Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 243314 / HA ZA 08-231
Vonnis van 14 januari 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CENTRIC IT SOLUTIONS B.V.,
gevestigd te Gouda,
eiseres,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk,
tegen
1. de coöperatie
VERENIGING WIGO4IT IN COÖPERATIEF VERBAND MET UITSLUITING VAN AANSPRAKELIJKHEID U.A.,
gevestigd te Utrecht,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DEN HAAG,
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagden,
advocaat mr. G. Verberne.
Eiseres zal hierna Centric worden genoemd. Gedaagden zullen hierna indien gezamenlijk bedoeld worden aangeduid als Wigo4it c.s. en afzonderlijk onderscheidenlijk als Wigo4it, Gemeente Utrecht, Gemeente Rotterdam, Gemeente Amsterdam en Gemeente Den Haag.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 april 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 3 oktober 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Centric heeft via een aanbestedingsprocedure op 28 september 1998 van de Gemeente Rotterdam de opdracht gekregen voor het verzorgen van de automatisering van de Dienst Sociale Zaken in die gemeente. De opdracht had een looptijd van 10 jaar en is per 28 september 2008 van rechtswege geëindigd.
2.2. Op 7 september 2007 hebben de (sociale diensten van de) zogenoemde “G4”, namelijk de gemeenten Amsterdam, Rotterdam, Den Haag en Utrecht (deze gemeenten hierna ook aan te duiden als: G4), Wigo4it opgericht. De statuten en de daarbij behorende considerans van Wigo4it luiden, voorzover hier van belang:
“CONSIDERANS
De Oprichters, overwegende dat:
- zij uitvoering geven aan beleid en regelgeving op het brede werkgebied van werk, inkomen, zorg en inburgering, en zij in dat kader als missie hebben de maatschappelijke participatie van burgers te bevorderen, waarbij ‘werk’ boven ‘inkomen’ gaat;
(…)
- zij een strategische samenwerking wensen aan te gaan, onder andere om de gewenste ict-ondersteuning en innovatie in brede zin in gezamenlijkheid aan te vatten;
(…)
- zij een overheidscoöperatie wensen op te richten, die zij als een eigen instrument en middel zien en die zij wensen te (be)sturen als ware het een eigen dienst,
verklaren bij deze een overheidscoöperatie op te richten en daarvoor de navolgende statuten vast te stellen:
(…)
Begripsbepalingen
Artikel 1
1. In deze statuten wordt verstaan onder:
(…)
b. “algemene deelnemersvergadering”: het orgaan dat wordt gevormd door de deelnemende gemeenten, te weten het hoogste orgaan;
(…)
Doel
Artikel 3
1. De overheidscoöperatie stelt zich ten doel het voorzien in de stoffelijke behoeften van de deelnemende gemeenten opdat de dienstverlening aan burgers (…) continu kan verbeteren (…).
De overheidscoöperatie tracht dit te doen door middel van het (doen) sluiten van overeenkomsten ter zake van het onder meer (doen) ontwikkelen en verrichten van administratieve en informatietechnologische ondersteuning aan de deelnemende gemeenten. (…).
Middelen
Artikel 4
1. De middelen van de overheidscoöperatie worden gevormd door:
a. jaarlijkse contributies;
b. bijzondere heffingen/incidentele omslagen;
c. vergoedingen voor bewezen diensten;
d. subsidies;
e. alle andere inkomsten
2. Iedere deelnemende gemeente is bij toetreding jaarlijks een contributiebedrag verschuldigd.
(…)
Organen
Artikel 5
De overheidscoöperatie kent de volgende organen:
a. het bestuur;
b. de algemene deelnemersvergadering.
De algemene deelnemersvergadering is het hoogste orgaan van de
overheidscoöperatie.
(…)
Bestuur; taak en bevoegdheden
Artikel 10
(…)
2. Het bestuur is slechts met voorafgaande goedkeuring van de algemene deelnemersvergadering bevoegd te besluiten tot het aangaan van overeenkomsten tot het verkrijgen, vervreemden of bezwaren van registergoederen (…).
(…).”
2.3. Nog voor de officiële oprichting heeft Wigo4it, via een zogenoemde
marktconsultatie, informatie ingewonnen van de op de betreffende markt opererende bedrijven over hun visie op het gebied van de ICT-functionaliteit van de sociale diensten van de “G4”.
2.4. Op grond van die marktconsultatie en op grond van externe audits is door Wigo4it besloten om bij de vernieuwing van de ICT waar mogelijk bestaande systemen, zoals het door de Gemeente Den Haag gehanteerde systeem “Socrates II” (hierna: Socrates II) en de door de Gemeente Amsterdam gebruikte reïntegratie-applicatie “RAAK” (hierna: Raak) te hergebruiken als “bouwstenen voor een verdere doorontwikkeling van de ICT-functionaliteit”.
2.5. De Gemeente Den Haag en de Gemeente Amsterdam hebben vervolgens Socrates II en Raak ingebracht in Wigo4it en aan laatstgenoemde een eeuwigdurend gebruiksrecht verleend.
2.6. Op de website van Wigo4it staan of hebben onder meer de volgende passages gestaan:
met betrekking tot Socrates II:
“(…). Wigo4it heeft in het najaar van 2006 onderzocht of het Haagse programma aansluit bij de behoeften van de G4.De uitkomst was positief, dus is besloten Socrates II (…) ook in de overige drie steden in te gaan voeren. Rotterdam bijt het spits af met een pilot op een van de vestigingen: Socrates moet in september 2008 op alle Rotterdamse vestigingen draaien. Daarna volgen Utrecht en Amsterdam. Wigo4it coördineert de implementatie van Socrates in de G4”
met betrekking tot Raak:
“De Amsterdamse DWI heeft de voorbije jaren goede ervaringen opgedaan met het Banenmarkt Volg Systeem (BVS), dat weer gebaseerd is op het M2000-systeem.
(…). De diensten in Rotterdam en Utrecht hebben de voordelen van BVS/M2000 op
waarde geschat en in het najaar besloten het systeem te implementeren. BVS/M2000 gaat
verder onder de naam RAAK (Reïntegratie, Activering, Afspraken en Klantmanagement).
Dit is de eerste stap op weg naar standaardisatie van applicaties binnen de G4”.
3. Het geschil
3.1. Centric vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd Wigo4it c.s. - steeds op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gebieden alle activiteiten met betrekking tot Socrates II en Raak te staken en gestaakt te houden, en te verbieden maatregelen te nemen die in het algemeen en ten aanzien van Socrates II en Raak in het bijzonder de werking van het Europese aanbestedingsrecht zouden kunnen frustreren. Voorts: wederom op straffe van verbeurte van een dwangsom Wigo4it c.s. te gebieden om, indien zij een nieuw ICT-systeem wensen aan te schaffen, deze te verkrijgen door middel van een aanbestedingsprocedure die voldoet aan de Europese richtlijn 2004/18 en het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (16 juli 2005, hierna: Bao), althans aan algemene regels van aanbestedingsrecht. Een en ander met veroordeling van Wigo4it c.s. in de kosten van dit geding.
3.2. Kort gezegd legt Centric aan een en ander ten grondslag dat het de gemeenten Den Haag, Rotterdam, Amsterdam en Utrecht niet vrij staat om zonder aanbestedingsprocedure een ICT-systeem te betrekken respectievelijk te vergeven, zoals met Socrates II en Raak gebeurt, omdat de marktwerking en de concurrentie op die wijze ten onrechte buiten spel worden gezet.
3.3. Wigo4it c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De centrale vraag die partijen verdeeld houdt is of hier sprake is van zogenoemde “inbesteding”. Meer in het bijzonder is aan de orde of sprake is van de uit het arrest “Teckal” (HvJ EG 18 november 1999, zaak C-107/98, hierna: de zaak Teckal) volgende vrijstelling van de aanbestedingsplicht ingeval van een overeenkomst met een van de aanbestedende dienst te onderscheiden (rechts)persoon waarop de voornoemde dienst toezicht uitoefent zoals op de eigen diensten, èn deze (rechts)persoon het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de voornoemde dienst en eventuele andere aanbestedende diensten die hem beheersen. Deze zogenoemde Teckal-doctrine laat zich uitsplitsen in een toezichtcriterium en een werkzaamhedencriterium; criteria die in latere jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG nader zijn uitgewerkt.
4.2. Met betrekking tot het toezichtcriterium stelt Wigo4it c.s. dat de deelnemende gemeenten aan Wigo4it een doorslaggevende invloed hebben op zowel de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van laatstgenoemde, het “juridisch afgescheiden lichaam”. Wigo4it c.s. wijst er voorts op dat er geen private onderneming deelneemt in het kapitaal van Wigo4it en dat er geen sprake is van het opereren als marktgerichte onderneming waardoor afbreuk zou kunnen worden gedaan aan het toezicht van de aanbestedende diensten.
4.3. Met betrekking tot het werkzaamhedencriterium wijst Wigo4it c.s. er op dat Wigo4it zich niet ten doel stelt om werkzaamheden voor anderen dan de controlerende G4 te verrichten. Aldus wordt de in de jurisprudentie genoemde eis dat werkzaamheden voor niet-controlerende entiteiten marginaal moeten zijn en in ieder geval minder dan 10% van het totaal moeten bedragen, ruimschoots gehaald, zo stelt Wigo4it c.s.
4.4. Centric heeft op zichzelf niet betwist dat in het onderhavige geval aan de voorwaarden voor de kwalificatie inbesteding, voorzover die betrekking hebben op het toezicht- en het werkzaamhedencriterium (als nader uitgewerkt onder 4.2 en 4.3.), is voldaan. Overigens is ook niet van het tegendeel gebleken. Volgens Centric is er niettemin geen sprake van inbesteding, omdat er geen nieuwe opdrachten aan Wigo4it zijn of worden verstrekt. Het gaat uitsluitend om het afnemen van bestaande (via aanbesteding eerder van derden verkregen) ICT-systemen door middel van een entiteit die mede is opgericht om het aanbestedingsrecht te omzeilen. Wigo4it fungeert slechts als doorgeefluik, aldus Centric.
4.5. De door Centric geformuleerde eis van nieuwe opdrachten volgt niet rechtstreeks uit de Teckal-doctrine en de daarop gevolgde jurisprudentie, althans dit wordt door Centric tegenover de betwisting door Wigo4it c.s. niet gesteld en is ook overigens niet gebleken. Centric maakt echter ook niet op een andere manier voldoende duidelijk waarom Wigo4it kennelijk, in het kader van een geldige inbesteding, wel een zelf ontwikkeld ICT-systeem aan de gemeenten zou mogen verstrekken, maar niet een reeds bestaand en aan haar om niet overgedragen ICT-systeem. Uit de stellingen van Centric valt af te leiden dat haar bezwaren vooral gebaseerd zijn op de stelling dat aldus een mogelijkheid wordt geschapen om aanbieders van ICT-systemen “buiten spel” te zetten. Het zou via een entiteit als Wigo4it voor een aanbestedende dienst mogelijk zijn om een aanbestedingsprocedure te starten, een ICT-systeem aan te schaffen en vervolgens ter beschikking te stellen aan andere aanbestedende diensten, terwijl daar ten tijde van de oorspronkelijke aanbesteding niet in was voorzien, zo brengt Centric in dit kader naar voren. In hoeverre aldus in concrete zin sprake is van overtreding en/of ongeoorloofde omzeiling van aanbestedingsregels, wordt door Centric echter niet, althans onvoldoende onderbouwd. Anders dan zij ook ter comparitie naar voren heeft gebracht, lijkt bovendien de angst dat de markt voor dit soort systemen met de komst van een organisatie als Wigo4it zal verdwijnen, niet reëel. Het gaat in het onderhavige geval immers om bestaande systemen die volledig eigendom zijn van de verstrekkende gemeenten. Nieuwe systemen zullen, zoals Wigo4it c.s. onbetwist heeft aangevoerd, steeds volgens de geldige regels worden aanbesteed. Overdrachten daarvan binnen een entiteit als Wigo4it zullen vervolgens alleen mogelijk zijn indien de contractuele relatie tussen de oorspronkelijk verkrijgende aanbestedende dienst en de opdrachtnemende ICT-bouwer zich daar niet (meer) tegen verzet.
4.6. De conclusie moet zijn dat sprake is van een geoorloofd geval van inbesteding. De vraag of sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel, behoeft geen beantwoording. De vorderingen van Centric zijn niet toewijsbaar.
4.7. Als de in het ongelijk gestelde partij dient Centric te worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst het gevorderde af,
5.2. veroordeelt Centric in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Wigo4it c.s. begroot op € 1.155,-,
5.3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Thomas en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2009.