Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 259987 / KG ZA 08-1284
Vonnis in kort geding van 4 februari 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM BOUW B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
eiseres,
advocaat mr. D.R. Buter te Nijkerk,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE RHENEN,
zetelend te Rhenen,
gedaagde,
advocaat mr. A.M. Serra te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Ballast Nedam en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- pleitnota en producties van Ballast Nedam
- pleitnota en producties van de Gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Gemeente heeft in juni 2008 een Europese niet-openbare aanbestedings-procedure uitgeschreven voor de bouw van een multifunctioneel gebouw in de kern Elst, hierna te noemen: het Project, met aankondigingsnummer [nummer].
De procedure bestaat uit een selectiefase en een gunningsfase. Tot de aanbestedingsdocumenten behoren een Selectieleidraad voor de selectiefase en een Gunningsleidraad voor de gunningsfase. Het gunningscriterium was de economisch meest voordelige inschrijving, onderverdeeld in drie subgunningscriteria met ieder een bepaalde puntentoekenning en een bepaalde wegingsfactor.
2.2. Ballast Nedam heeft aan de onder 2.1 vermelde aanbestedingsprocedure deelgenomen. Na de selectiefase is zij met vier andere gegadigden uitgenodigd om aan de gunningsfase deel te nemen en daarvoor een inschrijving in te dienen. Op 21 november 2008 heeft Ballast Nedam haar inschrijving ingediend en op 26 november 2008 heeft zij de vereiste presentatie gegeven voor de Gunningscommissie.
2.3. De Gemeente heeft bij brief van 10 december 2008 van haar adviseur aan Ballast Nedam onder meer meegedeeld dat Ballast Nedam bij de beoordeling van de inschrijvingen tweede was geworden en dat een andere inschrijver, te weten de combinatie Burgland Bouw B.V. en Bouwbedrijf De Vries en Verburg B.V., de economisch meest voordelige aanbieding had gedaan en de Gemeente om die reden voornemens was de opdracht aan de combinatie te gunnen. Daarbij was tevens nader uiteengezet welke scores Ballast Nedam en de Combinatie ieder voor de subgunningscriteria en voor het totaal hadden behaald en tot welke rangorde dat op de genoemde onderdelen voor ieder van hen had geleid.
Burgland Bouw B.V. en Bouwbedrijf De Vries en Verburg B.V. worden hierna afzonderlijk aangeduid als Burgland Bouw respectievelijk De Vries en Verburg, en worden gezamenlijk aangeduid als de Combinatie.
2.4. Bij brief van 15 december 2008 heeft Ballast Nedam aan de Gemeente onder meer om opheldering verzocht over de selectie van de Combinatie, omdat – kort gezegd –gebleken was dat Burgland Bouw ten tijde van de selectie niet beschikte over enkele voor die selectie vereiste kwalificaties.
2.5. Bij brief van 19 december 2008 heeft (de adviseur van) de Gemeente aan Ballast Nedam nadere informatie omtrent de gestelde selectie-eisen verstrekt.
2.6. In hoofdstuk 3 (Aanbestedingsprocedure) van de Selectieleidraad is in para. 3.6.3 onder meer het volgende vermeld:
“Eigen verklaring
Door de aanbestedende dienst worden enkele minimale eisen aan de gegadigde gesteld. Om te kunnen nagaan of gegadigde aan deze minimum eisen voldoet, worden enkele documenten verlangd en is door de aanbestedende dienst een Eigen verklaring opgesteld. (…)
Voor combinaties dient per combinant een Eigen verklaring te worden aangeleverd.
In deze Eigen verklaring wordt verwezen naar enkele bewijsstukken. (…)
De Eigen verklaring dient direct bij aanmelding, volledig ingevuld en ondertekend te worden meegezonden. Indien de bij de Eigen verklaring of de daarbij behorende documenten niet of niet volledig zijn ingevuld of niet expliciet vermelding maken van de gevraagde gegevens kunnen de Eigen verklaring en de betreffende documenten door de aanbestedende diens als onbeoordeelbaar worden gewaarmerkt. In dergelijk geval voldoet de verklaring niet, hetgeen kan leiden tot uitsluiting van verdere deelname.
(…)”
2.7. In hoofdstuk 4 (Minimumeisen en selectiecriteria) van de Selectieleidraad is als para. 4.2.3 het volgende vermeld:
“4.2.3 Eigen verklaring
De gegadigde dient de Eigen verklaring zoals bijgevoegd in Bijlage 2 volledig ingevuld en ondertekend bij aanmelding in te dienen. Parafering en ondertekening kan enkel geschieden door een daartoe bevoegd persoon. (…) Een niet of onvolledig ingevulde verklaring kan leiden tot uitsluiting van verdere deelname. (…)
Wegingsfactor Eigen verklaring: Knock-out”
2.8. In genoemd hoofdstuk 4 zijn in para. 4.2 drie selectiecriteria vermeld, te weten referentieprojecten, opgave personeelsbestand en omschrijving werkwijze, die via een bepaalde puntenberekening en wegingsfactoren van respectievelijk 50%, 15% en 35% tot een eindresultaat leiden.
2.9. In de genoemde Eigen verklaring is onder meer het volgende vermeld:
“BIJLAGE 2 – EIGEN VERKLARING
Bij de beantwoording van de volgende uitsluitingcriteria en minimumeisen verlangt de selectiecommissie dat een daarvoor bevoegd directielid per criterium een paraaf ter verklaring tekent. Bij een eventuele vervolgronde zal u om bewijsstukken worden gevraagd die horen bij de uitsluitingcriteria en minimumeisen.
Bij aanmelding van een combinatie of samenwerkingsverband dient deze verklaring door een daarvoor bevoegd directielid van elk van de conbinanten apart ingevuld, ondertekend en ingediend te worden.
Hierbij verklaar ik ……………………………….. (naam) in mijn functie als ……………….
(…)
Ook verklaar ik dat ………………………………… (naam bedrijf) een onderneming is,
(…)
n. die een gezonde financiële positie heeft, welke in het jaar 2007 bestaat uit:
* Solvabiliteit >10% (eigen vermogen / totale activa * 100%)
* Positief werkkapitaal
* Duurzame winstgevendheid
Bij deze minimumeis dient u na een eerste strekkend verzoek de volgende informatie te kunnen overleggen:
* een goedgekeurd financieel jaarverslag over 2007 of indien nog niet voorhanden een goedgekeurd jaarverslag van het jaar 2006 en een voorlopig overzicht over het jaar 2007.(…)
(…)
p. die ter waarborging van de kwaliteit van haar werkzaamheden in het bezit is van het gecertificeerde kwaliteitszorgsysteem ISO 9001 of een vergelijkbaar certificaat. Indien het systeem niet gebaseerd is op de NEN-EN-ISO-norm, dan dient de gelijkwaardigheid te worden aangetoond.
Bij deze minimumeis dient u (…)
q. die voor de waarborging van de veiligheid bij de uitvoering van de werkzaamheden beschikt over een gecertificeerd veiligheidsbeheersysteem dat voldoet aan VCA* of VCA**, of daaraan gelijkwaardig. Indien het systeem niet gebaseerd is op VCA* of VCA**, dan dient de gelijkwaardigheid te worden aangetoond.
Bij deze minimumeis dient u (…)”
3. Het geschil
3.1. Ballast Nedam vordert samengevat - het volgende:
a) Aan de Gemeente moet op straffe van verbeurte van een dwangsom worden verboden een overeenkomst betreffende de uitvoering van het Project te sluiten met de Combinatie;
b) Aan de Gemeente moet op straffe van verbeurte van dwangsom worden bevolen:
(i) de inschrijving van de Combinatie te diskwalificeren en buiten beschouwing te laten wegens het niet voldoen aan de minimumeisen, en
(ii) met Ballast Nedam in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst betreffende de uitvoering van het Project.
3.2. De Gemeente voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Ballast Nedam legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Gemeente ten onrechte de inschrijving van de Combinatie niet terzijde heeft gelegd. Naar Ballast Nedam stelt, is gebleken dat Burgland Bouw ten tijde van de inschrijving niet voldeed aan een drietal eisen zoals vermeld in de Eigen verklaring. Dit feit, in samenhang met (i) de eis dat iedere combinant van de Combinatie een Eigen verklaring moet overleggen en (ii) het feit dat de bedoelde drie eisen in de Eigen verklaring uitdrukkelijk als minimumeisen zijn aangeduid, brengt volgens Ballast Nedam mee dat de Combinatie niet aan de gestelde selectie-eisen heeft voldaan en dat de Gemeente derhalve de inschrijving van de Combinatie niet in de beoordeling had mogen betrekken. Daaruit volgt dan, gezien de rangorde na de beoordeling van de inschrijvingen, dat de Gemeente met haar, Ballast Nedam, verder moet onderhandelen, aldus Ballast Nedam.
Nadat ter zitting was gebleken dat de combinanten van de Combinatie niet ieder afzonderlijk, maar gezamenlijk één Eigen verklaring hadden ingediend, heeft Ballast Nedam voorts nog gesteld dat reeds wegens het ontbreken van een Eigen verklaring van Burgland Bouw de inschrijving van de Combinatie terzijde gelegd had moeten worden.
4.2. De laatstgenoemde stelling van Ballast Nedam moet, als meest vérstrekkend, eerst beoordeeld worden. Ballast Nedam, ervan uitgaande dat het indienen van de gezamenlijke Eigen verklaring betekent dat een Eigen verklaring van Burgland Bouw ontbreekt, beroept zich op de knock-outsanctie, die in para. 4.2.3 van de Selectieleidraad – hiervoor weergegeven onder 2.7 – op de eis van een Eigen verklaring is gesteld. De Gemeente stelt daartegenover dat de Combinatie met de gezamenlijke Eigen verklaring heeft mogen volstaan, omdat de Combinatie met de kwalificaties van de combinanten gezamenlijk aan alle geschiktheidseisen voldeed en mocht voldoen. Naar de Gemeente stelt, is gebruikelijk en wordt ook algemeen aanvaard dat combinanten gezamenlijk aan de geschiktheidseisen mogen voldoen, omdat op die wijze ook kleinere en minder ervaren bedrijven de kans krijgen om deel te nemen aan en ervaring op te doen met overheidsopdrachten zoals de onderhavige. De eisen in de Selectieleidraad zijn volgens de Gemeente dan ook in die zin bedoeld en moeten in die zin worden begrepen.
4.3. Overwogen wordt dat uit de formuleringen in de Selectieleidraad niet kan volgen dat de Combinatie met één gezamenlijke Eigen verklaring kon volstaan. In para. 3.6.3
– hiervoor weergegeven onder 2.6 – is onder “Eigen verklaring” ondubbelzinnig de eis gesteld dat ieder van de combinanten een Eigen verklaring moet inleveren. Die eis wordt eveneens ondubbelzinnig herhaald in de aanhef van de Eigen verklaring, zoals weergegeven onder 2.9. Het moet dan in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel worden geacht, wanneer de Gemeente aan die op zich zelf duidelijke eisen achteraf ten voordele van één van de inschrijvers een andere betekenis geeft. Het had, integendeel, op de weg van de Gemeente gelegen om de door haar bedoelde betekenis ondubbelzinnig duidelijk in de Selectieleidraad te vermelden. Ieder van de combinanten had dus een Eigen verklaring moeten inleveren. Nu dat niet is geschied, is de knock-outsanctie van toepassing. Dit leidt tot toewijzing van de vorderingen, zoals hierna verder omschreven.
4.4. Ten overvloede wordt overwogen dat, ook indien zou moeten worden geoordeeld dat de indiening van de gezamenlijke Eigen verklaring op zich zelf niet tot uitsluiting van de Combinatie kan leiden, de vorderingen voor toewijzing in aanmerking komen vanwege het feit dat de Combinatie inhoudelijk niet heeft voldaan aan de eisen zoals in de Eigen verklaring gesteld, met name de eis “n” betreffende de financiële positie althans de duurzame winstgevendheid daarin, de eis “p” betreffende de kwaliteitszorgcertificering, en de eis “q” betreffende de veiligheidscertificering, welke eisen uitdrukkelijk als minimumeisen zijn aangeduid. De Gemeente stelt ook hier dat – op de gronden zoals hiervoor onder 4.2 weergegeven – de Combinatie als geheel aan de gestelde eisen kon voldoen en dat de Combinatie ook daadwerkelijk als geheel aan de bedoelde eisen “n”, “p” en “q” voldeed, gezien de kwaliteiten en kwalificaties van De Vries en Verburg op die punten.
4.5. Indien van dit standpunt van de Gemeente wordt uitgegaan, dan moet ook volgens de Gemeente beoordeeld worden of Burgland Bouw, die volgens de onweersproken stelling van Ballast Nedam de verantwoordelijke uitvoerder van het werk zal zijn, daadwerkelijk kon beschikken over de kwaliteiten en kwalificaties van De Vries en Verburg waarmee aan de bedoelde eisen kon worden voldaan.
4.6. Op dit punt blijkt uit de overgelegde stukken slechts dat Burgland Bouw (i) behoort tot de Burgland Groep, (ii) op 8 november 2007 is opgericht en (iii) in december 2008 9 personen in dienst had. De gezamenlijke Eigen verklaring is niet overgelegd, zodat niet kan worden nagegaan op welke wijze of op welke grond Burgland Bouw de bedoelde kwaliteiten en kwalificaties van De Vries en Verburg heeft ingeroepen. Over de bewijsstukken die de Combinatie als winnaar ter verificatie van de Eigen verklaring en van andere verstrekte gegevens moet hebben overgelegd, is door de Gemeente niets gesteld en is ook anderszins niets gebleken. Volgens de Gemeente zijn Burgland Bouw en De Vries en Verburg zustervennootschappen, doch desgevraagd heeft de Gemeente niet aannemelijk gemaakt dat de beide vennootschappen op een voldoende hechte wijze met elkaar zijn verbonden. Integendeel, de ter zitting mondeling door de Gemeente verschafte informatie behelst dat de (middellijke) 100-procentsaandeelhouder van De Vries en Verburg slechts een minderheidsbelang in Burgland Bouw bezit. De Gemeente heeft daardoor niet aannemelijk gemaakt dat Burgland Bouw daadwerkelijk aanspraak kan maken op de financiële gegoedheid van De Vries en Verburg en op de inzet van het qua kwaliteitszorg en veiligheid gekwalificeerde personeel van De Vries en Verburg. Andere feiten of omstandigheden op grond waarvan Burgland Bouw daadwerkelijk zou kunnen beschikken over de financiële gegoedheid of het gekwalificeerde personeel van De Vries en Verburg, bijvoorbeeld een overeenkomst of een mogelijk gebruikelijke wijze van samenwerking, zijn niet gesteld of gebleken. Een en ander is te meer van belang, nu het gaat om een miljoenenproject.
Dat Burgland Bouw recentelijk zelf alsnog een kwaliteitszorg- en veiligheidscertificering heeft verkregen, dient buiten beschouwing te blijven, nu het voldoen aan de bedoelde eisen moet worden beoordeeld naar de situatie ten tijde van de selectiefase.
4.7. Nu de genoemde feiten en omstandigheden onvoldoende aannemelijk maken dat Burgland Bouw daadwerkelijk kon beschikken over kwaliteiten en kwalificaties van De Vries en Verburg waarmee aan de eisen “n”, “p” en “q” kon worden voldaan en nu die eisen nadrukkelijk als minimumeisen waren aangeduid, heeft de Gemeente voorshands ten onrechte geoordeeld dat de Combinatie als geheel aan de gestelde selectie-eisen had voldaan en heeft zij bijgevolg de Combinatie ten onrechte tot de gunningsfase toegelaten.
4.8. Voor zover de Gemeente voor dat geval nog heeft aangevoerd dat Burgland Bouw ook zelfstandig aan de minimumeisen in kwestie voldeed, heeft zij niets naders gesteld of overgelegd, waaruit dat zou kunnen blijken.
4.9. De Gemeente heeft voorts nog een beroep gedaan op de beoordelingsvrijheid die zij zich in para. 4.2.3 heeft voorbehouden en op grond waarvan zij stelt dat het haar vrij stond de Eigen verklaring al dan niet als voldoende te accepteren en op die grond al dan niet tot uitsluiting van de Combinatie over te gaan. Dit beroep gaat niet op. Gelet op de formulering en de context van para. 4.2.3 betreft de bedoelde beoordeling in die paragraaf enkel de wijze van invullen van de Eigen verklaring, niet de inhoudelijke beoordeling van de in de Eigen verklaring gestelde minimumeisen.
4.10. Zowel het in 4.3, als het in 4.4 tot en met 4.9 overwogene leidt ertoe dat het gevorderde verbod aan de Gemeente om met de Combinatie een overeenkomst ter uitvoering van het Project te sluiten, voor toewijzing vatbaar is.
4.11. Op dezelfde gronden is ook het gevorderde bevel om de inschrijving van de Combinatie te diskwalificeren, toewijsbaar.
4.12. Het gevorderde bevel om met Ballast Nedam in onderhandeling te treden moet worden afgewezen. Op grond van de contractsvrijheid moet aan de Gemeente worden overgelaten of zij nog tot uitvoering van het Project wil overgaan en zo ja, of zij dan op basis van de reeds gevoerde aanbestedingsprocedure dan wel van een nieuwe aanbestedingsprocedure de opdracht wil gunnen.
4.13. Wel bestaat de mogelijkheid om voor het geval dat de Gemeente op basis van de gevoerde procedure nog tot gunning van de opdracht wil overgaan, de Gemeente te bevelen dat op een nader te omschrijven wijze te doen. Of die nader te omschrijven wijze in dit geval zou moeten inhouden dat de Gemeente Ballast Nedam als de winnende inschrijver zou moeten aanmerken en met haar de verdere onderhandelingen zou moeten voeren, kan niet worden nagegaan. Weliswaar is Ballast Nedam als tweede geëindigd, doch of zij bij wegvallen van de Combinatie zonder meer op de eerste plaats zou komen, kan bij gebreke van nadere gegevens niet worden bepaald, gezien de complexiteit van de berekeningen die voor het bepalen van het eindresultaat nodig zijn.
4.14. De gevorderde dwangsommen zullen worden afgewezen, nu van de Gemeente als overheidslichaam verwacht mag worden dat zij ook zonder dwangsommen aan dit vonnis zal voldoen.
4.15. Al het voorgaande leidt ertoe dat de vordering op de hierna te vermelden wijze zal worden toegewezen.
4.16. De Gemeente zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van Ballast Nedam worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,44
- vast recht -- 254,00
- salaris advocaat -- 816,00
Totaal EUR 1.155,44
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt de Gemeente met de combinatie Burgland Bouw B.V. en Bouwbedrijf De Vries en Verburg B.V. een overeenkomst te sluiten betreffende de uitvoering van het onder 2.1 vermelde Project;
5.2. beveelt de Gemeente de inschrijving van de combinatie Burgland Bouw B.V. en Bouwbedrijf De Vries en Verburg B.V. te diskwalificeren en buiten beschouwing te laten;
5.3. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Ballast Nedam tot op heden begroot op
EUR 1.155,44;
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.AE. Uniken Venema en is in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2009.?
w.g. griffier w.g. rechter