Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 233678 / HA ZA 07-1317
Vonnis van 21 januari 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap naar Belgisch recht
FALARA B.V.B.A.,
gevestigd te Duffel (België),
eiseres,
advocaat mr. J.M. van Noort,
tegen
de naamloze vennootschap
A.B.C. BEHEER NV,
gevestigd te Turnhout (België),
gedaagde,
advocaat mr. E.H. de Jonge-Wiemans.
Partijen zullen hierna Falara en ABC Beheer genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 juli 2008
- het proces-verbaal van de op 15 oktober 2008 gehouden comparitie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. De enkelvoudige kamer heeft de zaak verwezen naar de meervoudige kamer.
2. De feiten
2.1. Directeur/grootaandeelhouder van Falara (voorheen [A] Beheer B.V.) is [A]. Directeur/grootaandeelhouder van ABC Beheer (voorheen Thor Thorax B.V.) is [B]. [B] was tot 21 december 1999 enig aandeelhouder van Graphic Promotions B.V. (hierna: Graphic Promotions). [A] is vanaf 1990 in dienst van Graphic Promotions en sinds 1995 belast met de dagelijkse leiding, terwijl [B] vanaf die tijd steeds meer afstand nam van de dagelijkse gang van zaken. De bedrijfsresultaten namen onder de dagelijkse leiding van [A] aanzienlijk toe. [B] wilde [A] aan het bedrijf binden en was bereid hiervoor 50% van zijn aandelen in Graphic Promotions aan [A] over te dragen Vanaf 21 december 1999 werden de aandelen in Graphic Promotions (inmiddels Graphic Holding B.V.) gehouden door Falara en ABC Beheer, ieder voor 50%. Graphic Holding B.V. (hierna: Graphic Holding) houdt thans alle aandelen in Graphic Promotions. Vanaf 1 januari 2004 is Falara enig bestuurder van Graphic Promotions.
2.2. Thor Thorax B.V. en [A] Beheer B.V. hebben op 1 juni 1999 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst bevat de volgende aanbiedingsregeling in het geval [A] zou besluiten zijn functie neer te leggen.
"C. Aanbiedingsplicht
(…) Indien de heer [A] besluit om, zonder de wil en instemming van de mede aandeelhouder, zijn functie als directeur van Graphic Promotions B.V. neer te leggen, krijgt [A] Beheer B.V. de verplichting om zijn aandelen in Graphic Promotions B.V. aan te bieden aan Thor Thorax B.V. Het neerleggen van de functie wordt hier gedefinieerd als structureel minder dan 32 uren per week inzetbaar zijn voor Graphic Promotions B.V.
Afhankelijk van het tijdstip van het neerleggen van de functie door de heer [A] wordt de aanbiedingsprijs voor [A] Beheer B.V. bepaald. Indien de heer [A] tussen nu en 31 december 2004 zijn functie neerlegt moet [A] Beheer B.V. de aandelen aanbieden voor
ƒ 150.000,- aan Thor Thorax B.V. of indien de marktwaarde op dat moment lager is tegen deze lagere marktwaarde. Na 31 december 2004 wordt de aanbiedingsprijs ƒ 300.000,-- of indien de marktwaarde op dat moment lager is tegen deze lagere marktwaarde. Aanbieder is niet bevoegd om zijn aanbieding in te trekken."
2.3. De facto trok [B] na ondertekening van de overeenkomst zich volledig terug uit de dagelijkse bedrijfsvoering van Graphic Promotions, maar wilde tot zijn 65e jaar verzekerd zijn van een inkomen uit het Graphic Promotions. Op 4 januari 2008 is [B] 65 jaar geworden. In de overeenkomst is in dit verband onder meer opgenomen:
"E Beloning en winstuitkering
Thor Thorax B.V. ontvangt jaarlijks tot het 65e levensjaar van de heer [B] een management fee van Graphic Promotions B.V. dat overeenkomt met de fee die hij in 1999 krijgt. (…)"
2.4. In verband met de overdracht van de aandelen in Graphic Holding door [A] Beheer B.V. aan Falara ondertekenen [B] en [A] op 8 juni 2004 een brief waarin de voorwaarden voor het geven door [B] voor deze toestemming zijn opgesomd. Bij die gelegenheid wordt een aantal zaken uit dan wel naar aanleiding van de overeenkomst met zoveel woorden benadrukt dan wel bekrachtigd. Geen van deze onderwerpen heeft betrekking op of staat in verband met de waardering van de aandelen nadat [B] de 65e jarige leeftijd heeft bereikt.
2.5. Op 15 december 2004 ondertekenen Falara en ABC Beheer de "Herbevestiging en precisering van aandeelhoudersovereenkomst" (hierna: de overeenkomst uit 2004). Voor zover relevant is hierin opgenomen:
"c. Partijen wensen hierbij de aandeelhoudersovereenkomst (dit is de overeenkomst, toevoeging rechtbank) te herbevestigen (…)
d. (…) Alle data die in de oorspronkelijke overeenkomst vermeld zijn en bepaalde gevolgen hebben, blijven gewoon gelden.
e. Voorts geldt de herbevestiging enkel in de mate dat niet van deze verbintenissen expliciet wordt afgeweken met de hiernavolgende clausules. "
De overeenkomst uit 2004 bevat geen bepalingen die in verband staan met de waardering van de aandelen nadat [B] de 65e jarige leeftijd heeft bereikt.
2.6. Het bedrijfsresultaat is van € 183.000,00 in 1999 gestegen tot € 1.630.917,00 in 2005, terwijl de omzet steeg van € 3.492.398 in 1999 tot € 6.548.624,00 in 2005.
2.7. Gelet op de goede resultaten van 2005 is door [A] bij [B] een discussie op gang gebracht over een prestatiebeloning. Op 25 november 2005 schrijft [B] aan [A], voor zover relevant, het volgende:
"Ik heb nota genomen van het feit dat u een bijkomende managementvergoeding verlangt naar aanleiding van het uitzonderlijk resultaat over 2005. U wenst een bijkomende vergoeding van 20% onder de vorm van een management fee op het saldo van de bijkomende winst ten opzichte van vorig jaar. (…) heeft u toelichting gegeven over uw toekomstplannen. U zou per 01/01/2008 uw activiteiten in Graphic Promotions BV en Graphic Holding BV gevoelig afbouwen. Tevens gaf u te kennen dat u vanaf dezelfde datum in eigen beheer activiteiten zult ontplooiien. (…) Voordat wij een definitief standpunt innemen betreffende de toch wel aanzienlijk bijkomende managementvergoeding verzoeken wij u ons een schriftelijke verduidelijking te geven bij uw plannen. Zoals onder meer hoe u uw positie binnen Graphic Promotions ziet vanaf 2008, welke activiteiten u wenst te onplooiien in eigen beheer en hoe deze bijkomende activiteiten zullen bijdragen tot het resultaat van Graphic Promotions. (…)"
2.8. [A] reageert op bovengeciteerde brief van [B] op 29 november 2005, voor zover relevant, als volgt:
"(…) koppelt u het al dan niet toekennen van een extra managementvergoeding aan mijn toekomstplannen na 2007. Deze twee zaken staan volledig los van elkaar. (…) De toekomst na 2007. Ik maak er geen geheim van dat ik uitkijk naar 2008. (…) Het zal u niet verwonderen dat na 15 jaar het reistraject Duffel-Leusden behoorlijk begint op te breken. (…) Mijn sociale- en privéleven speelt zich 160 km zuidelijker af maar meestal zonder mij. Ook ik ben zeer gehecht aan de voortgang van het bedrijf en met name de werkzekerheid voor mijn 25 medewerkers ligt me zeer nauw aan het hart. Het is daarom van het grootste belang dat mijn persoonlijke rol in Graphic Promotions wordt afgebouwd. Ik kan en wil niet nog jarenlang verantwoordelijk blijven voor de goede gang van zaken in een bedrijf dat zover van mijn persoonlijke leefomgeving verwijderd is. Wat ik ga doen in 2008 is voor mij op dit ogenblik totaal niet aan de orde. (…) Ik heb mij in 1998 geëngageerd om tot 2008 onze managementovereenkomst zo goed mogelijk uit te voeren. Dat is 10 jaar! Tot op de dag van vandaag is dit voor u een geslaagde operatie geweest. U moet nu van mij begrijpen dat ik nu nog geen uitspraken wil en kan doen voor de verre toekomst. (…)"
2.9. Op 23 februari 2006 stuurt [A] aan [B] een email met, voor zover relevant, de volgende inhoud:
"Ik heb je op 3 februari gevraagd te bevestigen dat mijn aandelen vanaf 1 januari 2008 dezelfde waarde krijgen als jouw aandelen. Dit staat namelijk niet duidelijk in onze aandeelhoudersovereenkomst, hoewel dit steeds de onderliggende afspraak is geweest. Ik heb hier in al die jaren ook nooit aan getwijfeld omdat jij dit ook altijd hebt laten blijken in onze conversaties over de toekomst. Ook tijdens onze aandeelhoudersvergadering op 13 januari heb je me niet tegengesproken toen ik dit nogmaals verkondigde met het oog op de toekomst na 2007. Ik ben pas beginnen twijfelen over jouw houding toen je in de notulen van deze vergadering die zin geschrapt hebt waarin ik de waarde van mijn aandelen bevestigde. Ook op 10 februari heb ik nogmaals om bevestiging gevraagd en een derde keer op 14 februari. (…)
Bij deze vraag ik je nogmaals het volgende te bevestigen:
In onze aandeelhoudersovereenkomst wilde jij financiële zekerheid tot je pensioenleeftijd. Om die reden was het voor jou van het grootste belang om mij aan Graphic Promotions te binden. Om dit te borgen hebben wij toen afgesproken dat mij aandelen in twee trappen zouden stijgen. Gedurende de eerste 5 jaar van onze overeenkomst waren mijn aandelen 150.000 Gulden waard. Vanaf 2004 werd dat 300.000 Gulden gedurende de resterende jaren tussen 2004 en jouw pensioengerechtigde leeftijd, te weten 1 januari 2008. Vanaf 2008 was jij financieel terug onafhankelijk door een aantal levensverzekeringen die vrijkwamen, zou jouw managementfee komen te vervallen en werd ik volwaardig aandeelhouder met dezelfde rechten en plichten als jij. (…)"
2.10. [B] antwoordt op de email van 23 februari 2006, voor zover relevant, als volgt: "Ik wijs u erop dat de door ons gemaakte afspraken zijn weergegeven in de aandeelhoudersovereenkomst van 1999 gevolgd door de herbevestiging en precisering van de aandeelhouders-overeenkomst van 15 december 2004. En nogmaals gepreciseerd in ons aangetekend schrijven van 15 december 2004 aan Falara BV BA."
Vervolgens komt [B] tot de conclusie dat de aandeelhoudersovereenkomst inderdaad twee trappen kent, namelijk: "ƒ 150.000,--wanneer u vóór 31 december 2004 uw functie neerlegt, of ƒ 300.000,-- wanneer u dat ná 31 december 2004 doet. "
2.11. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 27 maart 2006 stelt [A] vast dat er sprake is van een geschil over de waarde van de aandelen na 1 januari 2008, welke [A] conform de geschillenregeling uit de overeenkomst wil laten beslechten. De geschillenregeling luidt:
"Bij geschillen tussen beide beheervennootschappen wordt in eerste instantie bemiddeling gevraagd bij de heren (…) en (…). Indien ook deze heren het geschil niet kunnen slechten wordt door deze heren een onafhankelijke derde aangewezen wiens uitspraak vervolgens bindend zal zijn."
2.12. Nadat bemiddeling was mislukt is vervolgens prof. mr. B. Wessels (hierna: de bindend adviseur) om een bindend advies verzocht. Aan de bindend adviseur zijn een tweetal vorderingen voorgelegd. De eerste vordering betrof het verzoek om bij bindend advies te verklaren dat de aandelen van Falara in Graphic Holding per 1 januari 2008 gewaardeerd worden tegen marktwaarde. Deze vordering wordt afgewezen. De tweede vordering ziet, samengevat, op de vaststelling dat Falara recht heeft op een prestatiebeloning c.q. marktconform inkomen over 2005 en daarna. Deze vordering wordt toegewezen. De bindend adviseur heeft op 23 mei 2007 zijn bindend advies uitgebracht (hierna: het bindend advies).
3. Het geschil
3.1. Falara vordert dat de rechtbank:
1) voor recht verklaart dat de aandelen gehouden door Falara in Graphic Holding per
1 januari 2008 dienen te worden gewaardeerd tegen marktwaarde;
2) ABC Beheer verbiedt Falara aan het bindend advies terzake de waardering van de aandelen per 1 januari 2008 te houden;
3) ABC Beheer veroordeelt in de kosten van deze procedure.
3.2. ABC Beheer voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank begrijpt de vorderingen onder 1 en 2 van Falara in onderlinge samenhang gelezen als een verzoek tot vernietiging van het bindend advies in de zin van artikel 7:904 lid 1 BW Pro, voor zover deze betrekking heeft op de waardebepaling van de aandelen per 1 januari 2008, waarna de rechtbank vervolgens op grond van artikel 7:904 lid 2 BW Pro verzocht wordt een beslissing te nemen conform het onder 3.1 onder 1 vermelde. Uit het lichaam van de dagvaarding is in voldoende mate duidelijk dat Falara zich op het standpunt stelt dat gebondenheid aan het bindend advies zowel in verband met de inhoud als de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uit het door ABC Beheer gevoerde verweer blijkt dat ook ABC Beheer de vorderingen van Falara in bovenbeschreven zin heeft begrepen.
4.2. Falara voert voor haar vordering tot vernietiging van het bindend advies ten aanzien van de waardebepaling van de aandelen het volgende aan. Artikel D van de overeenkomst is uitdrukkelijk niet beperkt tot aandelen die in Graphic Promotions worden gehouden door ABC Beheer. Artikel D ("Overnameprijs") luidt, voor zover relevant, immers: "De aandelen dienen te worden aangeboden tegen de waarde die in het economisch verkeer op dat moment gebruikelijk." . Een onderscheid tussen de aandelen gehouden door ABC Beheer of Falara in Graphic Promotions wordt in artikel D niet gemaakt.
Falara wijst in dit verband tevens naar de verklaring van Veelers, die bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken is geweest en daarbij als adviseur van [A] fungeerde. In deze notarieel vastgelegde verklaring heeft Veelers onder meer verklaard: "(…) besloten is om tot de pensioengerechtigde leeftijd van de heer [B] een lage verkoopwaarde van de aandelen van de heer [A] vast te leggen (zie punt C), als de heer [A] minder gaat werken. Voor de overige gevallen en voor de periode daarna is punt D opgenomen in de aandeelhoudersovereenkomst." In de eveneens notarieel vastgelegde verklaring van Van Straten, die tijdens de totstandkoming van de overeenkomst [B] bijstond, is vastgelegd: "Na één januari tweeduizend acht en in overige gevallen moest de marktwaarde weer gelden; daarover bestaat geen twijfel". Veelers was destijds werkzaam bij het Adviesbureau van Van Straten.
4.3. Volgens Falara komt dit ook overeen met de bedoeling van partijen zoals [A] onder meer heeft weergegeven in zijn email d.d. 23 februari 2006 aan [B] (zie 2.9), te weten een gefixeerde aanbiedingsprijs voor de eerste vijf jaar na ondertekening van de overeenkomst, die verhoogd wordt na 31 december 2004 tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van [B] op 4 januari 2008. Daarna zouden alle aandelen, dus ook die van Falara, gewaardeerd worden conform artikel D van de overeenkomst. Falara is hiervan altijd uitgegaan en heeft als bestuurder - in die veronderstelling verkerend - zodanige handelingen voor 1 januari 2008 verricht waardoor het eigen vermogen van Graphic Holding is gestegen.
4.4. Het bindend advies is volgens Falara vernietigbaar zowel terzake de wijze van totstandkoming als de inhoud. Terzake de wijze van totstandkoming is het aangeboden bewijs (door onder meer het horen door de bindend adviseur van Veelers en Van Straten als getuigen) ten onrechte door de bindend adviseur niet toegelaten en zijn er door de bindend adviseur geen vragen gesteld ondanks de kenbare onduidelijkheden in het dossier. Ter comparitie heeft [A] verklaard dat hij door de bindend adviseur niet is gehoord en hem tijdens de mondelinge behandeling geen inhoudelijke vragen zijn gesteld. Volgens [A] is hem zelfs het woord door de bindend adviseur ontnomen. Ook wilde hij stukken overleggen, maar die werden door de bindend adviseur geweigerd. Terzake de inhoud voert Falara aan dat ten onrechte weersproken stellingen als onweersproken en dus als vaststaand zijn aangenomen, het in het bindend advies onder nummer 34 opgenomen toetsingskader (Haviltexnorm) niet is gevolgd, niet dan wel op onjuiste wijze is geredeneerd vanuit de redelijke verwachtingen van partijen in 1999 en de bewijskracht van de getuigenverklaring niet juist is gewaardeerd.
4.5. ABC Beheer voert aan dat het bindend advies noch op grond van de wijze van totstandkoming noch op grond van de inhoud voor vernietiging in aanmerking komt. Ten aanzien van de wijze van totstandkoming wijst ABC Beheer erop dat de bindend adviseur een jurist met grote reputatie is. Voorts is het bindend advies tot stand gekomen met inachtneming van de Arbitrage en Mediation Regels van het Arbitrage Instituut van de Nederlandse Antillen en Aruba d.d. 1 september 2004 (hierna: AINAA), tenzij daarvan is afgeweken in de daartoe opgestelde "Procesregels Bindend Advies Falara B.V. en ABC Beheer B.V." (hierna gezamenlijk met de AINAA als het reglement aangeduid). Het reglement bevat de nodige waarborgen teneinde te verzekeren dat de procedure voldoet aan de beginselen van behoorlijk procesrecht. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling de gelegenheid gekregen de door hen ingebrachte schriftelijke stukken nader uiteen te zetten aan de hand van pleitnotities. Voorst wijst ABC Beheer op artikel 27 lid 1 van Pro het reglement waarin onder meer is bepaald dat het scheidsgerecht vrij is om aan een bewijsaanbod voorbij te gaan. Het tweede lid van artikel 27 bepaalt Pro voorts dat de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijsmateriaal ter vrije beoordeling van het scheidsgerecht staan en het de bindend adviseur vrij staat om af te wijken van de wettelijke bepalingen omtrent het bewijs. Uit artikel 28 van Pro het reglement volgt dat de bindend adviseur op verzoek van partijen dan wel uit eigen beweging een getuige die een schriftelijke verklaring heeft afgelegd, kan oproepen om ter zitting een nadere verklaring af te leggen. In het onderhavige geval geldt dat het de bindend adviseur derhalve vrij stond om aan een (nader) bewijsaanbod van Falara voorbij te gaan en Van Straten en Veelers niet voor de mondelinge behandeling op te roepen. Uit het bindend advies blijkt dat de bindend adviseur de verklaringen van Van Straten en Veelers in zijn beslissing heeft betrokken en op gemotiveerde wijze heeft gewaardeerd. ABC Beheer komt dan ook op grond hiervan tot de conclusie dat er geen sprake is geweest van een gebrek in de wijze van de totstandkoming van het bindend advies.
4.6. De rechtbank deelt deze conclusie van ABC Beheer niet en is van oordeel dat er zodanig sprake is van ernstige gebreken in de wijze van totstandkoming van het bindend advies ten aanzien van de beoordeling van de waardering van de aandelen, dat instandhouding daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Voorop dient daarbij te worden gesteld dat de toetsingsmaatstaf van artikel 7:904 lid 1 BW Pro een marginaal karakter heeft. De rechtbank is van oordeel dat met inachtneming van deze marginale toetsingsmaatstaf de geldigheid van het bindend advies aantastbaar is nu niet voldaan is aan het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor en aan het motiveringsbeginsel. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
4.7. Onder punt 34 van het bindend advies overweegt de bindend adviseur, samengevat, dat voor de beoordeling van de verhouding tussen partijen de Haviltexnorm een rol speelt. Vervolgens wordt, voor zover van belang, overwogen: "Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn derhalve telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen met uitzondering van de niet-kenbare bedoeling van degenen die de betrokken bepaling hebben geredigeerd."
4.8. Onder punt 35 stelt de bindend adviseur vast dat de notarieel vastgelegde verklaringen van Veelers en Van Straten belangrijke bewijsstukken vormen. Vervolgens stelt de bindend adviseur onder punt 36 vast dat de beide verklaringen slechts een betrekkelijke waarde hebben. Dit in verband met – zakelijk weergegeven - het volgende. In de periode dat over de overeenkomst is onderhandeld en deze is aangegaan, is Veelers de adviseur van Falara geweest. Hieraan verbindt de bindend adviseur de conclusie dat de verklaring van Veelers "voor zover zij op de periode van 1999 betrekking heeft daarmee een betekenis [verkrijgt] die kan worden gelijkgesteld met die van een partijgetuige (art. 164 Rv Pro)". De bindend adviseur stelt vervolgens vast dat [B] Veelers in verband met de overeenkomst nimmer heeft gesproken, waarna hij overweegt: "Voor zover Veelers in zijn verklaring tot uitdrukking brengt dat de lagere verkoopwaarde van de aandelen, zoals vastgelegd in een onderdeel van bepaling C van de Overeenkomst 1999, geldt tot de pensioengerechtigde leeftijd van de heer [B], heeft zij kennelijk betrekking op een eigen waarneming (testimonium de auditu), althans er zijn geen feiten gesteld en mitsdien is niet bewezen dat zij betrekking heeft op een waarneming van verklaringen en gedragingen van [B] (…) die zouden kunnen bijdragen aan het ontstaan van de gerechtvaardigde verwachting aan de zijde van (…) Falara dat bepaling C de betekenis heeft welke zij daaraan hecht."
Ook ten aanzien van de verklaring van Van Straten komt de bindend adviseur tot de conclusie dat deze verklaring de betekenis dient te hebben welke artikel 164 Rv Pro hecht aan een verklaring van een partijgetuige.
4.9. Onder punt 37 constateert de bindend adviseur dat de verklaring van Veelers innerlijk tegenstrijdig is. Uit de verklaring van Veelers, "Ondanks sterk aandringen van mij is de waardebepaling in de toekomst door de heren opgelaten en is voor deze ruime omschrijving gekozen", volgt volgens de bindend adviseur dat over de vraag omtrent de waardering van de aandelen op het moment dat [B] de 65-jarige leeftijd heeft bereikt, geen overeenstemming is bereikt, althans dat dit punt ongeregeld is gelaten.
Ten aanzien van de verklaring van Van Straten vermeldt de bindend adviseur onder punt 38: "dat het onduidelijk is waarom Van Straten in zijn rol als langdurig adviseur van Graphics Holding en van Graphics Promotion de geciteerde zinsnede ("Na 1 januari geldt de marktwaarde; daarover bestaat geen twijfel", toevoeging rechtbank) niet in de Overeenkomst 2004 tot uitdrukking heeft doen kunnen brengen." Onder punt 39 concludeert de bindend adviseur dat de verklaringen van Veelers en Van Straten "een van elkaar afwijkende beleving [geven] van het proces van optekening van de afspraken". Vervolgens wordt door de bindend adviseur overwogen: "De Overeenkomst 1999 is volgens de verklaring van Van Straten opgesteld door Veelers. Veelers daarentegen verklaart onweersproken: "Aan adviesburo Van Straten is verzocht om een concept aandeelhoudersovereenkomst op te stellen waarin een aantal afspraken werden vastgelegd", alsmede: "Mijn betrokkenheid vanuit Adviesburo van Straten is beperkt gebleven tot het op schrift stellen van de door de beide heren goedgekeurde aandeelhoudersovereenkomst". Wat er van de verhouding tussen Veelers en Van Straten verder ook zij, de bewoordingen van bepaling C van de Overeenkomst 1999, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, zijn in beginsel van doorslaggevende betekenis. Hierbij is tevens van belang dat de Overeenkomst 2004, die op de Overeenkomst 1999 voortbouwt, ook geen indicaties bevat die voor de door eiseres voorgestane uitleg relevant zijn. Voort zij aangetekend dat partijen tot de kringen van risicodragende investerende ondernemers behoren, die zich hebben doen adviseren door financiële adviseurs, terwijl de Overeenkomst 2004 is opgesteld door een door eiseres geengageerde Belgisch advocaat. In het licht van de aard van de onderlinge verhouding tussen partijen (aandeelhoudersovereenkomsten en managementcontracten), mede gegrond op de bij beide partijen bekende financiële informatie, ligt een uitleg als die welke door eiseres [Falara, toevoeging rechtbank] wordt gesteld ook niet voor de hand."
4.10. De rechtbank constateert dat de bindend adviseur onder punt 34 in beginsel uitgaat van de Haviltexnorm als toetsingskader, waarbij centraal staat dat bij de uitleg van de overeenkomst moet worden uitgegaan van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De bindend adviseur benadrukt dat bij een zodanige uitleg - de rechtbank begrijpt in het onderhavige geval - uitgezonderd dient te worden "de niet-kenbare bedoeling van degenen die de betrokken bepaling hebben geredigeerd". De rechtbank is van oordeel dat uit het bindend advies niet duidelijk is geworden wat de bindend adviseur met deze door hem gemaakte nadere invulling van de Haviltexnorm bedoelt. Dit terwijl de bindend adviseur de notarieel vastgelegde verklaringen van Veelers en Van Straten wel als belangrijke bewijsstukken kwalificeert en hij daarbij vervolgens ook een aantal kanttekeningen plaatst, te weten:
- de verklaringen van Veelers en Van Straten dienen eenzelfde betekenis te hebben als een verklaring van een
partijgetuige conform artikel 164 Rv Pro;
- de verklaring van Veelers is innerlijk tegenstrijdig;
- de verklaring van Van Straten roept bij de bindend adviseur vragen op;
- de verklaringen van Veelers en Van Straten geven blijk van een elkaar afwijkende beleving van het proces van optekening van de afspraken;
- de verhouding tussen Veelers en Van Straten kan buiten beschouwing worden gelaten.
Zonder begrijpelijke toelichting komt de bindend adviseur onder punt 39 uiteindelijk toch tot de (de in 4.9 geciteerde) conclusie, dat aan de bewoordingen van artikel C van de overeenkomst een in beginsel doorslaggevende betekenis toe dient te komen. Dit terwijl de bindend adviseur er wel blijk van heeft gegeven dat bij de verklaringen van Veelers en Van Straten kanttekeningen zijn te plaatsen, maar desondanks geen aanleiding zag om Veelers en Van Straten zelf te horen, hetgeen door Falara uitdrukkelijk is verzocht.
4.11. Voorts is door de bindend adviseur, zonder begrijpelijke toelichting, in het midden gelaten waarom hij louter is uitgegaan van de verklaringen van degenen die de overeenkomst hebben geredigeerd en niet van de bedoeling van de werkelijke bij de overeenkomst betrokken partijen, te weten Falara en ABC Beheer. Uit het bindend advies is niet kenbaar waarom aan de bedoeling van de werkelijke partijen van de overeenkomst geen aandacht is besteed. Dit klemt te meer nu bovendien onweersproken door [A] is gesteld dat hij geen gelegenheid heeft gekregen om tijdens de mondelinge behandeling het woord te voeren. Dit klemt ook omdat zelfs indien veronderstellenderwijs zou worden uitgegaan van de door de bindend adviseur toegekende betekenis aan de verklaringen van Veelers en Van Straten als partijverklaringen in de zin van artikel 164 Rv Pro, het onbegrijpelijk is dat bij dergelijke partijverklaringen waarbij zoveel kanttekeningen vallen te plaatsen geen gelegenheid wordt geboden voor nadere stellingname, waarom nota bene uitdrukkelijk is verzocht door één van de werkelijk bij de overeenkomst betrokken partijen, te weten Falara. En dit terwijl de bindend adviseur naar aanleiding van de verklaring van Veelers wel overweegt dat in 1999 geen overeenstemming is bereikt althans dat dit punt ongeregeld is gelaten. Ondanks dit alles kent de bindend adviseur niettemin doorslaggevende betekenis toe aan de bewoordingen van artikel C, waarbij hij overigens wel rekening houdt met de positie en onderlinge verhouding van partijen.
4.12. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank dan ook tot de conclusie dat ten aanzien van Falara het processuele beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Hierdoor is Falara nadeel toegebracht nu zij in onvoldoende mate in de gelegenheid is gesteld om haar standpunt kenbaar te maken ten aanzien van de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst.
Ten aanzien van het motiveringsbeginsel overweegt de rechtbank als volgt. Ondanks dat geen algemeen antwoord kan worden gegeven in hoeverre een bindend advies dient te worden gemotiveerd is de rechtbank met betrekking tot het onderhavige bindend advies van oordeel dat aan het motiveringsbeginsel in onvoldoende mate is voldaan. Van belang daarbij acht de rechtbank dat indien bij een bindend advies meer van rechtspraak sprake is, zoals in het onderhavige bindend advies, er hogere motiveringseisen mogen worden gesteld. Uit 4.10 en 4.11 volgt dat de rechtbank van oordeel is dat de bindend adviseur zijn gedachtegang in onvoldoende mate inzichtelijk heeft gemaakt.
4.13. Het verweer van ABC Beheer dat het reglement de nodige waarborgen bevat zodat de procedure aan de beginselen van behoorlijk procesrecht voldoet en het reglement de bindend adviseur de nodige beoordelingsvrijheid heeft inzake (het aanbod van) bewijsmiddelen, bewijslastverdeling en waardering van het bewijsmateriaal, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Waar het uiteindelijk om gaat is of in het desbetreffende geval voldaan is aan de beginselen van behoorlijk procesrecht, waaraan ook voldaan dient te worden in het geval van een in een reglement opgenomen beoordelingsvrijheid door de bindend adviseur. Zoals hiervoor is overwogen is hieraan niet voldaan.
Ook gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van ABC Beheer dat de bezwaren van Falara tegen de wijze van totstandkoming van het bindend advies kennelijk alleen hebben te gelden voor het deel waarin zij niet in het gelijk is gesteld en niet voor het onderdeel waarin zij wel in het gelijk is gesteld. De rechtbank is van oordeel dat Falara in voldoende mate heeft gesteld dat haar bezwaren louter betrekking hebben op de wijze van totstandkoming en inhoud van bindend advies ten aanzien van het aspect van de waardering, welke geen rol spelen bij het andere onderdeel van het bindend advies.
4.14. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank dan ook tot de conclusie dat instandhouding van het bindend advies voor zover dit betrekking heeft op de beslissing inzake de waardering van de aandelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat dat deel van het bindend advies wordt vernietigd. Nu de hiervoor beoordeelde stellingen van Falara al tot vernietiging van het bindend advies kunnen leiden behoeven de andere door Falara aangevoerde punten geen bespreking meer. De rechtbank zal thans overgaan tot het ingevolge artikel 7:904 lid 2 BW Pro geven van een beslissing inzake de waardering van de aandelen. Zij overweegt daartoe als volgt.
4.15. Nu Falara zich beroept op de rechtsgevolgen van de afspraak inzake de waardering van de aandelen na 1 (althans 4) januari 2008, rust krachtens artikel 150 Rv Pro op haar de bewijslast daarvan. De rechtbank zal Falara conform haar aanbod daartoe in de gelegenheid stellen te bewijzen dat bij de totstandkoming van de overeenkomst het de bedoeling van partijen was om alle aandelen, dus ook die van (thans) Falara, in Graphic Holding (destijds Graphic Promotions) nadat [B] de 65e jarige leeftijd had bereikt te waarderen tegen de waarde die in het economische verkeer op dat moment gebruikelijk is.
De rechtbank neemt aan dat Falara het bewijs door middel van het horen van getuigen - de rechtbank veronderstelt in ieder geval [A] - zal willen leveren. In dat geval wijst de rechtbank er ter voorlichting van partijen op, dat voor een goed verloop van de getuigenverhoren getuigen die niet tevens partij zijn in dit geding, met ruime tussenpozen – en derhalve niet tegen hetzelfde tijdstip – dienen te worden opgeroepen. Voorts dienen de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor – schriftelijk – aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven. Voor het geval Falara het bewijs door middel van een akte wil leveren dan dient deze akte te worden genomen op de onder 5.1 vermelde roldatum.
4.16. Door ABC Beheer is tijdens de comparitie het verzoek gedaan om in het geval de rechtbank overgaat tot het wijzen van een tussenvonnis, hetgeen het geval is, dit tussenvonnis open te stellen voor tussentijds hoger beroep. De raadsman van ABC Beheer heeft daartoe aangevoerd dat hij onderhavige procedure meer als een technische procedure ziet in die zin dat er uitsluitend een marginale toetsing dient plaats te vinden. Mocht uit het tussenvonnis blijken dat dit naar zijn oordeel buiten dit bestek valt dan wil hij op dat moment al hoger beroep kunnen aantekenen. Ter zitting heeft Falara hiertegen bezwaar gemaakt. Volgens Falara is dit verzoek alleen uitsluitend bedoeld om de procedure te vertragen en grenst dit, aldus Falara, aan procesmisbruik.
4.17. Uit artikel 337 Rv Pro volgt dat hoger beroep van andere tussenvonnissen dan die waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, hetgeen hier niet het geval is, slechts openstaat voor tussentijds hoger beroep indien de rechter dit bepaalt. De rechtbank ziet in de door ABC Beheer aangevoerde reden geen aanleiding om van de hoofdregel van artikel 337 lid 2 Rv Pro af te wijken. Het oneens zijn met de in dit tussenvonnis genomen beslissing acht de rechtbank immers geen omstandigheid die het openstellen van tussentijds hoger beroep in het onderhavige geval rechtvaardigt. Nu ook geen andere redenen zijn gesteld of gebleken die het openstellen van tussentijds hoger beroep zouden rechtvaardigen, wijst de rechtbank het verzoek van ABC Beheer af.
4.18. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. laat Falara toe tot het leveren van het bewijs als bedoeld in 4.15. In geval Falara het bewijs wil leveren door middel van een akte dan dient deze akte op de rolzitting van woensdag 18 februari 2009 te worden genomen;
5.2. bepaalt dat, als Falara. het bewijs door middel van getuigen wil leveren, de getuigenverhoren zullen worden gehouden voor het lid van deze rechtbank mr. Ch.E. Bethlem op vrijdag 27 maart 2009 te 9.00 uur in het gebouw van deze rechtbank, Vrouwe Justitiaplein 1 te Utrecht;
5.3. bepaalt dat de partij die op dit tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de secretaresse (mevrouw H. Alberts, kamer A2-16) van mr. Bethlem om een nadere dagbepaling dient te vragen, zulks onder opgave van verhinderdata van beide partijen;
5.4. iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit vonnis is gewezen door mr. Ch.E. Bethlem, mr. A.M.Verhoef en mr. G.A. Bos in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2009.