Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 259966 / KG ZA 08-1278
Vonnis in kort geding van 11 februari 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMERSBEDRIJF WALLAARD NOORDELOOS B.V.,
hierna te noemen: “Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos”,
gevestigd te Noordeloos,
eiseres,
advocaat mr. E.W.J. van Dijk,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
hierna te noemen: “de gemeente Utrecht”,
zetelend te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. S.C. Brackmann,
en in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KLAVER BIK(E)MOTION B.V.,
hierna te noemen: “Klaver Bik(e)motion”
statutair gevestigd te Hoogeveen,
tussenkomende partij,
advocaten mr. G. Verberne en mr. drs. M.J. de Meij,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMERSBEDRIJF WALLAARD NOORDELOOS B.V.,
hierna te noemen: “Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos”,
gevestigd te Noordeloos,
gedaagde sub 1,
advocaat mr. E.W.J. van Dijk,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
hierna te noemen: “de gemeente Utrecht”,
zetelend te Utrecht,
gedaagde sub 2,
advocaat mr. S.C. Brackmann,
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 december 2008,
- de producties 1 tot en met 12 van Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos,
- de producties A tot en met F van de gemeente Utrecht,
- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van Klaver
Bik(e)motion met daaraan gehecht productie 1,
- de mondelinge behandeling van 26 januari 2009,
- de pleitnota van Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos,
- de pleitnota van de gemeente Utrecht,
- de pleitnota van Klaver Bik(e)motion.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Klaver Bik(e)motion is producent en leverancier van een dubbellaags fietsparkeersysteem genaamd “Double Parker”.
2.2. Op 28 oktober 2008 heeft de gemeente Utrecht een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd met betrekking tot de levering en plaatsing van fietsenrekken, een hekwerk met twee poorten en beheerdersruimten ten behoeve van de fietsenstalling Smakkelaarsveld te Utrecht. In deze aankondiging is, voor zover relevant, vermeld dat:
- vragen schriftelijk dienen te worden gesteld en uiterlijk voor 27 november 2008 om
12.00 uur in het bezit dienen te zijn van [A], werkzaam bij IBU – Ingenieursbureau
Utrecht,
- de Nota van Inlichtingen uiterlijk 2 december 2008 op de aanbestedingskalender zal
worden gepubliceerd,
- de inschrijving uiterlijk op 8 december 2008 om 11.00 uur moet zijn ingeleverd,
- het gunningscriterium de laagste prijs is,
- het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: “ARW 2005”) van toepassing is.
2.3. In het bij deze aanbestedingsprocedure behorende bestek is voor wat betreft de besteksposten 110010, 110020 en 110030 (die betrekking hebben op de levering van een dubbellaags fietsparkeersystemen) de volgende omschrijving opgenomen:
“ Aanbrengen dubbellaags fietsparkeersysteem.
Betreft het leveren en aanbrengen van een dubbellaags fietsparkeersysteem in de
fietsenstalling.
Fabrikaat/type: Etagesysteem Double Parker
hoog/laag (Leverancier Klaver Bik(e)motion, Hoogeveen) of gelijkwaardig ten aanzien
van onderstaande specificaties.
Specificaties:
? Systeem t.b.v. 32 fietsen (de voorzieningenrechter: dit is de vermelding bij bestekspost 110010.
Bij bestekspost 110020 is vermeld “Systeem t.b.v 18 fietsen” en
bij bestekspost 110030 is vermeld “Systeem t.b.v. 16 fietsen)
? Etagesysteem met uittrekbare goten en onderplaatsen met geleiderail;
? Automatisch borgsysteem op bovenste plaatsen, ter vergrendeling van het achterwiel
waardoor fietsen veilig staan tijdens gebruik;
? Terugrolbeveiliging bij bovenste laden;
? Uitvoering technisch verzinkt;
? Hart op hart afstand 40 cm;
? Het etagesysteem voorzien van een extra (boven en onderplaats) aanbindbeugel, zodat er
aan het frame aangebonden kan worden;
? Het systeem dient geschikt te zijn voor buitenopstelling;
? Systeem met brede inrijgoten;
? Systeem dient geschikt te zijn voor lange fietsen.”
2.4. Op 1 december 2008 is de door Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos als productie 3 in het geding gebrachte Nota van Inlichtingen op de aanbestedingskalender gepubliceerd.
2.5. Bij faxbericht van 5 december 2008 heeft Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos het volgende aan de gemeente Utrecht geschreven:
“ Maandag a.s. (8 december 2008) is de aanbesteding van bovengenoemd bestek.
Wij willen graag hierop inschrijven, maar dit lijkt weinig zin te hebben.
Even wat feiten op een rijtje:
? In het bestek staat beschreven dat varianten niet zijn toegestaan,
? Op de besteksposten die betrekking hebben op de fietsparkeersystemen wordt de leverancier Klaver beschreven of gelijkwaardig, waarbij de gelijkwaardigheid dient te voldoen aan vermelde specificaties.
Deze specificaties zijn dusdanig opgesteld dat er geen enkele andere leverancier aan kan voldoen. De uitslag van de aanbesteding lijkt mij nu al bekend, gezien het feit dat de voorgeschreven leverancier zelf ook inschrijft. Los daarvan weigert firma Klaver ons een offerte te verstrekken, terwijl wij wel voldoen aan de inschrijvingsvereisten.
Nu zal uw logische reactie zijn, waarom wij tijdens de inlichtingen niet deze vraag hebben gesteld. Hier kan ik kort in zijn, voor de inlichtingen heb ik wel mogelijke leveranciers benaderd, echter die zijn zelf pas na de inlichtingen tot de conclusie gekomen dat zij niet konden voldoen aan de inschrijving. Bij aanbestedingen komt het vaker voor dat pas enkele dagen voor de aanbestedingen offertes worden verstrekt.
En pas vandaag kreeg ik van firma Klaver de mededeling dat zij aan ons geen offerte verstrekken voor dit project.
Conclusie:
Aanbestedingstechnisch denk ik dat dit bestek niet door de beugel kan, vanwege het feit dat de voorgeschreven leverancier zelf inschrijft op het bestek en dat er geen andere leveranciers in beeld komen die voldoen aan de vraagspecificatie volgens het bestek.
Wij zijn niet in de weer om de aanbesteding te frustreren, maar willen wel een reële kans maken als we gaan inschrijven. Op het moment dat varianten wel zijn toegestaan is dit wel mogelijk.
(…)”
2.6. Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos, Klaver Bik(e)motion en Jan Kuipers B.V. (hierna te noemen: “Jan Kuipers”) hebben op de aanbestedingsprocedure ingeschreven.
2.7. Jan Kuipers is leverancier van onder meer het dubbellaags fietsparkeersysteem model Optima 155/156.
2.8. Bij brief van 8 december 2008 heeft de gemeente Utrecht aan Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos bericht dat zij niet de laagste inschrijving heeft gedaan, dat zij voornemens is om de opdracht aan Klaver Bik(e)motion te gunnen en dat de uiterste datum om in rechte tegen deze voorlopige gunning op te komen 23 december 2008 is.
Voorts heeft zij gereageerd op het door Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos in haar schrijven van 5 december 2008 geuite bezwaar tegen de aanbestedingsprocedure. Zij heeft in dit verband het volgende aan Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos geschreven:
“In uw aanbiedingsbrief geeft u aan dat u bedenkingen heeft bij de opzet van het bestek inzake de te leveren fietsenrekken. Het bestek biedt voldoende mogelijkheden in te schrijven met een gelijkwaardig product. De aspecten waaraan de gelijkwaardigheid wordt getoetst zijn in het bestek gegeven. Indien u hiervoor inschrijft is geen sprake van een variant in aanbestedingsrechtelijke zin.
U schrijft dan slechts in met een gelijkwaardige oplossing. U heeft derhalve de mogelijkheid gekregen om een gelijkwaardig product van een ander product te leveren. Zoals u ook reeds in uw brief aangeeft heeft geen van de geïnteresseerde partijen tijdens de inlichtingenronde vragen gesteld over de gelijkwaardigheid of melding gemaakt van de onmogelijkheid om gelijkwaardige rekken te leveren.”
2.9. Bij brief van 8 december 2008 heeft de gemeente Utrecht aan Klaver Bik(e)motion bericht dat zij de laagste inschrijving heeft gedaan en dat zij voornemens is om de opdracht aan haar te gunnen onder de voorwaarde dat de verificatiebespreking voor beide partijen een goed resultaat oplevert en de afgewezen leveranciers niet op uiterlijk 23 december 2008 in rechte tegen deze voorgenomen beslissing opkomen.
2.10. Uit het proces-verbaal van aanbesteding volgt dat Klaver Bik(e)motion voor de laagste prijs heeft ingeschreven en dat Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos voor de hoogste prijs heeft ingeschreven. Jan Kuipers heeft voor de één na laagste prijs ingeschreven.
2.11. Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos heeft als productie 9 een brief van
Jan Kuipers van 5 december 2008 in het geding gebracht, welke brief als volgt luidt:
“Naar aanleiding van ons telefonisch overleg hierbij een omschrijving van onze etage fietsenrekken model Optima.
Opmerking t.a.v. etagerekken:
Onze wielgoten op de bovenplaatsen, ter plaatse van het achterwiel, zijn voorzien van een handgreep die tevens dienst doet als wielbeugel. Deze beugel dient als borgsysteem (ons rek is dus niet voorzien van een automatische vergrendeling op het achterwiel). Hierdoor staan fietsen veilig tijdens gebruik.
Vertrouwende u hiermee een passende verklaring te hebben aangeboden (…).”
2.12. Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos heeft als productie 11 een e-mailbericht van Jan Kuipers van 14 januari 2009 in het geding gebracht waarin het volgende is vermeld:
“Wij kunnen inderdaad op alle wielgoten (van ons rek Optima m 155/156) een aanbindbeugel aanbrengen. Wij kunnen echter geen automatische vergrendeling van het achterwiel verzorgen (zoals in het bestek genoemd). Dat is een exclusiviteit van Klaver (bij Klaver is dat nodig omdat de handgreep anders is dan bij ons). Bij ons zorgt de handgreep bij de bovenplaats voor de borging van de fiets (en zal de velg niet beschadigen).”
2.13. Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos heeft als productie 10 een brief van Falco B.V. te Vriezenveen (hierna te noemen: “Falco”) van 5 december 2008 in het geding gebracht, welke brief als volgt luidt:
“ Betreft: Levering en plaatsing fietsenrekken Smakkelaarsveld te Utrecht
Hierbij ontvangt u de offerte voor bovenstaand project. Helaas kunnen wij voor bestekspostnummer: 110010, 110020 en 110030 geen gelijkwaardig systeem aanbieden.
Ons dubbellaags fietsparkeersysteem model FalcoLevel heeft namelijk geen automatisch borgsysteem op bovenste plaatsen ter vergrendeling van het achterwiel en zal hierdoor ook niet gelijkwaardig zijn aan het gevraagde systeem van ons collega bedrijf “Klaver”.
(…).”
2.14. Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos heeft Infra 3ID verzocht om op basis van de besteksomschrijving te toetsen of de hierna te noemen fietsparkeersystemen voldoen aan de in het bestek gevraagde specificaties. Het gaat daarbij om de volgende systemen:
- de Optima 155/156 van Jan Kuipers,
- de FalcoLevel van Falco,
- de Easylift van Fibrokap te Weert (hierna te noemen: “Fibrokap”),
- de Double-deck bicycle-parker van Orion Bausysteme te Biebescheim (Duitsland).
Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos heeft het door Infra 3ID opgemaakte rapport van
22 januari 2009 als productie 12 in het geding gebracht. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:
“(…)
3 Toetsing systemen aan de vraagspecificatie
(…)
Uit toetsing blijkt dat alleen het fietsparkeersysteem van Klaver Bik(e)motion uit Hoogeveen aan alle specificaties voldoen en wel om het feit dat dit het enige systeem is dat beschikt over:
a) een ‘automatisch’ borgsysteem op de bovenste plaatsen;
b) ‘vergrendeling’ van het achterwiel.
Het automatisch borgsysteem op de bovenste plaatsen, ter vergrendeling van het achterwiel is een gepatenteerd systeem van Klaver. Door de overige fabrikanten worden geen vergelijkbare vergrendelingsystemen op het achterwiel aangeboden. De fietsen staan in de systemen van Jan Kuiper, Falco en Orion Bausysteme niet vergrendeld in de inrijgoot.
4 conclusie
De conclusie kan kort zijn. Uitsluitend het systeem van Klaver Bik(e)motion voldoet aan
de gestelde bestekseisen/technische specificaties. De overige systemen voldoen daaraan niet.”
2.15. De gemeente Den Haag heeft eveneens een aanbestedingsprocedure met betrekking tot onder meer de levering van dubbellaags fietsparkeersystemen uitgeschreven.
Partijen zijn het erover eens dat de gemeente Den Haag in het bestek exact dezelfde omschrijving heeft gebruikt als de gemeente Utrecht in de onderhavige aanbestedingsprocedure heeft gedaan.
Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos heeft ook op de door de gemeente Den Haag uitgeschreven aanbestedingsprocedure ingeschreven. Zij heeft toen geen vragen gesteld
over de gestelde eisen (technische specificaties zoals weergegeven in 2.3). Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos heeft deze procedure gewonnen en heeft ter uitvoering van de opdracht de Optima 155/156 van Jan Kuipers aan de gemeente Den Haag geleverd.
3. De vorderingen
3.1. Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos vordert – samengevat – dat de gemeente Utrecht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt geboden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de opdracht, voor zover zij deze nog wenst te gunnen, opnieuw aan te besteden.
3.2. Klaver Bik(e)motion vordert in het incident primair dat zij wordt toegelaten als tussenkomende partij en subsidiair dat zij wordt toegelaten als voegende partij aan de zijde van de gemeente Utrecht.
3.3. Klaver Bik(e)motion vordert in de hoofdzaak dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
a) Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos niet ontvankelijk wordt verklaard in haar
vordering op de gemeente Utrecht en wordt veroordeeld in de proceskosten vermeerderd
met wettelijke rente,
b) de gemeente Utrecht wordt geboden uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen
zoals verwoord in haar brief van 8 december 2008 en de opdracht te gunnen aan Klaver
Bik(e)motion, althans de gemeente Utrecht wordt verboden de opdracht aan een ander
dan Klaver Bik(e)motion te gunnen.
4. De beoordeling
In het incident
4.1. De vordering van Klaver Bik(e)motion om in dit kort geding te mogen tussenkomen is tijdens de mondelinge behandeling toegewezen, aangezien Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos en de gemeente Utrecht daartegen geen bezwaar hadden en deze vordering overigens gegrond is op de wet.
In de hoofdzaken
De vordering van Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos
4.2. Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos stelt zich kort gezegd op het standpunt dat sprake is van een onrechtmatige aanbestedingsprocedure omdat de gemeente Utrecht in strijd heeft gehandeld met het ARW 2005 door:
- in de technische specificaties met betrekking tot de besteksposten 110010, 110020 en
110030 de fabrikaatnaam “Double Parker” te vermelden (artikel 2.5.9 ARW 2005);
- technische specificaties op te nemen die discriminatoir zijn aangezien alleen de
leverancier van de Double Parker, te weten Klaver Bik(e)motion, daaraan kan voldoen
(artikel 2.5.1 ARW 2005).
4.3. De gemeente Utrecht en Klaver Bik(e)motion voeren als formeel verweer dat Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos niet ontvankelijk in haar vordering moet worden verklaard omdat zij te laat het in dit kort geding opgeworpen bezwaar tegen de aanbestedingsprocedure aan de gemeente Utrecht kenbaar heeft gemaakt. Zij beroepen zich in dit verband op de zogenaamde Grossmann-jurisprudentie.
4.4. Dit formele verweer van de gemeente Utrecht en Klaver Bik(e)motion wordt verworpen. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
4.4.1. In het Grossmann-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (12 februari 2004, zaak C-230/02) is onder meer het volgende overwogen:
“Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een
besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.
Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.”
4.4.2. Uit deze overwegingen kan worden afgeleid dat van een (potentiële) inschrijver een pro-actieve houding wordt verwacht, op grond waarvan hij tegen eventuele onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsdocumenten opkomt in een stadium waarin die onduidelijkheden of onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Ook mag van hem worden verwacht dat hij behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend is (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P, Succhi di Frutta).
4.4.3. Het is onvoldoende gebleken dat sprake is van een situatie die vergelijkbaar is met de situatie die tot het hiervoor genoemde Grossmann-arrest heeft geleid.
De inschrijving van Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos diende uiterlijk op
8 december 2008 om 11.00 uur door de gemeente Utrecht ontvangen te zijn. Niet in geschil is dat Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos bij schrijven van 5 december 2008 (zie 2.5) aan de gemeente Utrecht kenbaar heeft gemaakt dat zij van mening is dat het bestek volgens haar niet door de beugel kan omdat de specificaties in het bestek dusdanig zijn opgesteld dat er geen enkele andere leverancier dan de in het bestek genoemde leverancier aan deze specificaties kan voldoen. Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos heeft derhalve vóór de inschrijvings- en voorlopige gunningsdatum (8 december 2008) het in dit kort geding opgeworpen bezwaar tegen de aanbestedingsprocedure aan de gemeente Utrecht kenbaar gemaakt.
Op grond van de aanbestedingsstukken had Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos in ieder geval tot uiterlijk 27 november 2008 de gelegenheid om haar bezwaar tegen de aanbestedingsprocedure aan de gemeente Utrecht kenbaar te maken. Tot die datum konden immers vragen over het bestek worden gesteld. Tussen deze datum (27 november 2008) en de inschrijvings- en gunningsdatum (8 december 2008) zijn elf dagen gelegen.
Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos heeft haar bezwaar drie dagen voor de inschrijvings- en gunningsdatum aan de gemeente Utrecht kenbaar gemaakt. Er is dus sprake van een termijnoverschrijding van acht dagen. Het is onvoldoende aannemelijk dat deze termijnoverschrijding van acht dagen de verstrekkende conclusie rechtvaardigt dat Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos het in 4.1 weergegeven bezwaar in dit kort geding niet meer als grondslag voor haar vordering kan aanvoeren.
4.5. Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de vordering van Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos. De gemeente Utrecht en Klaver Bik(e)motion betwisten het in 4.1 weergegeven standpunt van Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos.
4.6. Allereerst is aan de orde de beantwoording van de vraag of – zoals Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos stelt en de gemeente Utrecht en Klaver Bik(e)motion betwisten – de gemeente Utrecht in strijd heeft gehandeld met het ARW 2005 door in de technische specificaties met betrekking tot de besteksposten 110010, 110020 en
110030 de fabrikaatnaam “Double Parker” te vermelden (artikel 2.5.9 ARW 2005).
Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Daartoe is het volgende redengevend.
4.6.1. Vaststaat dat de gemeente Utrecht in de technische specificaties met betrekking
tot de besteksposten 110010, 110020 en 110030 (die betrekking hebben op de levering van dubbellaags fietsparkeersystemen) melding heeft gemaakt van de fabrikaatnaam “Etagesysteem Double Parker” en van de leverancier van dit systeem te weten “Klaver Bik(e)motion” en dat deze melding vergezeld gaat van de woorden “of gelijkwaardig ten aanzien van onderstaande specificaties” (zie 2.3).
Het is echter onvoldoende aannemelijk dat de gemeente Utrecht daarmee in strijd heeft gehandeld met artikel 2.5.9 ARW 2005.
De in artikel 2.5.9 ARW 2005 neergelegde regel dat de aanbestedende dienst in de technische specificaties geen melding mag maken van een bepaald fabrikaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze en niet mag verwijzen naar een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, leidt volgens het ARW 2005 onder meer uitzondering wanneer:
a. een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de
opdracht niet mogelijk is door toepassing van artikel 2.5.2, en
b. deze melding of verwijzing vergezeld gaat van de woorden "of gelijkwaardig" (zie artikel 2.5.10 ARW 2005).
Het is voldoende aannemelijk dat deze uitzondering zich in dit geval voordoet. De gemeente Utrecht en Klaver Bik(e)motion hebben aangevoerd dat een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de opdracht (de levering van een dubbellaags fietsparkeersysteem) niet mogelijk is door toepassing van artikel 2.5.2 ARW 2005 omdat er ten aanzien van dubbellaags fietsparkeersystemen geen (Europese of nationale) normen of standaarden zijn waarnaar kan worden verwezen. Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos heeft dit niet weersproken. Het wordt er dan ook voor gehouden dat een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de opdracht niet mogelijk is door toepassing van artikel 2.5.2 ARW 2005, terwijl vaststaat dat de verwijzing naar de Double Parker vergezeld is gegaan van de woorden “of gelijkwaardig”.
4.7. Voorts is aan de orde de beantwoording van de vraag of het voldoende aannemelijk is dat de door de gemeente Utrecht in het bestek geëiste technische specificaties met betrekking tot de besteksposten 110010, 110020 en 110030 – zoals Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos stelt en de gemeente Utrecht en Klaver Bik(e)motion betwisten – discriminatoir zijn omdat alleen Klaver Bik(e)motion aan deze specificaties kan voldoen.
Hierover wordt het volgende overwogen.
4.8. De gemeente Utrecht en Klaver Bik(e)motion stellen zich op het standpunt dat meerdere fietsparkeersystemen, waaronder (i) de Optima 155/156 van Jan Kuipers, (ii) de FalcoLevel van Falco, (iii) de Easylift van Fibrokap te Weert en (iv) de Double-deck bicycle-parker van Orion Bausysteme te Biebescheim (Duitsland), aan de omschrijving van de besteksposten 110010, 110020 en 110030 zoals weergegeven in 2.3 voldoen.
4.9. Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos betwist dit en stelt zich op het standpunt dat de door de gemeente Utrecht en Klaver Bik(e)motion genoemde fietsparkeersystemen
(i tot en met iv) niet voldoen aan de in het bestek neergelegde eis (specificatie):
“Automatisch borgsysteem op bovenste plaatsen, ter vergrendeling van het achterwiel waardoor fietsen veilig staan tijdens gebruik”.
Zij beroept zich daarbij op de brief van Jan Kuipers van 5 december 2008 zoals weergegeven in 2.11, het e-mailbericht van Jan Kuipers van 14 januari 2009 zoals weergegeven in 2.12, de brief van Falco van 5 december 2008 zoals weergegeven in 2.13
en het rapport van Infra 3ID zoals genoemd in 2.14.
4.10. Vooropgesteld wordt dat in het bestek is vermeld dat het aangeboden
fietsparkeersysteem “gelijkwaardig” moet zijn aan de daarin genoemde technische specificaties (eisen), waaronder de in dit geding aan de orde zijnde specificatie:
“Automatisch borgsysteem op bovenste plaatsen, ter vergrendeling van het achterwiel waardoor fietsen veilig staan tijdens gebruik” (hierna te noemen: “de specificatie”)
Noch in het bestek noch in het ARW 2005 is gedefinieerd wat onder gelijkwaardig dient te worden verstaan. Het is aannemelijk dat onder “gelijkwaardig” niet dient te worden verstaan “hetzelfde” of “gelijk”.
Het is – anders dan Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos kennelijk meent – op grond
van het bestek dan ook niet vereist dat het aangeboden fietsparkeersysteem beschikt over eenzelfde automatisch borgsysteem als dat van de “Double Parker” van Klaver.
Het gaat erom dat het aangeboden fietsparkeersysteem een gelijkwaardig alternatief biedt voor dit automatische borgsysteem.
Het is voldoende aannemelijk dat een redelijk geïnformeerde en oplettende potentiële gegadigde begrijpt dat hiermee verlangd wordt dat de fietsen op de bovenste etage van het fietsparkeersysteem tijdens het gebruik veilig staan, in de zin van geborgd/stevig vast staan, en niet bij het boven of naar beneden tillen/schuiven van de goot uit de goot kunnen vallen. De Double Parker heeft als oplossing hiervoor een automatisch borgsysteem op de bovenste plaatsen waarbij het achterwiel wordt vergrendeld door twee pinnen die de velg omklemmen.
4.11. Het is voldoende aannemelijk dat met inachtneming van het voorgaande in ieder geval het fietsparkeersysteem Optima 155/156 van Jan Kuipers een gelijkwaardig alternatief biedt voor het in de specificatie vermelde automatische borgsysteem.
Uit de in 2.11 geciteerde brief en het in 2.12 geciteerde e-mailbericht van Jan Kuipers volgt dat de wielgoten op de bovenplaatsen ter plaatse van het achterwiel zijn voorzien van een handgreep die tevens dienst doet als wielbeugel en dat deze handgreep/wielbeugel als borgsysteem dient waardoor fietsen tijdens het gebruik veilig staan.
Ook in de door de gemeente Utrecht als productie A in het geding gebrachte productfolder van Jan Kuipers is vermeld dat de handgreep bij de bovenplaats voor borging van de fiets zorgt.
Daarbij komt dat in de door de gemeente Den Haag uitgeschreven aanbestedingsprocedure met betrekking tot onder meer de levering van dubbellaags fietsparkeersystemen (zie 2.15) Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos ter uitvoering van de aan haar gegunde opdracht de Optima 155/156 van Jan Kuipers heeft geplaatst. Kennelijk voldeed dit fietsparkeersysteem in de visie van Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos toen aan de in het bestek gestelde eis dat het systeem gelijkwaardig diende zijn aan onder meer de in dit geding aan de orde zijnde specificatie. Overigens was de gemeente Den Haag deze mening kennelijk ook toegedaan aangezien zij akkoord is gegaan met de plaatsing van de Optima 155/156 van Jan Kuipers. Het is dan ook op zijn minst vreemd te noemen dat Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos zich thans op het standpunt stelt dat het fietsparkeersysteem Optima 155/156 van Jan Kuipers niet voldoet aan de in de onderhavige aanbestedingsprocedure verlangde eisen. Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos heeft voor deze verandering in zienswijze geen afdoende verklaring gegeven.
4.12. Het is voorts niet uitgesloten dat ook de fietsparkeersystemen de FalcoLevel van Falco en de Easylift van Fibrokap een alternatief bieden die gelijkwaardig zijn aan de in dit geding aan de orde zijnde specificatie.
In de door de gemeente Utrecht als productie B in het geding gebrachte productfolder van het fietsparkeersysteem FalcoLevel is onder meer vermeld dat de fiets stevig blijft staan door de achterbeugel bij het achterwiel. Dat Falco in haar brief van 5 december 2008
(zie 2.13) aan Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos bericht dat zij geen gelijkwaardig systeem kan aanbieden, betekent nog niet dat dit ook het geval is. Dit geldt temeer daar Falco ten onrechte ervan uitgaat dat haar systeem dient te beschikken over een automatisch borgsysteem op de bovenste plaatsen ter vergrendeling van het achterwiel.
In de door de gemeente Utrecht als productie C in het geding gebrachte productfolder van het fietsparkeersysteem de Easylift is onder meer vermeld dat sprake is van een optimale stabilisering van de fiets van zowel voor- als achterwiel.
4.13. Het is op grond van het voorgaande onvoldoende aannemelijk dat de door de gemeente Utrecht in het bestek geëiste technische specificaties met betrekking tot de besteksposten 110010, 110020 en 110030 discriminatoir zijn omdat alleen Klaver Bik(e)motion aan deze specificaties kan voldoen.
4.14. De slotsom is dat de vordering van Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos moet worden afgewezen.
4.15. Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van de gemeente Utrecht en Klaver Bik(e)motion worden veroordeeld. Deze kosten worden voor beide partijen begroot op:
- vast recht EUR 254,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.070,00
De door de gemeente Utrecht en Klaver Bik(e)motion over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen.
De vordering van Klaver Bik(e)motion zoals weergegeven in 3.3 onder b
4.16. De vordering van Klaver Bik(e)motion zoals weergegeven in 3.3 onder b zal worden afgewezen omdat onvoldoende is gebleken dat zij voldoende belang bij deze vordering heeft. De gemeente Utrecht heeft ter zitting verklaard dat zij geen aanleiding ziet om de gunningsbeslissing, waarmee de opdracht aan Klaver Bik(e)motion wordt gegund, in te trekken of te wijzigen. Feiten en omstandigheden die erop wijzen dat aan de juistheid van deze verklaring moet worden getwijfeld, zijn niet gebleken.
In dit verband wordt nog overwogen dat de gemeente Utrecht eerst tot gunning van de opdracht aan Klaver Bik(e)motion dient over te gaan indien de verificatiebespreking voor beide partijen een goed resultaat oplevert
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vordering van Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos af,
5.2. veroordeelt Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente Utrecht tot op heden begroot op EUR 1.070,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt Aannemersbedrijf Wallaard Noordeloos in de proceskosten, aan de zijde van Klaver Bik(e)motion tot op heden begroot op EUR 1.070,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4. wijst de vordering van Klaver Bik(e)motion op de gemeente Utrecht zoals weergegeven in 3.3 onder b af,
5.5. verklaart dit vonnis wat betreft 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2009.?