ECLI:NL:RBUTR:2009:4469

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

214880 / HA ZA 06-157418 februari 2009

Sector handels- en familierecht

zaaknummer / rolnummer: 214880 / HA ZA 06-1574

Vonnis van 18 februari 2009

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. J.M. van Noort,

tegen

de naamloze vennootschap

LEVOB BANK N.V.,

gevestigd te Leusden,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M. Ris.

Partijen zullen hierna [eiser] en Levob genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 23 januari 2008;
de akte na tussenvonnis van [eiser] , met een productie;
de antwoordakte na tussenvonnis van Levob met producties;
de bij brief van 25 september 2008 aan de zijde van [eiser] in het geding gebrachte stukken;
het proces-verbaal van comparitie van 9 oktober 2008.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

in conventie

2.1.

Bij voormeld vonnis, dat bij de verdere beoordeling als uitgangspunt dient, heeft de rechtbank geoordeeld dat de gevorderde verklaringen voor recht, voor zover deze betrekking hebben op de door [eiser] gestelde nietigheid dan wel vernietiging van de overeenkoms-ten, op geen van de door hem genoemde gronden toewijsbaar zijn. De verklaringen voor recht, dat de met Levob gesloten overeenkomsten nimmer zijn aangevangen of tot stand zijn gekomen dan wel dat deze zijn ontbonden wegens wanprestatie, zijn evenmin toewijsbaar gebleken. Ook de gevorderde medewerking aan de ongedaanmaking van de BKR-registratie van [eiser] zal worden afgewezen.

2.2.

De rechtbank heeft, met betrekking tot een van de onderdelen van het meer subsidiair gevorderde, geoordeeld dat Levob de op haar rustende zorgplicht heeft verzaakt, hetgeen kwalificeert als een onrechtmatige daad, en dat zij gehouden is de hierdoor voor [eiser] ontstane schade te vergoeden. Deze schade bestaat uit de door [eiser] betaalde rente, waarop in mindering strekt een door hem gedane storting van fl. 8.550,00, genoten dividend en genoten fiscaal voordeel. [eiser] is in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over deze punten. Levob heeft hierop mogen reageren.

2.3.

De rechtbank heeft geconstateerd dat zij ten onrechte niet heeft geoordeeld over het, zij het summier, door Levob gedane beroep op het bepaalde in artikel 6:101 BW. De rechtbank overweegt hierover, aanvullend op hetgeen zij in het tussenvonnis heeft overwogen, het volgende.

2.4.

Levob heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat een billijkheidscorrectie dient te worden toegepast ex artikel 6:101 BW. Zij heeft daartoe gesteld dat [eiser] de overeenkomst doelbewust is aangegaan, terwijl hij bekend was met de daaruit voortvloeiende verplichtingen, de kenmerken en risico’s daarvan en met zijn eigen financiële positie.

2.5.

Deze rechtbank heeft in andere aandelenleasezaken waarin zij vonnis heeft gewezen, reeds diverse keren aanleiding gezien om met toepassing van artikel 6:101 BW de schade over partijen te verdelen in evenredigheid met de mate waaraan de desbetreffende partij heeft bijgedragen tot de schade, indien de schade mede het gevolg was van omstandigheden die aan de deelnemer konden worden toegerekend. De rechtbank heeft bij deze beslissingen steeds van belang geacht dat de deelnemer er bij oplettende bestudering van het informatiemateriaal niet zonder meer ervan uit had mogen gaan dat het aandelenleaseproduct als een spaarproduct (of een risicoloos beleggingsproduct) kon worden gezien en dat hij/zij, bij twijfel, zich nader had dienen te informeren.
De rechtbank zal bij de beoordeling de eigen schuld die [eiser] heeft aan het ontstaan van zijn schade door geen nader onderzoek naar het product in te stellen alvorens de overeenkomst te sluiten, afzetten tegen de zorgplicht die op Levob rustte. Bij die beoordeling wordt vooropgesteld dat een financiële instelling als Levob zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige - die breed in de markt zijn gezet om ook de onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in uiterst koersgevoelige producten - beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen en dat Levob hiermee bij het sluiten van de overeenkomst rekening dient te houden.

2.6.

Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat als uitgangspunt geldt dat de schade die een deelnemer als gevolg van de schending van de zorgplicht door Levob heeft geleden, voor een groter deel voor rekening dient te komen van Levob dan voor rekening van de deelnemer. Concreet betekent dit dat in beginsel 60% van de schade voor rekening van Levob blijft.

2.7.

Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken indien de specifieke omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Omstandigheden die daartoe van belang kunnen zijn, betreffen bijvoorbeeld:

de omvang van de risico’s die de deelnemer heeft genomen;
de leeftijd van de deelnemer bij het sluiten van de overeenkomst;
de vermogens- en inkomenspositie van de deelnemer;
de opleiding en/of (beleggings)ervaring van de deelnemer;
de informatie die de deelnemer in het concrete geval over het product heeft ontvangen;
de rol van een eventuele tussenpersoon.

Deze omstandigheden zullen door de rechtbank, in onderlinge samenhang bezien en voor zover door partijen belicht, in ieder concreet geval worden gewogen.

2.8.

Het ligt in beginsel op de weg van partijen om dergelijke omstandigheden aan te voeren en daarbij aan te geven welke consequentie deze omstandigheden naar hun mening moeten hebben voor de verdeling van de schade. Uit het dossier en de mededelingen van [eiser] ter gelegenheid van de comparitie van partijen gehouden op 31 januari 2007 zijn de rechtbank de volgende omstandigheden gebleken:

- [eiser] was ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten werkzaam als psychiater en verdiende fl. 250.000,00 bruto per jaar.

- [eiser] was destijds 56 jaar oud en gehuwd.

- [eiser] had een aantal schulden waaronder twee privé-schulden van een ton.

- [eiser] had eveneens overeenkomsten lopen bij Defam en Legiolease. Met

betrekking tot deze overeenkomsten was eveneens sprake van een restschuld.

- Met de opbrengsten van de overeenkomst wilde [eiser] de [...] , waarvan hij en zijn echtgenote eigenaar zijn, tot park uitbreiden en daartoe extra grond kopen.

- Tijdens de comparitie van partijen heeft [eiser] aangegeven dat hij de rendementen die de tussenpersoon hem als voorbeeld had laten zien, rendementen van 10 á 12%, wel met een korreltje zout had genomen en dat hij had bedacht dat dit ook wel eens 5% zou kunnen zijn.

2.9.

[eiser] is te beschouwen als hoog opgeleid. Gezien zijn leeftijd en werkervaring moet hij bovendien geacht worden de nodige levenservaring te hebben opgedaan. De rechtbank ziet hierin aanleiding de eigen verantwoordelijkheid die op iedere deelnemer van de Hefboomovereenkomsten rust om de ontvangen informatie zorgvuldig te lezen en om navraag te doen naar de aard en strekking van het product en meer in het bijzonder de risico’s en het rendement ervan, bij [eiser] zwaarder te wegen dan gemiddeld. De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat [eiser] , hoewel hij wel privé-schulden had, een hoog inkomen genoot en dat hij zich realiseerde dat de voorgespiegelde rendementen lager uit zouden kunnen vallen. Daarnaast had hij eerder al overeenkomsten met betrekking tot andere aandelenleaseproducten gesloten. Gezien deze omstandigheden acht de rechtbank een verdeling van de schade waarbij 50% voor rekening van [eiser] blijft, redelijk.

Schade

2.10.

In navolging van hetgeen de rechtbank onder 4.34 van haar tussenvonnis en 2.2. van dit vonnis heeft geoordeeld, overweegt zij ten aanzien van de schade thans het volgende.

2.11.

Tijdens de na de aktewisseling gehouden comparitie van partijen is [eiser] nog in de gelegenheid gesteld zogenaamde biljetten van proces van de Belastingdienst over te leggen, aan de hand waarvan het fiscale voordeel dat genoten is over de jaren 1998, 1999 en 2000 is te berekenen. Van deze gelegenheid heeft [eiser] geen gebruik gemaakt.

2.12.

Tijdens de comparitie van partijen is voorts gebleken dat partijen enkel nog twisten over het totaalbedrag van de door [eiser] betaalde rente alsook over de hoogte van het door hem genoten fiscale voordeel. Met betrekking tot het bedrag van de verkoop van aandelen, EUR 3.879,82 (fl. 8.550,00), en het ontvangen dividend, EUR 16.416,00 netto, bestaat geen geschil (meer).

2.13.

Met betrekking tot de betaalde rente overweegt de rechtbank dat het in beginsel op de weg van [eiser] ligt om de schade waarvan hij vergoeding verlangt deugdelijk te onderbouwen.

De rechtbank leidt uit de door beide partijen verstrekte overzichten af dat de bedragen die partijen noemen over de jaren 1998 tot en met juni 2005 (nagenoeg) gelijk zijn, zodat de rechtbank van de juistheid hiervan zal uitgaan.

[eiser] is op enig moment gestopt met het betalen van de rente en Levob heeft de overeenkomsten dientengevolge op 27 maart 2006 beëindigd. Uit het door [eiser] verstrekte overzicht blijkt niet tot welk moment is betaald. Uit het door Levob verstrekte overzicht volgt dat [eiser] op 1 juni 2005 voor het laatst heeft betaald. In dat licht had het op de weg van [eiser] gelegen om aan te tonen dat ook nadien door hem daadwerkelijk rente is betaald. Bij gebreke daarvan gaat de rechtbank uit van het door Levob opgegeven totaal ad EUR 89.424,26.

2.14.

Met betrekking tot het genoten fiscale voordeel gaat de rechtbank uit van het bedrag dat volgt uit de door [eiser] overgelegde brief met bijlagen van 23 april 2008, afkomstig van diens accountant. De bij die berekening betrokken bedragen komen overeen met de in de betreffende jaren betaalde rente en ontvangen dividenden. Ter comparitie heeft Levob betoogd dat niet duidelijk is of de door de accountant gedane opgave ook is gevolgd. Nu zij de berekeningswijze op zich niet heeft betwist en ook fictief fiscaal voordeel wordt meegewogen, zal de rechtbank uitgaan van het door de accountant genoemde bedrag, te weten EUR 12.049,00.

2.15.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevorderde schadevergoeding met betrekking tot de betaalde rente toewijsbaar is als volgt:

Betaalde rente: EUR 89.424,26

Minus: storting in verband met verkoop aandelen - EUR 3.879,82

(fictief) genoten fiscaal voordeel - EUR 12.049,00 Voordeel i.v.m. ontvangen dividend - EUR 16.416,00 -----------

Schade deelnemer EUR 57.079,44

Minus: eigen schuld (50%) - EUR 28.539,72

-----------

Toewijsbaar deel schade deelnemer: EUR 28.539,72

2.16.

De wettelijke rente is niet toewijsbaar op de wijze zoals deze is gevorderd. Daarbij is immers geen rekening gehouden met de voordelen (bestaande uit ontvangen dividend en genoten fiscaal voordeel) die de overeenkomst gedurende de looptijd daarvan voor de deelnemer heeft gehad. Nu [eiser] niet heeft gesteld op welke data hij de rentetermijnen heeft betaald, de dividenden heeft ontvangen en het fiscaal voordeel heeft genoten, is toewijzing van de wettelijke rente op een concrete wijze niet mogelijk. De verschuldigde wettelijke rente zal deze door de rechtbank dan ook overeenkomstig artikel 6:97 BW worden begroot, en wel door het percentage te bepalen van het toewijsbare bedrag aan rentetermijnen (EUR 28.539,72) ten opzichte van het totaal betaalde bedrag aan rentetermijnen (EUR 89.424,26), en dit percentage toe te passen op de rentetermijnen waarover de wettelijke rente verschuldigd is. In het onderhavige geval betekent dit dat de wettelijke rente zal worden toegewezen over 32% van de onderliggende betaalde rentetermijnen vanaf het moment van de betaling van deze rentetermijnen door [eiser] tot de dag van voldoening.

2.17.

Levob zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiser] op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding EUR 84,87

- vast recht EUR 248,00

- salaris advocaat EUR
3.129,00(3,5 punten × tarief EUR 894,00)

Totaal EUR 3.461,87

in reconventie

2.18.

Bij voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank reeds overwogen dat de vordering van Levob tot betaling van de restschuld zal worden afgewezen.

2.19.

Levob zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- salaris advocaat EUR
447,00(1,0 punt × factor 0,5 × tarief EUR 894,00)

Totaal EUR 447,00

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

veroordeelt Levob om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 28.539,72 (achtentwintig duizendvijfhonderdnegenendertig euro en tweeënzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over 32% van de onderliggende betaalde rentetermijnen vanaf het moment van de betaling van deze rentetermijnen door [eiser] tot de dag van voldoening,

3.2.

veroordeelt Levob in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 3.461,87,

3.3.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.4.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

3.5.

wijst de vorderingen af,

3.6.

veroordeelt Levob in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 447,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2009.

w.g. griffier w.g. rechterETR