Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 259971 / KG ZA 08-1279
Vonnis in kort geding van 28 januari 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht
BENETEC BVBA,
gevestigd te Retie, België
hierna te noemen: “Benetec”,
2. de vennootschap naar Italiaans recht
INTERNATIONALE MEDICO SCIENTIFICA S.R.L.,
gevestigd te Bologna, Italië,
hierna te noemen: “IMS”,
eiseressen,
procesadvocaat mr. J.M. van Noort,
behandelend advocaat mr. E. Boerwinkel te Apeldoorn,
tegen
1. de stichting
STICHTING BEVOLKINGSONDERZOEK ZUID,
gevestigd te Den Bosch,
hierna te noemen: “BOZ”,
2. de stichting
STICHTING INTEGRAAL KANKERCENTRUM LIMBURG,
gevestigd en kantoorhoudende te Maastricht,
hierna te noemen: “IKL”,
gedaagden,
advocaten mr. G. Verberne en mr. drs. M.J. de Meij.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 19 december 2008,
- de producties 1 tot en met 19 van Benetec en IMS,
- de producties 1 tot en met 2 van BOZ en IKL,
- de mondelinge behandeling van 13 januari 2009,
- de pleitnota van Benetec en IMS,
- de wijziging van eis van Benetec en IMS,
- de pleitnota van BOZ en IKL.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. IMS is leverancier van de digitale mammograaf genaamd “Giotto” (hierna ook wel aan te duiden als: “de Giotto-mammograaf”). Benetec is de distributeur van deze mammograaf in Nederland.
2.2. De Giotto mammograaf werkt met behulp van een grote “ring” waaraan de onderzoeksapparatuur is bevestigd. Deze vormgeving maakt het mogelijk dat de laborante de cliënte zowel vanaf de zijkant als vanaf de voorkant (de zogenaamde “face to face” benadering) kan positioneren.
2.3. In juli 2006 heeft het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (hierna te noemen: “het RIVM”) een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het afsluiten van raamovereenkomsten met leveranciers van digitale mammografen.
Het RIVM heeft deze aanbestedingsprocedure gevoerd ten behoeve van de regionale screeningsorganisaties voor bevolkingsonderzoek op het gebied van borstkanker in Nederland, waaronder de Stichting Bevolkingsonderzoek Borstkanker Zuid (hierna te noemen: “BoBZ”) en de Stichting Kankerpreventie en –screening Limburg (hierna te noemen: “SKsL”).
In de bij deze aanbestedingsprocedure behorende Offerteleidraad is onder meer vermeld dat na het tot stand komen van de raamovereenkomsten nadere overeenkomsten zullen worden gegund conform de regeling zoals opgenomen in artikel 32 lid 10 sub Pro b, 1 t/m 4 Besluit Aanbestedingsregels Overheidsopdrachten (hierna te noemen: “Bao”).
2.4. Naar aanleiding van de in 2.3 genoemde aanbestedingsprocedure zijn raam-overeenkomsten gesloten met:
a) Benetec/IMS,
b) de naamloze vennootschap Hologic N.V. (hierna te noemen: “Hologic”),
c) GE Healthcare Technologies (hierna te noemen: “GE”).
2.5. BoBZ heeft Benetec, Hologic en GE bij brief van 20 oktober 2008 uitgenodigd
om op basis van de bij deze brief gevoegde “Offerteaanvraag t.b.v. Aanbesteding nadere Overeenkomst, Levering van mammografie versie 1.0” (hierna te noemen: “de offerteaanvraag”) een offerte uit te brengen voor de levering van zes (met een optionele uitbreiding met acht) mammografen.
2.6. Het gunningscriterium dat in deze nadere aanbestedingsprocedure wordt gehanteerd is de economisch meest voordelige aanbieding. Dit gunningscriterium is onderverdeeld in de volgende drie subgunningscriteria:
1) functionaliteit,
2) ergonomie,
3) prijs.
Het subgunningscriterium functionaliteit en ergonomie wegen ieder voor 30% mee in de beoordeling. Het subgunningscriterium prijs weegt voor 40% mee in de beoordeling.
2.7. Met betrekking tot de wijze van beoordeling / scoring is in de offerteaanvraag het volgende vermeld:
“Wijze van beoordeling / scoring
Uw offerte dient aan alle KO-criteria te voldoen. (…)
De gunning wordt gebaseerd op de score op de wensen (inclusief criterium prijs). Het bijgevoegde Programma van Eisen (PvE) is ingedeeld aan de hand van de criteria / categorieën waarop de offerte beoordeeld wordt (iedere categorie heeft een eigen paragraaf in het PvE). Per wens staat aangegeven hoe zwaar deze wens meeweegt binnen de categorie.
Per wens zal een score van 1 – 10 worden toegekend. Hierbij krijgt de leverancier die het beste aan de wens voldoet een 10 en de leverancier die er het slechtste aan voldoet een 1. De derde leverancier krijgt een score tussen 1 en 10, naar rato van het verschil in beoordeling. Het is mogelijk dat meerdere leveranciers een 1 of een 10 krijgen als score bij een wens.
De score voor de criteria functionaliteit en ergonomie is de som van de score per wens maal de weegfactor van die wens (maximumscore 10).
De score voor het criterium prijs is: de leverancier met de laagste TCO (gerekend over 5 jaar) krijgt een score 10, de andere leveranciers krijgen een score naar rato van het procentuele verschil in de TCO.
Totaalscore = 0,3 * score functionaliteit + 0,3 * score ergonomie + 0,4 * score TCO”
2.8. In het als bijlage 5 bij de offerteaanvraag gevoegde Programma van Eisen (hierna te noemen: “het PvE”) is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“ 1.2 Criteria functionaliteit
Belangrijk doel: in verband met een relatief hoog aantal onderzoeken binnen onze instelling stellen wij eisen aan de workflow; de positionering en het afbeelden van de cliënt. Al deze zaken dienen zo efficiënt / snel mogelijk en met zo min mogelijk handelingen voor screeningslaborantes te gebeuren.
No Eis KO/W/I Ja/nee
2.1 (…) KO
2.2 (…) W, 25%
2.3 (…) W, 10%
2.4 (…) W, 5%
2.5 Hoeveel handelingen moet de laborante verrichten om een verkeerde letter in beeld te wijzigen naar de juiste. Beschrijf deze handelingen
Antwoord leverancier: …… W, 5%
2.6 (…) W, 10%
2.6 Hoeveel tijd kost het om de inlog van laboranten te wisselen?
Welke handelingen moeten hiervoor gedaan worden?
Antwoord leverancier:……. W, 5%
2.7 Wat is de dikte van de detector (aan het uiteinde / borstzijde).
Heeft de vormgeving van uw detector nog andere voorzieningen, voor optimaal instelgemak en betere kwaliteit foto’s?
Antwoord leverancier:…….. W, 10%
2.8 (…) W, 5%
2.9 (…) W, 25%
1.3 Criteria ergonomie
No Eis KO/W/I Ja/nee
3.1 Voor beoordeling van de ergonomie zal BOBZ/SKsL een ergonoom een objectieve beoordeling laten maken van de ergonomie/gebruiksgemak. Hiertoe zal deze ergonoom de mammografen bij het LRCB beoordelen. De beoordeling zal plaatsvinden op:
- Gemak en snelheid van
positioneren cliënte.
- Benodigd loopwerk tijdens
reguliere werkwijze (4 foto’s)
- Fysieke belasting voor de
laborante.
Bovenstaande aspecten zullen beoordeeld worden voor de reguliere werkwijze in de screening (ML- en CC-opnames). W, 80% n.v.t.
3.2 (…) W, 20%
2.9. Benetec en IMS, Hologic en GE hebben allen een offerte ingediend.
2.10. Uit de door Benetec ingediende offerte blijkt dat Benetec de vragen die in het PvE ten aanzien van de functionaliteit onder 2.5, de tweede 2.6 en 2.7 worden gesteld als volgt heeft beantwoord:
Antwoord op vraag 2.5:
“Dit probleem teedt niet op. Wanneer het systeem in een bepaalde positie wordt geplaatst, d.m.v. geprogrammeerde opnames of door manuele bediening, geeft de mammograaf aan de PC door om welke opname en borst ( = L/R) het gaat.
Hierdoor wordt de kans op verkeerde invoer praktisch uitgesloten. Enkel wanneer men op manueel zou overschakelen, moet men wel op het acquisitiestation aangeven om welke borst het gaat ( = L/R). Indien hierbij een fout gemaakt wordt kan die gecorrigeerd worden na invoer van een paswoord.”
Antwoord op tweede vraag 2.6:
“ Met één muisklik kan men van laborante wisselen. Dit is steeds mogelijk.”
Antwoord op 2.7:
“De detector is 4,5 cm dik.”
2.11. Een bij Ergo Optima werkzame ergonome, mevrouw Lam, (hierna aan te duiden als : “de ergonoom”), heeft de ergonomie van de door Benetec en IMS, Hologic en GE aangeboden mammografen beoordeeld. De bevindingen van deze ergonoom zijn neergelegd in een rapport (hierna te noemen: “het ergonomierapport”). Dit rapport is niet in het geding gebracht.
2.12. Bij brief van 27 november 2008 heeft BoBZ aan Benetec meegedeeld dat BoBZ/SKsL voornemens is om de opdracht voor de levering van de mammografen te gunnen aan Hologic. Ten aanzien van de reden voor dit besluit wordt in deze brief
het volgende vermeld:
“(…) uw aanbieding heeft goed gescoord op TCO (de voorzieningenrechter lees: “prijs”) en behoorlijk goed op functionaliteit. Voor wat betreft ergonomie heeft de door een onafhankelijk ergonoom uitgevoerde beoordeling opgeleverd dat uw mammograaf een ‘voldoende’ beoordeling krijgt. In vergelijking met de andere aanbieders betekent dat, dat u op de categorie ergonomie beduidend lager heeft gescoord. Hiermee is uw aanbieding als tweede beoordeeld.”
2.13. Benetec heeft bewaar gemaakt tegen deze voorlopige gunningsbeslissing.
2.14. BoBZ heeft, naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van Benetec,
bij e-mailbericht van 9 december 2008 (i) een door de ergonoom met betrekking tot de
Giotto mammograaf ingevuld screeningsformulier (hierna te noemen: “het screeningsformulier”) en (ii) een geanonimiseerde gunningsmatrix verstrekt.
De geanonimiseerde gunningsmatrix luidt als volgt:
Leverancier A Leverancier B IMS/Benetec
Functionaliteit
Volgens PvE 30% 3,8 1,2 9,5 2,8 8,5 2,6
Ergonomie
3.1 beoordeling 80% 10 7,75 1
ergonoom
3.2 verwisselen 20% 1 7 10
compressie-
plaat 30% 8 2,5 8 2,3 3 0,8
Prijs/TCO
(5 jaar, 6 mammografen)40% 2,6 2,9 4,0
totaalscore 6,21 8,01 7,40
2.15. Omstreeks 12 december 2008 heeft BoBZ, naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van Benetec, het door Benetec als productie 10 in het geding gebrachte memorandum (hierna te noemen: “het memorandum”) verstrekt. In dit memorandum wordt geciteerd uit het ergonomierapport. Deze citaten hebben betrekking op de (i) methode en uitvoering, (ii) de algehele conclusie van de ergonoom en (iii) de specifieke bevindingen met betrekking tot de Giotto mammograaf.
Onder het kopje “Specifieke bevindingen IMS Giotto” is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“a) Bediening (compressie, hoog-laag en rotatie) van de mammograaf
Voetbediening aanwezig, 2 bedieningspedalen om te comprimeren en 1 pedaal voor hoog-laag. Door de aanwezigheid van slechts 1 bedieningspedaal voor de hoog-laag instelling kan de situatie ontstaan dat er reikhoudingen ingenomen gaan worden om op deze manier de mammograaf in hoogte te verstellen.
Knoppen van de handbediening zijn voldoende aanwezig en zitten op plaatsen die goed te bereiken zijn. Er is altijd een mogelijkheid om deze knoppen onder schouderhoogte te bedienen.
b) Positioneren van de cliënt
De vorm van deze mammograaf maakt het mogelijk om de cliënt ook van de voorzijde te positioneren. Wanneer dit gedaan wordt ontstaat echter de neiging om ofwel te flecteren ofwel te extenseren in de lumbale wervelkolom. Tevens ontstaat de neiging om cervicaal te extenseren en te lateroflecteren.
Om de cc-opnames te maken waarbij de mammograaf iets naar voren wordt gekanteld, moet de kanteling manueel verricht worden. Reiken en krachtzetten van de arm boven schouderhoogte valt hierbij niet te voorkomen. Daar voor de oblique-opnames de mammograaf altijd in de rechte stand van de mammograaf worden gemaakt, moet deze manuele handeling regelmatig verricht worden.
Wanneer de positionering van de cliënt aan hun zijde wordt verricht is hier minder ruimte om een goede houding in te nemen. Met name aan de rechterzijde van de cliënt zorgt zowel de ring van de mammograaf als de plaat die op de grond ligt voor een lichte beperking bij het innemen van een goede houding.”
In het memorandum wordt voorts aangegeven dat de score van de inschrijvers op ergonomie, na aanpassing van deze score door BoBZ/SkSL, als volgt luidt:
Onderdeel A B IMS Weegfactor per onderdeel
A. Bediening
(Compressie, hoog/laag, rotatie) 2 2 0 100%
B. Positioneren/
Manipuleren 1 1 0 100%
C. Wisselen
Compressieplaat 2 0 0 50%
D. Acquisitiestation 2 2 2 100%
Gewogen Totaal 6 5 2
Daarbij geldt dat een “2” correspondeert met zeer goed, een “1” met goed, een “0” met voldoende.
Als toelichting op deze tabel is in het memorandum onder punt 6 het volgende vermeld:
“De gewogen totaalscore is de input van de ergonoom die BoBZ/SKsL heeft gebruikt voor de scoring van het punt PvE 3.1. Hierbij is de methodiek toegepast zoals in de offerteaanvraag op pagina 10 is aangegeven (‘wijze van beoordeling / scoring’):
? De beste leverancier krijgt 10 punten >> Leverancier A
? De slechtste leverancier krijgt 1 punt >> IMS
? De derde leverancier krijgt een score naar rato van het verschil in de beoordeling >> Leverancier B
krijgt 7,75 punten (ligt op eenzelfde wijze tussen 1 en 10, als 5 ligt tussen 2 en 6).”
Tot slot wordt in het memorandum nog een uitsplitsing van de scores van Benetec/IMS met betrekking tot de categorie functionaliteit gegeven. Bij e-mailbericht van 12 december 2008 is aan de advocaat van Benetec en IMS bericht dat een kleine typefout in deze tabel is geslopen en dat in verband hiermee de regel “PvE 2.9”in zijn geheel dient te vervallen en de regel “PvE 2.10 dient gelezen te worden als PvE 2.9 (criterium over de bruikbaarheid voor rolstoelcliënten). Met inachtneming van deze wijzigingen luidt de tabel met betrekking tot de score van Benetec/IMS per PvE punt binnen de categorie “functionaliteit” als volgt:
PvE Score IMS
2.2 10
2.3 10
2.4 10
2.5 1
2.6 10
(handelingen na laatste opname)
2.6 1
(wisselen na inlog laborant)
2.7 5
2.8 vervallen
2.9 (criterium over bruikbaarheid voor rolstoelen 10
2.16. Benetec en IMS hebben naar aanleiding van het memorandum hun bezwaren tegen de beoordeling van de Giotto mammograaf op papier gezet. Een afschrift daarvan is als productie 11 door Benetec en IMS in het geding gebracht.
De ergonoom heeft van deze bezwaren kennis genomen en heeft daarop bij brief van
17 december 2008 gereageerd. Uit deze brief volgt – kort gezegd – dat de ergonoom geen aanleiding ziet om de ergonomische beoordeling van de Giotto mammograaf te herzien.
2.17. In januari 2009 heeft een fusie plaatsgevonden tussen BoBZ en SKsL ten gevolge waarvan zij zijn opgegaan in BOZ en niet langer meer bestaan.
3. Het geschil
3.1. De vorderingen van Benetec en IMS strekken tot een herbeoordeling van de inschrijvingen Van Benetec/IMS, Hologic en GE.
Benetec en IMS stellen zich op het standpunt dat deze herbeoordeling dient plaats te vinden omdat (i) de beoordeling van de ergonomie en de functionaliteit van de Giotto mammograaf op een aantal onderdelen onjuist is en (ii) de voorlopige gunningsbeslissing niet deugdelijk is gemotiveerd.
3.2. BOZ c.s. voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Benetec en IMS hebben bij inleidende dagvaarding van 19 december 2008 BoBZ, SkSL en IKL gedagvaard. Niet in geschil is dat BoBZ en SkSL in januari 2009, derhalve na het uitbrengen van de dagvaarding, zijn gefuseerd en zijn opgegaan in BOZ. Partijen zijn het erover eens dat de vorderingen die zijn ingesteld tegen BoBZ en SkSL moeten worden geacht te zijn ingesteld tegen BOZ.
Onjuiste beoordeling?
4.2. Benetec en IMS stellen zich op het standpunt dat de beoordeling van de ergonomie en de functionaliteit van de Giotto mammograaf op een aantal onderdelen onjuist is. Het gaat daarbij om de beoordeling van:
a) de bediening (ergonomie),
b) het positioneren / manipuleren van de cliënte (ergonomie),
c) vraag 2.5 in het PvE, (functionaliteit),
d) de tweede vraag 2.6 in het PvE (functionaliteit),
e) vraag 2.7 in het PvE (functionaliteit).
Ad a: de bediening
4.3. De door BoBZ en SkSL ingeschakelde ergonoom heeft de Giotto mammograaf op het onderdeel “bediening” het cijfer 0, dat correspondeert met een voldoende, gegeven.
Uit het screeningsformulier, het memorandum ( zie 2.15) en de over en weer door partijen ingenomen stellingen kan worden opgemaakt dat de reden voor deze score is geweest dat de Giotto mammograaf slechts één voetpedaal voor de hoog/laaginstelling heeft waardoor volgens de bevindingen van de ergonoom de situatie kan ontstaan dat reikhoudingen ingenomen gaan worden bij het in hoogste verstellen van de mammograaf.
4.4. Tussen partijen is niet in geschil dat de door Benetec en IMS aangeboden Giotto mammograaf over één voetpedaal voor de hoog/laaginstelling beschikte en dat de door Hologic en GE mammografen aangeboden mammografen over twee voetpedalen voor de hoog/laaginstelling beschikten.
4.5. Benetec en IMS stellen zich op het standpunt dat het niet is toegestaan om haar vanwege de aanwezigheid van slechts één voetpedaal voor de hoog/laaginstelling een lagere beoordeling te geven dan de andere inschrijvers, die een mammograaf met twee voetpedalen voor de hoog/laaginstelling hebben aangeboden. Zij voeren daartoe het volgende aan.
Uit 9.4 van het Programma van Eisen dat is gehanteerd bij de door het RIVM uitgeschreven aanbestedingsprocedure volgt dat wat betreft het aantal pedalen voor de hoog/laaginstelling sprake is van een eis. Die eis houdt in dat de hoog/laaginstelling van het statief “met het voetpedaal bedienbaar” is. Er wordt dus niet meer dan één voetpedaal geëist voor de hoog/laag bediening. Ten onrechte heeft BoBZ/SkSL van die eis in de nadere aanbesteding een wens gemaakt door van het aantal pedalen een criterium te maken waarop kan worden gescoord. Het aanbestedingsrecht staat niet toe dat een eis in een wens wordt veranderd.
Benetec en IMS beschikken ook over een versie van de Giotto mammograaf met twee voetpedalen voor hoog/laag instelling. Als sprake zou zijn geweest van een geldige wens waarop kan worden gescoord en als dat kenbaar zou zijn uit de aanbestedingsstukken (hetgeen beide niet het geval is) hadden Benetec en IMS de versie van het apparaat met twee pedalen aangeboden.
BOZ en IKL betwisten dit alles.
4.6. Het is – mede gelet op de betwisting van BOZ en IKL – onvoldoende aannemelijk dat sprake is van de door Benetec en IMS gestelde wijziging van een eis in een wens.
De volgens door Benetec en IMS in de eerste aanbestedingsprocedure gestelde eis, inhoudende dat de hoog/laaginstelling van het statief met het voetpedaal bedienbaar is, houdt gelet op de door Benetec en IMS gestelde formulering van die eis slechts in dat de mammograaf ten minste over één voetpedaal voor de hoog/laaginstelling dient te beschikken en houdt niet in dat de mammograaf maar over één voetpedaal voor de hoog/laaginstelling mag beschikken. Het betreft hier dus een minimumvereiste. Het is
derhalve toegestaan dat de mammograaf over meer dan één voetpedaal voor de hoog/laaginstelling beschikt. Het is voorts voldoende aannemelijk dat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers dit ook zo hebben opgevat. De omstandigheid dat Hologic en GE een mammograaf met twee voetpedalen voor de hoog/laaginstelling hebben aangeboden, biedt daarvoor een aanwijzing.
Het is gelet op het voorgaande dan ook onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een wijziging van een eis in een wens. De omstandigheid dat Benetec en IMS niet de versie van de Giotto mammograaf met twee voetpedalen hebben aangeboden, komt geheel voor hun eigen rekening.
4.7. Benetec en IMS stellen zich verder nog op het standpunt dat de aan hen toegekende score onterecht is omdat het innemen van reikhoudingen niet noodzakelijk is voor de hoog/laagbediening aangezien de hoog/laagbediening ook kan worden geregeld met behulp van de knoppen voor de handbediening, die voldoende aanwezig zijn en goed onder schouderhoogte kunnen worden bediend.
Deze stelling van Benetec en IMS impliceert dat het merendeel van de laboranten die ermee worden geconfronteerd dat zij voor de hoog/laagbediening slechts de beschikking hebben over één voetpedaal het alternatief van de handknoppen onmiddellijk en zonder daarbij een ergonomisch onverantwoorde houding in te nemen, weten te vinden en zullen gebruiken. Het is onvoldoende gebleken dat dit het geval zal zijn. Het is dan ook niet uitgesloten dat
– zoals de ergonoom in het screeningsformulier en blijkens het memorandum in het ergonomierapport opmerkt – door de aanwezigheid van slechts één voetpedaal voor de hoog/laaginstelling de situatie kan ontstaan dat reikhoudingen ingenomen gaan worden om op deze manier de mammograaf in hoogte te verstellen.
Ad b: het positioneren / manipuleren van de cliënte
4.8. De door BoBZ en SkSL ingeschakelde ergonoom heeft de Giotto mammograaf op het onderdeel “positioneren / manipuleren van de cliënte” het cijfer 0, dat correspondeert met een voldoende, gegeven. Benetec en IMS stellen zich op het standpunt dat deze aan hen toegekende score onterecht is omdat de ergonoom bij de beoordeling van dit onderdeel de alternatieve werkwijze, te weten de “face to face” benadering tot uitgangspunt heeft genomen en daarvoor punten heeft afgetrokken, terwijl BoBZ in de offerteaanvraag heeft aangegeven dat de mammografen zullen worden beoordeeld uitgaande van de “reguliere werkwijze”. Het is – mede gelet op de betwisting van BOZ en IKL en de verklaring van de ergonoom tijdens de mondelinge behandeling – onvoldoende aannemelijk dat dit het geval is geweest. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de ergonoom desgevraagd verklaard dat de benadering van de zijkant, bij alle inschrijvers en dus ook bij Benetec en IMS tot uitgangspunt is genomen en dat zij bij de Giotto mammograaf daarnaast ook nog heeft beoordeeld of de “face to face” benadering ergonomische voordelen had maar dat zij deze beoordeling niet heeft laten meewegen bij de score die zij aan de Giotto mammograaf heeft toegekend.
4.9. Voorts stellen Benetec en IMS zich op het standpunt dat de aan hen toegekende score onterecht is omdat ten onrechte geen positieve score is toegekend aan de belangrijke ergonomische voordelen die de “face to face” mogelijkheid van de Giotto mammograaf in bepaalde gevallen biedt. Dit standpunt gaat reeds niet op omdat – zoals Benetec en IMS ook onderkennen – op grond van de offerteaanvraag de mammografen worden beoordeeld uitgaande van de reguliere werkwijze. Niet in geschil is dat de “face to face” benadering niet onder de reguliere werkwijze valt.
Overigens geldt dat het – mede gelet op de betwisting van BOZ en IKL en wat de ergonoom hierover heeft verklaard – onvoldoende aannemelijk is dat de “face to face” benadering ergonomische voordelen biedt.
4.10. Benetec en IMS stellen zich verder op het standpunt dat de aan hen toegekende score onterecht is omdat de ergonoom ten onrechte heeft geconcludeerd dat:
- het voor het maken van oblique opnames noodzakelijk is om de ring van de Giotto
mammograaf te kantelen en in rechte stand te zetten,
- bij het kantelen van de ring het reiken en krachtzetten van de arm boven schouderhoogte
niet kan worden vermeden. Benetec en IMS voeren ter onderbouwing van dit standpunt het volgende aan.
De Giotto mammograaf is tijdens het ergonomisch onderzoek verkeerd, dat wil zeggen niet in overeenstemming met de bijgevoegde gebruiksaanwijzing, gebruikt. Uit deze gebruiksaanwijzing volgt dat de ring bij de door de fabrikant aanbevolen wijze altijd in een licht schuine stand staat, dat bij het begin van het onderzoek de ring in schuine stand met behulp van de knoppen of het voetpedaal op de juiste hoogte wordt gebracht voor de te onderzoeken cliënt, dat de laborante vervolgens na iedere opname alleen nog op een knop hoeft te drukken om naar de juiste stand voor de volgende opnames te gaan en dat ook tussen de onderzoeken van verschillende cliënten de ring niet hoeft te worden gekanteld. Indien de mammograaf op de hiervoor vermelde manier zou zijn gebruikt dan zouden er geen ergonomische nadelen zijn geconstateerd.
BOZ en IKL hebben dit standpunt van Benetec en IMS betwist.
Het had gelet op deze betwisting op de weg van Benetec en IMS gelegen om haar hiervoor weergegeven standpunt met nadere stukken te onderbouwen door bijvoorbeeld een rapport van een ergonoom in het geding te brengen waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat er bij het maken van oblique opnames geen ergonomische nadelen zijn indien de Giotto mammograaf op de door Benetec en IMS gestelde wijze wordt gebruikt. Zij hebben dit echter niet gedaan. Hun standpunt wordt gelet op het voorgaande dan ook als onvoldoende gemotiveerd onderbouwd gepasseerd.
4.11. Voorts voeren Benetec en IMS aan dat de aan hen toegekende score onterecht is omdat de ergonoom ten onrechte heeft geconcludeerd dat bij het kantelen van de ring het reiken en krachtzetten van de arm boven schouderhoogte niet kan worden vermeden.
Volgens Benetec en IMS is deze conclusie onjuist omdat de ring op iedere gewenste plaats, dus ook onderaan of aan de zijkant, kan worden vastgepakt om te kantelen.
Voor zover al aangenomen zou kunnen worden dat dit standpunt opgaat, kan dit Benetec en IMS niet baten omdat onvoldoende is gebleken dat deze omstandigheid aanleiding zou hebben gegeven tot een hogere score.
4.12. Benetec en IMS stellen verder nog op het standpunt dat de aan hen toegekende score onterecht is omdat de ergonoom ten onrechte heeft geconcludeerd dat
met name bij het positioneren aan de rechterzijde van de cliënt zowel de ring van de mammograaf als de plaat die op de grond ligt (hierna te noemen: “de bodemplaat”) voor
een lichte beperking bij het innemen van een goede houding zorgt.
Benetec en IMS voeren in dit verband aan dat bij het ergonomisch onderzoek van de Giotto mammagraaf kennelijk ten onrechte niet de standaard aanbevolen gebruiksmethode van de Giotto mammograaf tot uitgangspunt is genomen. Indien de ring in de aanbevolen schuine stand zou zijn geplaatst dan had de laborante geen hinder ondervonden van de ring of het statief en was het volstrekt niet nodig geweest om op de voetplaat van de mammograaf, te staan, aldus het standpunt van Benetec en IMS.
BOZ en IKL betwisten dit standpunt van Benetec en IMS.
Het had gelet op deze betwisting op de weg van Benetec en IMS gelegen om haar standpunt met nadere stukken te onderbouwen door bijvoorbeeld een rapport van een ergonoom in het geding te brengen waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat indien de Giotto mammograaf op de door Benetec en IMS gestelde wijze wordt gebruikt de ring en de bodemplaat van de Giotto mammograaf bij het positioneren aan de rechterzijde van de cliënt geen beperking vormen bij het innemen van een goede houding. Benetec en IMS hebben dit echter niet gedaan. Hun standpunt wordt gelet op het voorgaande dan ook als onvoldoende gemotiveerd onderbouwd gepasseerd.
4.13. De stelling van Benetec en IMS dat ook indien het nodig zou zijn om bij het positioneren aan de rechterzijde van de cliënt op de bodemplaat te gaan staan dit geen invloed kan hebben op de score omdat het maar om een zeer lichte beperking gaat, wordt verworpen. Ook lichte beperkingen zijn beperkingen die van invloed kunnen zijn op de score.
Ad c: 2.5 van het PvE
4.14. In 2.5 van het PvE wordt allereerst gevraagd hoeveel handelingen de laborante moet verrichten om een verkeerde letter in beeld te wijzigen naar de juiste letter. Voorts wordt gevraagd om een omschrijving van die handelingen te geven.
Benetec en IMS hebben daarop – samengevat – geantwoord dat dit probleem in beginsel niet optreedt en dat indien dit probleem wel optreedt het kan worden verholpen door na de invoering van een paswoord op het acquisitiestation aan te geven om welke borst (links of rechts) het gaat (zie 2.10).
Benetec en IMS hebben in verband met de beantwoording van deze vraag een 1 gescoord, hetgeen betekent dat Benetec en IMS ten opzichte van de andere inschrijvers het slechtste aan de wens voldoen. Dat Benetec en IMS – zoals zij stellen en BOZ en IKL betwisten – hiervoor een 10 hadden moeten scoren, is onvoldoende aannemelijk. Daartoe is het volgende redengevend.
Het is niet uitgesloten dat bij de Giotto mammograaf sprake kan zijn van een foute invoer van de letters “L” of “R”. Dat dit het geval is, wordt opgemaakt uit het antwoord dat Benetec en IMS op vraag 2.5 van het PvE heeft gegegeven.
Uit het antwoord dat Benetec en IMS op deze vraag hebben gegeven, volgt verder dat voor het wijzigen van de foutief ingevoerde letter twee handelingen nodig zijn, namelijk het invoeren van een paswoord en het wijzigen van de letter zelf. Dat het invoeren van een paswoord bij het wijzigen van een foutief ingevoerde letter – zoals Benetec en IMS stellen en BOZ en IKL betwisten – op grond van de aanbestedingsstukken verplicht zou zijn is niet gebleken.
Het is voldoende aannemelijk dat – zoals BOZ en IKL aanvoeren – bij de andere inschrijvers voor het wijzigen van de letter geen paswoord hoeft te worden ingevuld en dat bij deze inschrijvers slechts één handeling nodig is, namelijk alleen de wijziging van de letter zelf.
Uit hetgeen in het PvE onder functionaliteit is opgemerkt volgt dat BoBZ/SkSL in verband met een relatief hoog aantal onderzoeken binnen hun instelling eisen stellen aan de workflow, de positionering en het afbeelden van de cliënt en dat al deze zaken zo efficiënt en snel mogelijk en met zo min mogelijk handelingen voor screeningslaborantes dient te gebeuren.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Benetec en IMS ten opzichte van de andere inschrijvers het slechtst aan de in 2.5 van het PvE neergelegde wens voldoen en derhalve terecht een 1 hebben gescoord.
Ad d: de tweede 2.6 van het PvE
4.15. In de tweede 2.6 van het PvE wordt gevraagd hoeveel tijd het kost om de inlog
van laboranten te wisselen en welke handelingen hiervoor moeten worden gedaan.
Benetec en IMS hebben daarop geantwoord dat met één muisklik van laborante kan worden gewisseld en dat dit steeds mogelijk is.
Benetec en IMS hebben in verband met de beantwoording van deze vraag een 1 gescoord, hetgeen betekent dat Benetec en IMS ten opzichte van de andere inschrijvers het slechtste aan de in de tweede 2.6 neergelegde wens voldoen. Dat Benetec en IMS – zoals zij stellen en BOZ en IKL betwisten – hiervoor een 10 hadden moeten scoren, is onvoldoende aannemelijk. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
Benetec en IMS hebben de vraag niet volledig beantwoord. Zij hebben immers niet aangegeven hoeveel tijd het kost om de inlog van laboranten te wisselen. Dit brengt al met zich mee dat zij niet als de beste leverancier kunnen worden aangemerkt en derhalve niet voor een score van 10 punten in aanmerking komen. Het is – anders dan Benetec en IMS kennelijk menen – de aanbestedende dienst niet toegestaan om voor de muisklik bijvoorbeeld twee seconde te rekenen. Het is niet uitgesloten dat – zoals BOZ en IKL aanvoeren – het na de muisklik nog enige tijd duurt voordat het wisselen van de inlog van de laboranten is geëffectueerd. BOZ en IKL zouden dan ook – zoals zij aanvoeren – in strijd met het aanbestedingsrecht handelen indien zij het antwoord van Benetec en IMS zou aanvullen door ervan uit te gaan dat het bijvoorbeeld twee seconden kost om de inlog van de laboranten te wisselen. Indien zij dit zouden doen dan zouden de andere inschrijvers mogelijk worden benadeeld.
Ad e: 2.7 van het PvE
4.16. In 2.7 van het PvE wordt gevraagd naar de dikte van de detector van de mammograaf en of de vormgeving van de detector nog andere voorzieningen voor optimaal instelgemak en betere kwaliteit foto’s heeft.
Benetec en IMS hebben daarop geantwoord dat de detector 4.5 cm dik is. Benetec en IMS hebben in verband met de beantwoording van deze vraag een 5 gescoord. Zij stellen zich op het standpunt dat het onduidelijk is waarom dit het geval is.
BOZ en IKL hebben deze onduidelijkheid tijdens de mondelinge behandeling weggenomen door op te merken dat de andere inschrijvers naast de detectordikte ook hebben beschreven welke andere elementen van de detector het instelgemak en fotokwaliteit positief beïnvloeden.
Conclusie
4.17. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het onvoldoende is gebleken dat sprake zou zijn van de door Benetec en IMS gestelde onjuiste beoordeling van de ergonomie en de functionaliteit van de Giotto mammograaf.
Ondeugdelijke motivering van de voorlopige gunningsbeslissing?
4.18. Voorts is nog aan de orde de beoordeling van de – door BOZ en IKL betwiste – stelling van Benetec en IMS dat de voorlopige gunningsbeslissing niet deugdelijk is gemotiveerd. Hierover wordt het volgende overwogen.
4.19. Vooropgesteld wordt dat het niet gunnen van een opdracht dient te worden gemotiveerd. De afgewezen aanbieder dient namelijk te kunnen begrijpen waarom zijn aanbieding niet de winnende beoordeling is.
Ingevolge artikel 41 lid 4 Bao Pro dient de aanbestedende dienst op verzoek van een betrokkene in beginsel iedere inschrijver in kennis te stellen van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en de naam van de begunstigde. De aanbestedende dienst kan echter op grond van het vijfde lid van dit artikel weigeren om bepaalde gegevens of informatie te verstrekken indien openbaarmaking van die gegevens bijvoorbeeld de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden. Zo is de aanbestedende dienst bijvoorbeeld niet gehouden om inschrijvers inzage te geven in aanbiedingen van andere inschrijvers.
4.20. Bij de in 2.12 genoemde en deels geciteerde brief van 27 november 2008 heeft BoBZ de naam van de begunstigde aan Benetec meegedeeld en bericht dat de reden voor het niet gunnen aan Benetec en IMS vooral is gelegen in de omstandigheid dat Benetec en IMS met betrekking tot het subgunningscriterium ergonomie ten opzichte van de andere inschrijvers laag heeft gescoord.
Bij brief van 9 december 2008 is de in 2.14 weergegeven geanonimiseerde gunningsmatrix aan Benetec verstrekt. Het betreft hier een overzicht van de totaalscores per inschrijver op de afzonderlijke subgunningscriteria (functionaliteit, ergonomie en prijs).
Omstreeks 12 december 2008 is het in 2.15 genoemde memorandum aan Benetec verstrekt. Dit memorandum bevat citaten uit het ergonomierapport die betrekking hebben op de specifieke bevindingen ten aanzien van de Giotto mammograaf.
Benetec heeft het aanbod van BOZ en IKL om het volledige ergonomierapport aan haar te verstrekken vanwege haar moverende redenen afgewezen. Dat Benetec niet in staat is om haar ergonomische resultaten te vergelijken met die van de andere inschrijvers komt dan ook geheel voor haar rekening.
Het memorandum bevat voorts:
- een tabel waarin de score van alle inschrijvers op de onderdelen van het subgunnings-
criterium ergonomie zijn weergegeven, en
- een tabel waarin de score van Benetec en IMS op de onderdelen van het subgunnings-
criterium functionaliteit zijn weergegeven.
Geconcludeerd wordt dat met het verstrekken van bovengenoemde informatie voldoende aan de in 4.19 genoemde motiveringsplicht is voldaan.
Daarbij wordt in aanmerking genomen dat op grond van artikel 41 lid 5 Bao Pro geen inzage hoeft te worden verstrekt in de offertes van de andere inschrijvingen en dat Benetec en IMS het aanbod van BOZ en IKL om hen het ergonomierapport te verstrekken hebben afgewezen.
De door Benetec en IMS aangevoerde omstandigheid dat nog geen tabel is verstrekt waarin de score van alle inschrijvers op de onderdelen van het subgunningscriterium functionaliteit zijn weergegeven, maakt het voorgaande niet anders.
BOZ en IKL zijn overigens wel bereid om deze reeds eerder door hen toegezegde tabel aan Benetec en IMS te verstrekken.
De slotsom
4.21. De slotsom is dat de vorderingen van Benetec en IMS zullen worden afgewezen.
4.22. Benetec en IMS zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BOZ c.s. worden begroot op:
- vast recht EUR 254,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.070,00
Ook de door BOZ en IKL over deze proceskosten verzochte wettelijke rente zal op de in de beslissing te vermelden manier worden toegewezen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Benetec en IMS in de proceskosten, aan de zijde van BOZ en IKL tot op heden begroot op EUR 1.070,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2009.?