de onthouding van licht en uitzicht alsook door overhangende takken, gelet op de ernst en de duur daarvan, [de achterburen] een aanzienlijke stoornis in het genot van hun eigendom zou opleveren. Dit leidt er toe dat de vordering jegens [eiser c.s.] op de hierna vermelde wijze zal worden zal worden toegewezen. Nu [eiser c.s.] geen verweer tegen de vordering heeft gevoerd en de strekking daarvan feitelijk ondersteunt zullen de proceskosten tussen deze beide partijen worden gecompenseerd op de wijze als hierna zal worden bepaald.
(...)
4.5 De voorzieningenrechter overweegt ten overvloede het volgende. De voorzieningenrechter realiseert zich dat voor [eiser c.s.] een situatie kan ontstaan waarin zij enerzijds door de Gemeente (op straffe van een dwangsom) aan een verplichting worden gehouden en anderzijds door [de achterburen] aan een opgelegd verbod waaraan eveneens een dwangsom is verbonden. Nu de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling van deze zaak echter kenbaar heeft gemaakt dat deze situatie voor haar een nieuw feit zou opleveren waardoor de mogelijkheid ontstaat om de opgelegde voorwaarde te heroverwegen, leidt de onderstaande beslissing naar verwachting niet tot een onmogelijke situatie.”
2.17. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben B&W van de Gemeente Woudenberg bij brief van 7 december 2007 verzocht het onder 2.7 geciteerde besluit van 7 december 2004 aan te passen. Het college van B&W van de Gemeente Woudenberg heeft op 24 januari 2008 onder meer besloten:
“Conclusie
Wij hebben besloten om de in, het besluit van 7 december 2004, opgenomen aanwijzingen voor de herplant uit te breiden met de locaties:
de voortuin van het perceel [adres]
het gemeenteplantsoen tegenover [adres], ten zuiden van de hoek [x].
Tevens hebben wij besloten om de dwangsombeschikking van 18 juli 2006 aan te passen in die zin dat ook aan de last voldaan kan worden indien de voorgeschreven boom geplant wordt in de voortuin van het perceel [adres] of het gemeenteplantsoen tegenover dit perceel. Om u in de gelegenheid te stellen om te kunnen voldoen aan de uitbreiding van de herplantplicht hebben wij besloten om de looptijd van de last onder dwangsom op te schorten tot 15 februari 2008. Hierbij ontstaat voor u de gelegenheid om alsnog aan de verruimde herplantplicht te voldoen Gelet op de geldende beschikkingen en uitspraken van de bestuursrechter zien wij geen aanleiding voor een verdere opschorting van de termijn.”
3. Het geschil
3.1. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] vorderen – samengevat – dat de rechtbank het verzet tegen het dwangbevel van 15 mei 2007 gegrond zal verklaren en zal bepalen dat:
primair:
de besluiten van burgemeester en wethouders van de Gemeente Woudenberg van 9 januari 2007, GO/JSE, van 6 maart 2007, GO/JSE, en van 15 mei 2007 onrechtmatig zijn;
subsidiair:
het besluit van burgemeester en wethouders van de Gemeente Woudenberg van 6 maart 2007, GO/JSE, en op grond daarvan ook het besluit van burgemeester en wethouders van de Gemeente Woudenberg van 15 mei 2007, voor zover daarbij een dwangbevel is uitgevaardigd ter uivoering van het besluit van 6 maart 2007, onrechtmatig zijn;
voornoemd besluit van 15 mei 2007 voorts onrechtmatig is, voor zover daarin is bepaald dat de op de invordering vallende kosten ad € 1.749,30 verschuldigd zijn;
meer subsidiair:
het besluit van burgemeester en wethouders van de Gemeente Woudenberg van 15 mei 2007 onrechtmatig is, voor zover daarin is bepaald dat de op de invordering vallende kosten ad € 1.749,30 verschuldigd zijn;
een en ander met veroordeling van Gemeente Woudenberg in de kosten van de procedure.
3.2. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] leggen allereerst aan hun vorderingen ten grondslag dat de Gemeente Woudenberg niet tot invordering van de dwangsommen over kon gaan, nu ten tijde van het verbeuren van deze dwangsommen nog niet vaststond dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] tot herplant verplicht waren. De omwonenden hadden namelijk in 2006 bezwaar en beroep aangetekend tegen het besluit van de Gemeente Woudenberg van 7 december 2004. De Gemeente Woudenberg had er volgens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] geen te respecteren belang bij dat de uitkomst van die procedure niet werd afgewacht.
3.3. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] stellen voorts dat de Gemeente Woudenberg op 24 januari 2008 het besluit van 7 december 2008 en het dwangsombesluit van 18 juli 2006 hebben aangepast. Daarmee is naar de mening van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] de rechtsgrond van het dwangsombesluit komen te vervallen, zodat de Gemeente Woudenberg de gevorderde dwangsommen niet meer kan innen.
3.4. Tenslotte stellen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] ter onderbouwing van hun vorderingen dat de voorwaarden die de Gemeente Woudenberg in haar besluit van 7 december 2004 aan de boom stelde onuitvoerbaar waren. Zij verwijst in dit kader naar door haar overgelegde brieven van boomspecialisten.
3.5. De Gemeente Woudenberg voert verweer. Volgens haar had het dwangsombesluit van 18 juli 2006 jegens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] formele rechtskracht. Om die reden moet er in de onderhavige procedure van worden uitgegaan dat dit besluit zowel wat betreft inhoud als wat betreft de wijze van totstandkoming rechtmatig is.
De Gemeente Woudenberg betwist voorts dat het voor [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] onmogelijk was te voldoen aan de herplantplicht zoals opgenomen in het besluit van 7 december 2004.
4. De beoordeling
4.1. Het verzet kan geacht worden tijdig en op de juiste wijze te zijn ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, zodat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] in zoverre in hun verzet kunnen worden ontvangen.
4.2. Het onderhavige geschil betreft een verzet tegen een dwangbevel wegens invordering van kosten van bestuursdwang. Niet in geschil is dat de bestuursdwangaanzegging onherroepelijk is. Met de Gemeente Woudenberg is de rechtbank van oordeel dat, gelet op het – door de Gemeente Woudenberg ingeroepen – beginsel van de formele rechtskracht, in deze procedure moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de bestuursdwangaanzegging, zowel voor wat betreft de inhoud als de wijze van totstandkoming daarvan. Om die reden is voor een inhoudelijke beoordeling van de bestuurs¬dwang¬aanzegging in de onderhavige procedure geen plaats. Nu tussen partijen niet ter discussie staat dat de door de Gemeente Woudenberg gestelde overtredingen hebben plaatsgevonden, ligt thans uitsluitend ter beoordeling voor of de Gemeente Woudenberg in redelijkheid kon bepalen dat de desbetreffende dwangsommen verbeurd waren.
4.3. Met de stellingen van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] dat de omwonenden beroep hadden ingesteld tegen het besluit van 7 december 2004 en dat de Gemeente Woudenberg dit besluit bij besluit van 24 januari 2008 heeft aangepast, komen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] inhoudelijk op tegen het dwangsombesluit en het besluit van 7 december 2004. Gezien het onder ?4.2 overwogene is er in de onderhavige procedure echter geen ruimte voor beoordeling van die bezwaren van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2].
4.4. Met betrekking tot de stelling van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] dat de door de Gemeente Woudenberg gestelde voorwaarden onuitvoerbaar waren, overweegt de rechtbank als volgt.
Door [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] zijn brieven overgelegd van Arbori Arnhem beëdigd taxateur van bomen (hierna: Arbori) van 21 november 2007 en van Copijn Boomspecialisten (hierna: Copijn) van 8 januari 2008. Deze laatste brief is abusievelijk gedateerd op 8 januari 2007. Arbori schrijft in haar brief onder meer:
“Aan de eigenaars van het perceel [adres] is door de gemeente Woudenberg een herplantplicht opgelegd die inhoudt dat in de achtertuin van de woning een gewone beuk of een treurbeuk geplaatst dient te worden. De beuk dient een stamdiameter van 40 centimeter te hebben en een kroondiameter van 7 meter. Bij het bezichtigen van de locatie vertelde de heer [eiser sub 1] mij dat zij een gewone beuk met een stamdiameter van 40 centimeter, een kroondiameter van 7 meter en een hoogte van 20 meter kunnen kopen. Een dergelijke boom is ongeveer veertig jaar oud.
Hoewel het technisch mogelijk is een dergelijke boom te plaatsen vergt dat een grondige voorbereiding. De betreffende boom moet gekweekt zijn met het oog op herplanting. Dat betekent dat de boom al minstens vijf keer in zijn bestaan verplant moet zijn teneinde een voldoende compacte kluit te realiseren.
De boom zal bovendien (ondergronds of bovengronds) verankerd moeten worden om omwaaien te voorkomen. Ook bij een grondige voorbereiding is het afwachten of de boom een dergelijke verplaatsing zal overleven. Ik heb overigens nog niet eerder meegemaakt dat een herplantplicht van een boom van deze omvang wordt opgelegd.
Een beuk groeit gemiddeld ca. 60 cm. per jaar in hoogte en ca. 60 cm. per jaar in breedte. Te verwachten valt dat de beuk – indien hij ter plekke goed aanslaat – over ongeveer twintig jaar een hoogte van 30 meter zal bereiken met een kroondiameter van meer dan 20 meter. Een beuk kan bovendien niet goed gesnoeid worden (anders dan het verwijderen van dood en afstervend hout) omdat een beuk, door de dunne bast, erg gevoelig is voor zonnebrand. Gelet op de grootte en het ontbreken van de mogelijkheid de boom te snoeien hebben beuken veel ruimte nodig. Zij zijn dan ook meestal, als solitair, te vinden in plantsoenen of op landgoederen en buitenplaatsen. Ook worden zij veel aangeplant in een laanverband langs Provinciale wegen. De beoogde locatie is niet geschikt voor het plaatsen van een volwassen beuk.”
Copijn heeft in haar brief onder meer geschreven:
“Arbori noemt onder andere dat een herplantplicht van een boom van deze omvang zelden wordt opgelegd. Dit was dan ook een van uw vragen: is transport en levering van een boom met een stamdiameter van 40 cm of meer en een kroondiameter van minimaal 7 meter reëel en haalbaar, en wat is dan de levensverwachting van deze boom?
Ik zal naar aanleiding van de toegezonden stukken en uw vragen e.e.a. toelichten:
• Herplant met deze maat komt inderdaad zelden voor. Hiervoor zijn er meerdere redenen. De eerste is transporttechnisch. (…)
• Elke goed voorbereide boom van een kwaliteitskwekerij zal aanslaan (levensvatbaar zijn) wanneer er een goede groeiplaats wordt ingericht (standaard met bodemverbetering, ondergrondse beluchting, een voorziening voor het toedienen van water en nazorg in de eerste twee seizoenen na aanplant). De rol van de nazorg wordt meestal onderschat, en als bomen vooral in het eerste jaar geen begeleiding hebben is er kans op inboet als gevolg van verdroging. Op de kwekerij worden bomen van deze omvang 5 tot 7 keer verplant om een compacte en goede kluit te ontwikkelen. Soms hebben kwekers ook nog zwaardere maten staan, en eventueel is ook een beuk met 40 cm stamdiameter (maat 120/130) ergens leverbaar. In dit geval is het echter zeer waarschijnlijk dat het om doorgegroeide bomen gaat die op de kwekerij al langere tijd niet meer zijn verplant of voorbereid.
• Een beuk met een stamdiameter van minimaal 40 cm oftewel een plantmaat 120/130 valt buiten de gangbare assortimenten van grotere kwaliteitskwekers. Ik sluit niet uit dat er kwekers zijn waar zo’n boom staat, maar van verschillende leveranciers heb ik op aanvraag te horen gekregen dat deze maat bij hen niet beschikbaar is. Aanschaf van een boom die aan alle eisen voldoet en die goed voorbereid is op verplanting zal naar verwachting moeilijk zo niet onmogelijk zijn. Als boombedrijf zouden wij zeker geen aanslaggarantie op een boom geven waarvan wij niet zeker weten dat deze goed is voorbereid. De voorbereiding op de kwekerij (kluit en kroon in verhouding) kan in een dergelijk geval 1-2 jaren in beslag nemen.
• Als een boom met een zware maat geëist wordt biedt verplanting vaak nog een mogelijkheid. Wij hebben een speciale machine waarmee we bomen tot ca. 70 cm stamdiameter kunnen verplanten. In dit geval is echter een voorbereiding van minimaal 1 en vaak 2 jaar noodzakelijk. Tevens moet er een geschikte boom in de buurt staan die via de openbare weg naar de gewenste locatie getransporteerd kan worden. Bij een herplantplicht zoals in u geval komt het zelden voor dat er vlakbij (binnen de gemeente, geen obstakels zoals bruggen of bovenleidingen op de transportroute e.d.) een dergelijke boom beschikbaar is.”
4.5. Uit de hiervoor geciteerde brieven volgt dat het niet eenvoudig, zo niet onmogelijk is een boom te vinden die aan de door de Gemeente Woudenberg gestelde eisen voldoet. Voorts blijkt uit de brief van Copijn dat – zo een dergelijke boom al gevonden zou worden – de voorbereiding voor het herplanten van een dergelijke boom één à twee jaar vergt. De Gemeente Woudenberg heeft dit niet betwist, zodat de rechtbank van de juistheid hiervan uitgaat.
4.6. In de last onder dwangsom van 18 juli 2006 is opgenomen dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] de strijdigheid met de kapvergunning dienden op te heffen voor 1 december 2006, derhalve binnen 4½ maand na het geven van de last onder dwangsom. De door de gemeente gevorderde dwangsommen hebben betrekking op de maanden december 2006, maart 2007 en april 2007. Gezien het feit dat alleen al de voorbereiding voor het herplanten van een boom als geëist door de Gemeente Woudenberg één à twee jaar duurt, moet vastgesteld worden dat het voor [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] onmogelijk was binnen de door de Gemeente Woudenberg gestelde termijn te voldoen aan de opgelegde herplantplicht. Ook was het niet mogelijk vóór mei 2007 (de laatste maand waarop de dwangsommen betrekking hebben) aan de herplantplicht te voldoen. De rechtbank is van oordeel dat de Gemeente Woudenberg onder deze omstandigheden in redelijkheid niet van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] kan verlangen dat zij de opgelegde dwangsommen voldoen.
4.7. Uit de motivering van de vorderingen van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] en hun toelichting hierop ter zitting, begrijpt de rechtbank dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] bedoelen dat hun verzet gegrond wordt verklaard en het dwangsombesluit buiten werking wordt gesteld. Uit het verweer van de Gemeente Woudenberg begrijpt de rechtbank dat zij de vorderingen ook aldus heeft opgevat. De rechtbank zal de vorderingen van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] daarom op die wijze begrijpen en toewijzen.
4.8. De Gemeente Woudenberg zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 84,31
- vast recht 251,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.239,31
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart het verzet gegrond,
5.2. stelt het dwangbevel van 15 mei 2007 (betekend op 24 mei 2007) buiten werking,
5.3. veroordeelt Gemeente Woudenberg in de proceskosten, aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] tot op heden begroot op EUR 1.239,31,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Wagenaar en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2008.