Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 220694 / HA ZA 06-2448
Vonnis van 11 februari 2009
in de zaak van
ALFONSUS HENRICUS JOHANNES DUNSELMAN
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap
Bouwbedrijf Martens Uitgeest B.V.,
wonende te Castricum,
eiser,
advocaat mr. J.M. van Noort,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RSB BEHEER B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. J.D. van Vlastuin.
Partijen zullen hierna de curator en RSB c.s. genoemd worden.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
-het tussenvonnis van 14 maart 2007
-het proces-verbaal van comparitie van 8 juni 2007
-de conclusie van repliek tevens akte wijziging van eis
-de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De heer [gedaagde sub 2], verder te noemen [gedaagde sub 2], is bestuurder en enig aandeelhouder van RSB. RSB was enig aandeelhouder van de vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Bouwbedrijf Obdeijn Schalkhaar B.V., Bouwbedrijf Koster Soest B.V. en Bouwbedrijf Martens Uitgeest B.V., die allemaal handelen onder de naam “De Bouwspecialist”.
2.2. RSB heeft op 4 april 2003 Bouwbedrijf Obdeijn Schalkhaar B.V. (hierna: Obdeijn) opgericht. Obdeijn is bij vonnis van deze rechtbank van 26 juli 2006 in staat van faillissement verklaard.
2.3. RSB heeft op 29 november 2003 Bouwbedrijf Koster Soest B.V. (hierna: Koster) opgericht. Koster is bij vonnis van deze rechtbank van 12 juli 2006 in staat van faillissement verklaard.
2.4. RSB is bestuurder en aandeelhouder van Bouwbedrijf Martens Uitgeest B.V. (hierna: Martens). Martens is opgericht door RSB op 20 april 2005 en bij vonnis van deze rechtbank van 5 juli 2006 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Dunselman tot curator.
2.5. Bij overeenkomst van april 2005 koopt Martens van [naam] B.V. onder meer de inventaris, machines en voorraad van een door [naam] B.V. gedreven bouwonderneming voor een bedrag van EUR 30.000,00 exclusief BTW te betalen in 12 maandelijkse termijnen tot 1 mei 2006. Voor wat betreft de inventaris en machines is aan de overeenkomst een bijlage gehecht, genaamd ‘Overzicht materieel t.b.v. contract’ waarin deze zaken zijn gespecificeerd (productie 7 bij de dagvaarding, rapportage Nederpel De Block & Partners bijlage 3.1). Volgens een schriftelijke overeenkomst gedateerd op 23 mei 2005 heeft Martens de betreffende activa verkocht aan RSB voor EUR 30.000,00 exclusief BTW, te betalen in twee termijnen van EUR 15.000,00 exclusief BTW één termijn per 1 november 2005 en de tweede termijn per 1 mei 2006.
2.6. Op 18 mei 2006 heeft Obdeijn de aan haar toebehorende aandelen in Schalkhaar B.V. (hierna Schalkhaar) aan RSB verkocht voor € 2.000,00.
3. Het geschil
3.1.Curator vordert – samengevat – na akte houdende wijziging van eis, genomen ter comparitie van partijen en akte houdende wijziging van eis bij conclusie van repliek voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.1. veroordeling van RSB tot betaling van EUR 18.000,00 te vermeerderen
met rente alsmede,
2. primair veroordeling van RSB c.s. hoofdelijk tot betaling van een bedrag gelijk aan de uit de rechthandelingen van Martens voorvloeiende schulden, nader op te maken bij staat, althans subsidiair,
3. veroordeling van RSB c.s. hoofdelijk tot betaling van EUR 18.000,00 te vermeerderen met rente,
II primair
1. een verklaring voor recht dat de overeenkomst tot het opzetten van een
rekening-courant verhouding tussen RSB en Martens nietig is, althans
vernietigd, althans deze te vernietigen, alsmede
2. RSB te veroordelen om aan de curator te betalen EUR 271,771,64, te
vermeerderen met rente, althans
subsidiair
3. een verklaring voor recht dat Martens door RSB onbevoegdelijk is
vertegenwoordigd bij het sluiten van de overeenkomst tot het opzetten van een
rekening-courant verhouding tussen RSB en Martens wegens tegenstrijdig belang
en dat Martens jegens RSB niet is gebonden aan deze overeenkomst, alsmede
4. nietig te verklaren althans te vernietigen het besluit van de bestuurder van
Martens tot het aangaan van een overeenkomst tot het opzetten van een rekening
courant verhouding, alsmede
5. RSB te veroordelen om aan de curator te betalen EUR 271,771,64, te
vermeerderen met rente, althans
meer subsidiair
6. de rechtshandeling tot het samenvoegen van vereenvoudigen van de rekening-courantverhouding tussen Martens en RSB alsmede de daaruit voortvloeiende verrekeningen te vernietigen en RSB te veroordelen om aan de curator te voldoen
EUR 271.771,64, te vermeerderen met rente, althans
meer subsidiair
7. te verklaren voor recht dat Martens onbevoegd is vertegenwoordigd bij de
rechtshandeling tot overname van de schuld van RSB aan Martens door Obdeijn
en dat Martens aan deze overeenkomst niet is gebonden, alsmede
8. nietig te verklaren althans te vernietigen het besluit van de bestuurder van
Martens tot het aangaan van de overeenkomst tot schuldoverneming, alsmede
9. RSB te veroordelen om aan de curator te betalen EUR 75,771,64, te vermeerderen met de wettelijke rente, althans
nog meer subsidiair
10. RSB te veroordelen om aan de curator te betalen EUR 33.065,64, te
vermeerderen met de wettelijke rente, althans
nog meer subsidiair
11. RSB cs hoofdelijke te veroordelen om aan de curator te betalen EUR 33.065,64, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding, uit
hoofde van onbehoorlijke taakvervulling,
III primair
1. te verklaren voor recht dat de rechtshandelingen c.q. overeenkomsten gesloten tussen RSB en Martens tot het in rekening brengen van groepskosten en andere doorbelaste kosten op grond van artikel 2:247 lid 1 BW nietig althans vernietigd is, althans deze rechtshandelingen of overeenkomst te vernietiging, alsmede
2. RSB te veroordelen om aan de curator te voldoen EUR 61.868,67 te vermeerderen met rente,
subsidiair
3. te verklaren voor recht dat Martens door RSB onbevoegd is vertegenwoordigd bij de rechtshandeling respectievelijk het sluiten van de overeenkomst tot het in rekening brengen door RSB van groepskosten en andere doorbelaste kosten wegens tegenstrijdig belang en dat Martens niet is gebonden aan de betreffende rechtshandelingen danwel overeenkomst, alsmede
4. nietig te verklaren althans te vernietigen het besluit de bestuurder van Martens tot het verrichten van de rechtshandeling tot het aangaan van de betreffende overeenkomst, alsmede
5. RSB te veroordelen om aan de curator te betalen EUR 61.868,67, vermeerderd met rente, althans
meer subsidiair
6. te vernietigen de rechtshandeling tot betaling van EUR 11.713,17 door Martens aan RSB op grond van artikel 47 Fw, alsmede
7. RSB te veroordelen om aan de curator te betalen EUR 11.713,17, te vermeerderen met rente,
IV. primair
1. te verklaren voor recht dat de door RSB gestelde overeenkomst van koop en
verkoop van 23 mei 2005 gesloten tussen RSB en Martens nietig, althans vernietigd is op grond van artikel 2:247 lid 1 BW althans deze te vernietigen,
alsmede
2. RSB te veroordelen om aan de curator ter beschikking te stellen de roerende
zaken die RSB krachtens voormelde overeenkomst onder zich heeft op straffe van
een dwangsom, althans voor zover RSB niet is staat is tot ter beschikking stelling
RSB te veroordelen om de daaruit voortvloeiende schade, nader op te maken bij
staat, te vergoeden aan de curator, vermeerderd met rente, althans
subsidiair
3. te verklaren voor recht dat RSB Martens onbevoegd heeft vertegenwoordigd
bij het sluiten van de voormelde overeenkomst van 23 mei 2005 in verband met
tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 BW en dat Martens niet is gebonden
aan deze overeenkomst, alsmede
4. nietig te verklaren althans te vernietigen het besluit van de bestuurder van
Martens tot het aangaan van voormelde overeenkomst, alsmede
5. RSB te veroordelen om aan de curator ter beschikking te stellen de roerende
zaken die RSB krachtens voormelde overeenkomst onder zich heeft op straffe van
een dwangsom, althans voor zover RSB niet is staat is tot ter beschikking stelling
RSB te veroordelen om de daaruit voortvloeiende schade, nader op te maken bij
staat, te vergoeden aan de curator, vermeerderd met rente, althans
meer subsidiair
6. RSB c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan de curator te voldoen de schade
voortvloeiende uit voormelde koopovereenkomst, nader op te maken bij staat en vermeerderd met rente, althans
nog meer subsidiair
7. RSB te veroordelen om aan de curator te voldoen EUR 30.000,00 te vermeerderen met rente,
V primair
1. RSB c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het deficit in het
faillissement nader op te maken bij staat en te vermeerderen met rente, althans
subsidiair
2. RSB cs hoofdelijk te veroordelen te voldoen de schade welk het gevolg is van de
door RSB c.s. gepleegde onrechtmatige daad althans de onbehoorlijke
taakvervulling welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en
vermeerderd met rente,
VI RSB c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan de curator te betalen EUR 6.047,50
alsmede een bedrag nader op te maken bij staat, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten,
VII RSB c.s. te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met rente.
3.2. RSB c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Stortingsplicht
4.1. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat RSB Beheer als oprichtster van Martens niet heeft voldaan aan de stortingsplicht opgenomen in artikel 2:191 BW. De curator heeft ter onderbouwing van zijn vordering het volgende aangevoerd.
Op de bankrekening van Martens is op valutadatum 20 april 2005 een bedrag bijgeschreven van EUR 18.000,00 afkomstig van RSB onder vermelding van ‘SPOEDOVERBOEKING (… ) IVM OPR BV’. Op valutadatum 19 april 2005 is EUR 18.000,00 afgeschreven van de bankrekening van Martens naar RSB met de vermelding ‘CORRECTIEBOEKINGIVM OPRICHTING B V’, zodat het saldo per 20 april 2005 weer nihil was.
Voorts heeft de curator aangevoerd dat in de administratie van Martens geen boeking is gemaakt waaruit blijkt van een vordering op RSB. Deze vordering is op 31 december 2005 geboekt in de rekening courantverhouding met zustervennootschap van Martens en vervolgens verrekend. Ten slotte heeft de curator aangevoerd dat Martens binnen enkele maanden na haar oprichting een aanzienlijke vordering heeft opgebouwd op RSB, die niet beschikte over liquide middelen om die vordering te voldoen.
4.2. RSB c.s. betwist dat in deze het criterium geldt dat het bedrag dat als aandelenkapitaal wordt overgeboekt daadwerkelijk ter beschikking moet hebben gestaan aan Martens. In de administratie van Martens is deze boeking door de administrateur, de heer [werknemer], aanvankelijk geboekt op een tussenrekening. De heer [werknemer] wist niet hoe hij het moest boeken. In overleg met de accountant is het alsnog in de rekening courant met RSB geboekt.
Voorts stelt RSB c.s. dat door RSB blijkens de administratie een rente is verschuldigd van 5 % per jaar. RSB verrichtte ook voor Martens managementwerkzaamheden, waarvoor zij facturen zond aan Martens. Als Martens niet het bedrag van EUR 18.000,00 had overgeboekt aan RSB, had zij dat later in gedeelten alsnog moeten doen als betaling op de door RSB aan haar gezonden facturen.
Ten slotte heeft RSB c.s. aangevoerd dat – ook als de rechtbank zou oordelen dat op deze wijze geen storting op het aandelenkapitaal heeft plaatsgevonden – het gevolg dat RSB c.s. vervolgens aansprakelijk zouden zijn voor het deficit in het faillissement een veel te vergaande consequentie is. Hooguit kan RSB worden veroordeeld om het aandelenkapitaal ad EUR 18.000,00 alsnog te storten.
4.3. RSB c.s. heeft de door de curator gestelde feitelijke gang van zaken niet bestreden. Hieruit volgt dat er sprake is van een kasrondje. Het door RSB ten titel van storting op aandelenkapitaal op de rekening van Martens B.V. i.o. gestorte bedrag is direct – zelfs met eerdere valutadatum – teruggestort aan RSB. Van de zijde van RSB c.s. is verder niet toegelicht wat de reden was voor deze terugstorting.
4.4. In het arrest van 24 maart 2000 (NJ 2000, 354) overweegt de Hoge Raad (HR) dat storting van het minimum kapitaal op een afzonderlijke rekening van de BV in oprichting onder gelijktijdige afschrijving van de tegenwaarde daarvan van een andere (credit)rekening ten name van die BV i.o., waarbij die afschrijving na de oprichting door de BV overeenkomstig artikel 2:203 BW is bekrachtigd, geen reële storting was (het bedrag was niet daadwerkelijk ter beschikking gesteld van de BV i.o.).
In vervolg daarop heeft de HR het arrest van 11 juli 2003 (NJ 2003, 630, nt Ma) overwogen dat ‘niet van volstorting van de aandelen [kan] worden gesproken indien het bedrag dat daarvoor door de oprichter wordt bestemd, niet door of namens deze daadwerkelijk aan de BV ter beschikking is gesteld.’ In het geval de storting feitelijk een saldo verkregen als vergoeding voor door de BV i.o. verrichte werkzaamheden betreft, is van een daadwerkelijke storting geen sprake volgens de HR. Dat wordt niet anders als hij als oprichter een bedrag aan de BV i.o. heeft onttrokken, welk bedrag hij vervolgens privé aan de BV werd verschuldigd ten titel van geldlening, nadat de opgerichte BV deze onttrekkingen had bekrachtigd. De HR overweegt dat ook in dat geval vaststaat dat de bestuurder niet het bedrag van het kapitaal daadwerkelijk vóór de oprichting de BV i.o. ter beschikking heeft gesteld, ‘maar slechts een vordering ter hoogte van dat bedrag op zichzelf heeft doen ontstaan. Ook dit kan niet als een rechtsgeldige volstorting worden aangemerkt.’
Ten slotte overweegt de HR: ‘Na verwijzing zal, wat betreft de vordering van de curator dat [oprichter] [de oprichter, toevoeging rb] de onderhavige aandelen alsnog zal volstorten, de juistheid van de stelling van [oprichter] dat hij de in 3.6 bedoelde lening heeft afbetaald en daarmee inmiddels heeft voldaan aan zijn volstortingsplicht, onderzocht moeten worden.
Wat betreft de op art. 2:180 BW gebaseerde vordering van de curator geldt dat, zelfs indien na verwijzing komt vast te staan dat [oprichter] inmiddels heeft voldaan aan zijn stortingsplicht, hem dit niet kan baten omdat de afbetaling van de door hem gesloten lening dan heeft plaatsgevonden na het in art. 2:178 lid 2 BW genoemde tijdstip en mitsdien te laat om aan de in art. 2:180 BW bedoelde aansprakelijkheid te ontkomen.’
4.5. Anders dan RSB c.s. leidt de rechtbank hieruit af dat het bedrag dat op de aandelen wordt gestort, daadwerkelijk aan de vennootschap ter beschikking moet hebben gestaan. De feitelijke gang van zaken waarbij dit bedrag direct is teruggeboekt aan RSB, welke transactie kennelijk pas ruim 8 maanden later in de administratie van Martens is geboekt als rekeningcourant schuld van RSB aan Martens en zonder dat op enigerlei wijze gebleken is welk belang Martens had bij deze terugstorting en welke titel daaraan ten grondslag ligt, kan in het licht van voormelde jurisprudentie van de HR niet worden beschouwd als een daadwerkelijke storting op de aandelen. De ratio van de stortingsverplichting is dat de op te richten vennootschap beschikt over kapitaal dat door haar kan worden aangewend in het licht van haar activiteiten. Daarvan is geen sprake.
4.6. Hieruit volgt dat met het storten van EUR 18.000,00 en het direct weer terugboeken daarvan niet is voldaan aan de stortingsplicht. Dat betekent dat RSB als oprichter van Martens heeft gehandeld in strijd met 2:180 lid 1 jo. 203a BW. Mede in het licht van voormelde jurisprudentie van de HR valt niet in te zien dat aan deze handeling in strijd met artikel 2:180 lid 1 BW niet de sanctie van artikel 2:180 lid 2 BW dient te worden verbonden. Voorts volgt uit deze jurisprudentie dat de curator ter zake een vordering kan instellen. [gedaagde sub 2] is als bestuurder van RSB hoofdelijk medeaansprakelijk op grond van artikel 2:11 BW.
4.7. Voor de vordering tot volstorting van de aandelen is vervolgens de vraag of op enig moment vóór het uitspreken van het faillissement van Martens de aandelen alsnog zijn volgestort.
RSB c.s. heeft er in dit verband op gewezen dat dat is geschied in het kader van de verrekeningen in rekening courant die per 31 december 2005 en ook vóór het faillissement van Martens hebben plaatsgevonden.
Uit het door de curator overgelegde rapport van Nederpel De Block & Partners, verder te noemen Nederpel, – waarvan de inhoud door RSB c.s. niet gemotiveerd is betwist – blijkt echter dat de vordering van EUR 18.000,00, in 2006 per 31 december 2005 is opgenomen in de rekening courant van Martens met RSB. De rekening courant schuld van RSB aan Martens per 31 december 2005 van EUR 42.706,00 is overgeheveld naar de rekening courant van Martens met Obdeijn, waardoor een vordering van Martens op Obdeijn verder toenam tot – uiteindelijk – EUR 162.123,09. Per datum faillissement had Obdeijn nog steeds een schuld aan Martens van – minimaal – EUR 186.190,06. Daargelaten het verweer van de curator tegen deze overboekingen – zie verder hierna onder verrekening en vereenvoudiging –, heeft een daadwerkelijke betaling van het bedrag van EUR 18.000,00 door RSB derhalve niet plaatsgevonden. De rechtbank verwijst in dat verband ook naar de hiervoor vermelde uitspraak van de HR; van daadwerkelijke terbeschikkingstelling van dit bedrag aan Martens is geen sprake.
4.8. Een en ander betekent dat de vordering van de curator tot veroordeling van RSB tot betaling van EUR 18.000,00 kan worden toegewezen. Tegen de gevorderde rente en de ingangsdatum daarvan (6 oktober 2006) is door RSB c.s. geen verweer gevoerd, zodat de rechtbank rente zal toewijzen vanaf 6 oktober 2006.
Voorts volgt hieruit dat RSB c.s. aansprakelijk is voor elke rechtshandeling waardoor Martens is verbonden, verricht tot aan de datum van het faillissement. Nu het hier echter geen door RSB c.s. te betalen schadevergoeding betreft, is een vordering tot verwijzing naar een schadestaat procedure niet mogelijk. Bij gebreke van een door de curator in dit verband concreet gevorderd bedrag, zal de rechtbank deze vordering afwijzen.
Verrekening en vereenvoudiging
algemeen
4.9. Bij de beoordeling van de stellingen van de curator ten aanzien van de verrekentransacties is allereerst van belang hoe de per 31 december 2005 en 26 juni 2006 toegepaste boekingen waarbij de rekening courant vordering van Martens op RSB werd toegevoegd aan de rekening courant vordering van Martens op Obdeijn, moeten worden gekwalificeerd.
RSB c.s. stelt in dat verband dat er binnen het concern sprake was van een samenwerkingsverband waarbij menskracht, materieel en financiële middelen zoveel mogelijk werden ingezet waar die binnen het concern nodig waren. Omdat dit leidde tot omvangrijke en ingewikkelde onderlinge rekening-courant posities, zijn deze posities per 31 december 2005 en per
26 juni 2006 zoveel mogelijk ‘vereenvoudigd’. RSB c.s. laat zich verder niet uit over de vraag hoe deze transacties juridisch dienen te worden gekwalificeerd.
4.10. De rechtbank kwalificeert deze transacties als schuldoverneming in de zin van artikel 6:155 BW. De schuld van RSB aan Martens is overgenomen door Obdeijn en Martens heeft met deze overname kennelijk ingestemd.
beroep op artikel 2:247 BW
4.11. De curator heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de overeenkomst tot het opzetten van een rekening-courant tussen RSB en Martens op grond van artikel 2:247 BW schriftelijk had moeten worden vastgelegd. RSB c.s. stelt zich op het standpunt dat schriftelijke vastlegging op grond van artikel 2:247 lid 2 BW niet nodig was, omdat de rekening courant overeenkomst tot de gewone bedrijfsuitoefening van Martens behoorde.
4.12. Met RSB c.s. is de rechtbank van oordeel dat het creëren van een rekening courant verhouding tussen RSB en Martens tot de normale bedrijfsuitoefening behoorde. Het is zonder meer gebruikelijk dat tussen een moeder en een dochtervennootschap rekening courant verhoudingen ontstaan en worden aangehouden.
4.13. Voor zover de curator het beroep op artikel 2:247 BW tevens is gericht op de schuldoverneming door Obdeijn en de instemming daarmee door Martens, dan is de rechtbank van oordeel dat ook deze tot schuldoverneming en verrekening behoorde tot de normale bedrijfsuitoefening van Martens. De curator heeft onvoldoende betwist dat Martens functioneerde in een concern waarbij over en weer gebruik werd gemaakt van middelen van andere groepsvennootschappen. Niet ongebruikelijk is dan dat de rekening-courant vorderingen die daarmee ontstaan worden betrokken in een onderlinge verrekening. Waar Martens enerzijds aan een zustervennootschap een schuld heeft en anderzijds een vordering heeft op de moedervennootschap, die weer een vordering heeft op de zustervennootschap, is niet ongebruikelijk om binnen het concern die posities zoveel mogelijk te verrekenen en uiteindelijk de schuld daar te boeken waar deze ook in de feitelijke bedrijfsvoering kennelijk is ontstaan. Door de curator is in dat verband gesteld dat gebruikelijk is dat de moedervennootschap als financier optreedt en dochtervennootschappen derhalve vorderingen hebben op of schulden hebben aan de moeder en niet op elkaar. Hieruit kan echter onvoldoende worden afgeleid, dat dit de enige manier is waarop binnen concerns onderlinge relaties worden vereenvoudigd, zodat de rechtbank hieraan voorbij zal gaan.
4.14. De vorderingen van de curator voor zover gebaseerd op artikel 2:247 BW zullen derhalve worden afgewezen.
beroep op artikel 2:256 BW
4.15. Subsidiair heeft de curator gesteld dat er sprake is van tegenstrijdig belang tussen Martens en RSB. Op grond van artikel 2:256 BW mocht RSB – volgens de curator – deze overeenkomst niet als bestuurder van Martens aangaan.
4.16. RSB c.s. heeft aangevoerd dat in artikel 17 lid 2 van de statuten van Martens is bepaald dat de vennootschap ook bij tegenstrijdig belang wordt vertegenwoordigd door haar bestuurders.
4.17. In artikel 2:256 BW is bepaald dat de vennootschap in geval van tegenstrijdig belang met één of meer bestuurders wordt vertegenwoordigd door de commissarissen, tenzij de statuten anders bepalen. Voorts is bepaald dat de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd is een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.
Nu de statuten van Martens bepalen dat bestuurders ook bij tegenstrijdig belang met de vennootschap toch de vennootschap vertegenwoordigen, komt de curator in deze geen beroep toe op artikel 2:256 BW. In het arrest van de HR van 21 maart 2008 (NJ 2008, 297) is overwogen dat een statutaire bepaling die aan de bestuurder ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegdheid verleent, niet aan de algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid ontneemt om ingeval van tegenstrijdig belang een of meer andere personen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen. In dat geval rust op het bestuur van de vennootschap de plicht om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over een aanwezigheid van een tegenstrijdig belang dat deze in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. Als de algemene vergadering haar bevoegdheid niet uitoefent, blijft bevoegd degene die krachtens de statutaire bepaling in geval van tegenstrijdig belang bevoegd is. Hieruit volgt dat RSB gezien de statuten van Martens bevoegd was Martens te vertegenwoordigen, nu niet is gebleken dat de algemene vergadering van aandeelhouders daarover een ander besluit heeft genomen. De vorderingen van de curator voor zover gebaseerd op artikel 2:256 BW zullen derhalve worden afgewezen.
beroep op artikel 42 Fw
4.18. De curator heeft zich meer subsidiair op het standpunt gesteld dat de rechtshandeling tot het samenvoegen en vereenvoudigen van de rekening-courant verhoudingen binnen het concern een onverplichte rechtshandeling betreft waarvan hij op grond van artikel 42 Fw de nietigheid heeft ingeroepen.
4.19. RSB c.s. heeft betwist dat hier van een onverplichte rechthandeling sprake was, nu het gaat om betaling van opeisbare verplichtingen. Daarnaast is er volgens RSB c.s. van bevoordeling van RSB boven andere crediteuren geen sprake. De vereenvoudiging vond zodanig plaats dat de schulden uiteindelijk terecht kwamen bij de vennootschap waar deze schulden ook waren ontstaan, kennelijk Obdeijn.
4.20. De overname door Obdeijn van schulden van RSB aan Martens en de instemming daarmee door Martens betreft – anders dan de curator stelt – als het gaat om de vereenvoudiging per 31 december 2005 een verplichte rechtshandeling. De rechtbank gaat ervan uit – dit is door de curator onvoldoende betwist – dat binnen het concern zoveel mogelijk gebruik werd gemaakt van elkaars menskracht, materieel en financiële middelen. Daarin past dat per het einde van het jaar onderlinge rekening-courant verhoudingen zoveel mogelijk worden teruggebracht tot verhoudingen waarbij de schulden uiteindelijk daar liggen waar deze ook zijn ontstaan. Uit de door RSB c.s. overgelegde overzichten op welke wijze tot vereenvoudiging is gekomen, volgt dat zowel per 31 december 2005 als per 26 juni 2006 uiteindelijk alle concernvennootschappen en mevrouw [naam] een vordering hadden op Obdeijn. Dat betekent dat vereenvoudiging niet tot een andere uitkomst had kunnen leiden dan een vordering van Martens op Obdeijn. Uit de afspraak om binnen het concern gebruik te maken van elkaars middelen en de daarbij gebruikelijke vereenvoudiging per 31 december 2005 volgt dat het resultaat van die vereenvoudiging ook door Martens op basis van die afspraak dient te worden geaccepteerd.
Dat ligt anders voor de vereenvoudiging per 26 juni 2006. Door RSB c.s. is onvoldoende onderbouwd dat binnen het concern de afspraak was om niet alleen per het einde van het jaar te vereenvoudigen, maar ook tussentijds en wel per 26 juni 2006. In 2005 is immers niet tussentijds vereenvoudigd. Dat betekent dat Martens geen verplichting had in te stemmen met de per 26 juni 2006 doorgevoerde vereenvoudiging die erop neerkwam dat Martens een nog veel hogere vordering kreeg op een zustervennootschap dan zij al had.
4.21. Er is sprake van benadeling van crediteuren. De vordering van Martens op RSB is een vordering geworden op een – inmiddels – failliete zustervennootschap.
4.22. De transactie van 26 juni 2006 heeft plaatsgevonden binnen 1 jaar vóór het faillissement van Martens tussen – kort aangeduid – concernvennootschappen met allemaal dezelfde bestuurder, zodat wetenschap van benadeling wordt vermoed op grond van artikel 43 lid 1 onder 5 Fw. Gezien het feit dat [gedaagde sub 2], zoals hij heeft verklaard ter comparitie van partijen, middels RSB op 18 mei 2006 de aandelen in Schalkhaar heeft overgenomen van Obdeijn, omdat hij rekening moest houden met een faillissement van Obdeijn, staat wetenschap van benadeling aan de zijde van RSB c.s. vast.
4.23. Dat betekent dat de vordering van de curator tot vernietiging van de instemming met de overname door Obdeijn van de schuld van RSB aan Martens van EUR 33.065,64 op 26 juni 2006 op de voet van artikel 42 Fw jo. 3:51 BW zal worden gevolgd als na te melden en dat RSB zal worden veroordeeld om aan de curator te betalen EUR 33.065,64, te vermeerderen met rente als gevorderd.
4.24. De curator heeft in dit verband ook een beroep gedaan op de door Nederpel geconstateerde verschillen tussen de mutaties van de bankrekeningen van de betreffende vennootschappen behorende tot het concern en de administratieve verwerking daarvan. Bedragen die door Martens zijn overgeboekt aan RSB, zijn niet altijd geboekt in de rekening courant met RSB doch in de rekening courant met Obdeijn of Koster. Uit het feit dat deze overboekingen kennelijk direct administratief anders zijn verwerkt, leidt rechtbank af dat deze bedragen kennelijk waren bestemd voor de betreffende zustervennootschappen en daarom niet – anders dan andere overboekingen van Martens aan RSB – in ieder geval in eerste instantie waren bestemd voor RSB. Het enkele feit dat dit is gelopen via de bankrekening van RSB is – gegeven deze administratieve verwerking – zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om te oordelen dat Martens daarmee een vordering had op RSB. Dit onderdeel van de vordering van de curator zal derhalve worden afgewezen.
artikel 2:9 jo. 2:11 BW
4.25. De curator heeft zijn meer subsidiaire beroep op artikel 2:9 jo. 2:11 onvoldoende gemotiveerd om hem daarin te volgen. Immers het enkele feit dat er in het zicht van het faillissement van Martens door RSB namens Martens is ingestemd met overname van een schuld aan Martens van EUR 33.065,64 door Obdeijn is onvoldoende om te oordelen dat [gedaagde sub 2] heeft gehandeld in strijd voormelde bepalingen. De hierop gebaseerde vorderingen zullen worden afgewezen.
Groepskosten
4.26. De curator stelt zich op het standpunt dat door RSB ten onrechte groepskosten in rekening zijn gebracht aan Martens ten bedrage van in 2005 € 37.651,46 en in 2006 € 24.217,21.
4.27. Voor wat betreft het beroep van de curator op artikel 2:247 en 2:256 BW verwijst de rechtbank allereerst naar wat dienaangaande hiervoor is overwogen. Het berekenen van groepskosten door een moedervennootschap aan een dochtervennootschap is een overeenkomst in het kader van de gewone bedrijfsuitoefening, zodat schriftelijke vastlegging daarvan niet nodig was. Dat het voor de curator niet inzichtelijk is welke kosten precies werden doorbelast, is onvoldoende om anders te oordelen.
4.28. Meer subsidiair heeft de curator een beroep gedaan op artikel 47 Fw. De curator heeft dit beroep gericht tegen de factuur ter zake van groepskosten van RSB aan Martens van 9 mei 2006 ten bedrage van EUR 11.713,17.
De curator heeft onvoldoende gesteld om te oordelen dat de voldoening van deze schuld door Martens door deze te betrekken in de verrekening en vereenvoudiging van 26 juni 2006, een betaling betreft die het gevolg is van overleg tussen Martens en RSB met het doel RSB boven andere schuldeisers te bevoordelen. De door de curator op deze grondslag gebaseerde vorderingen zullen worden afgewezen.
Activatransactie
4.29. De curator stelt zich op het standpunt dat de door RSB aan hem gestuurde overeenkomst van 23 mei 2005 (zie ook 2.5), hierna: de overeenkomst, is geantedateerd en pas na het faillissement van Martens is opgemaakt. De curator baseert deze stellingname op de volgende omstandigheden:
• Na de eerste bespreking van 6 juli 2006 met de curator stuurde de heer [gedaagde sub 2] een factuur van Martens aan RSB van 7 november 2005 met vermelding ‘overname contract materieel’ ten bedrage van EUR 25.800,00 als bewijs dat er een overeenkomst tot overname was getekend tussen RSB en Martens.
• In de brief van RSB van 20 juli 2006 aan de curator wordt van een schriftelijke overeenkomst niet meer gerept. Pas op 15 september 2006 komt RSB met deze overeenkomst.
• De overeenkomst bevindt zich niet in de administratie van Martens zoals deze door RSB ter hand is gesteld aan de curator (feitelijk Nederpel).
• Het gefactureerde bedrag van EUR 25.800,00, dat ook in de administratie van Martens is verwerkt, stemt niet overeen met de overeenkomst van 23 mei 2005. Op basis van die overeenkomst was per 1 november 2005 EUR 15.000,00 verschuldigd.
• Voor de tweede termijn is geen factuur gezonden door Martens.
• Uit de administratie van Martens volgt dat Martens de eigendom heeft van de betreffende activa.
Primair beroept de curator zich erop dat geen schriftelijke overeenkomst is opgemaakt, terwijl dat wel noodzakelijk was op grond van artikel 2:247 BW. Voorts doet de curator een beroep op tegenstrijdig belang. Meer subsidiair heeft de curator zich beroepen op artikel 2:9 jo. 2:11 BW en artikel 6:162 BW.
4.30. Voor zover geen schriftelijke overeenkomst is opgesteld met betrekking tot de activatransactie tussen Martens en RSB, heeft de curator deze overeenkomst rechtsgeldig op de voet van artikel 2:247 BW vernietigd. Het sluiten van deze overeenkomst is immers niet een rechtshandeling die tot de normale bedrijfsuitoefening van Martens behoort. Martens oefent een bouwbedrijf uit. Het verkopen van alle zaken om dat bedrijf uit te kunnen oefenen (voorraden, materieel, gereedschap) kan niet als normale bedrijfsuitoefening worden beschouwd.
4.31. Het is derhalve de vraag in hoeverre de curator kan worden gevolgd in zijn stellingname dat de overeenkomst van 23 mei 2005 is geantedateerd.
Hierbij is van belang dat RSB c.s. geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat wat in de overeenkomst is bepaald, niet overeenstemt met wat is opgenomen in de administratie. In de administratie is immers een koopprijs opgenomen van EUR 25.800,00 (exclusief BTW) op basis van een factuur van Martens aan RSB van 7 november 2005. Die factuur valt niet te rijmen met de inhoud van de overeenkomst. Op basis van die overeenkomst was RSB immers per 1 november 2005 EUR 15.000,00 exclusief BTW verschuldigd aan Martens. In de administratie van Martens is evenmin de tweede termijn, verschuldigd per 1 mei 2006 verwerkt. RSB c.s. heeft voorts niet verklaard waarom door [gedaagde sub 2] in eerste instantie een beroep is gedaan op die factuur en waarom deze overeenkomst van 23 mei 2005 zich niet bevond bij in de administratie van Martens, die [gedaagde sub 2] op verzoek van de curator aan Nederpel ter hand heeft gesteld.
Bij gebreke van enige feitelijke weerlegging door RSB c.s. is door RSB c.s. onvoldoende gesteld om RSB c.s. op basis van het algemene schriftelijke bewijsaanbod van RSB c.s. bij conclusie van antwoord toe te laten tot het leveren van tegenbewijs van de stelling van de curator dat de overeenkomst van 23 mei 2005 is geantedateerd, wat de rechtbank op basis van de door de curator gestelde feiten aannemelijk acht. Dat betekent dat de rechtbank de overeenkomst buiten beschouwing zal laten.
4.32. De curator heeft de rechtshandeling tot verkoop van de activa ten behoeve van de vennootschap vernietigd. De primaire vordering tot een verklaring voor recht dat deze overeenkomst is vernietigd, zal worden toegewezen. Vervolgens heeft de curator enerzijds verzocht om veroordeling van RSB tot terbeschikkingstelling aan de curator van de betreffende goederen (bijlage 3.1 bij productie 7 bij dagvaarding alsmede de van [naam] B.V. gekochte voorraad) op straffe van een dwangsom en voor zover RSB daartoe niet in staat is, tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat. Omdat thans – zeker ook gezien het verloop van de tijd – niet duidelijk is in hoeverre RSB nog in staat is om de betreffende zaken aan de curator ter beschikking te stellen, zal de rechtbank afzien van het opleggen van een dwangsom op de verplichting tot terbeschikkingstelling. Voor zover RSB niet tot terbeschikkingstelling overgaat, zal de curator gerechtigd zijn – conform zijn vordering – tot schadevergoeding nader te laten opmaken bij staat.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur
4.33. De curator heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de administratie van Martens niet voldoet aan de eisen die daaraan op grond van artikel 2:10 BW moeten worden gesteld. In het bijzonder beroept de curator zich daarbij op het volgende:
1. Door de wijze van verrekening en vereenvoudiging (zie hiervoor) zijn de rechten van verplichtingen van Martens niet kenbaar.
2. De administratie van Martens is onjuist op het punt van de roerende zaken, als deze inderdaad in eigendom toebehoren aan RSB.
3. De vorderingen op debiteuren zijn veel lager dan in de administratie is opgenomen. Per 30 juni 2006 had Martens in totaal een bedrag van EUR 358.952,00 te vorderen in verband met voor derden verrichte werkzaamheden. Daarvan was slechts EUR 17.600,00 ouder dan 90 dagen. Op dit bedrag is na 30 juni 2006 een bedrag van EUR 71.600,00 betaald blijkens de conclusie van repliek van 3 oktober 2007.
Daarnaast stelt de curator dat – per 30 juni 2006 – ruim EUR 400.000,00 was onttrokken aan Martens ten behoeve van RSB c.s., welk bedrag geheel of gedeeltelijk ter beschikking is gesteld aan de zustervennootschappen van Martens.
4.34. Met RSB c.s. is de rechtbank van oordeel dat de door de curator aangevoerde omstandigheden onvoldoende zijn om te oordelen dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur aan de zijde van RSB c.s.. Daartoe is het volgende redengevend.
4.35. Om te voldoen aan de verplichting van artikel 2:10 BW is voldoende dat de administratie van de vennootschap zodanig is dat iemand snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de onderneming.
Zoals hiervoor is overwogen mochten Martens en RSB overeenkomen om de onderlinge rekening-courantverhoudingen te verrekenen en te vereenvoudigen zoals zij dat hebben gedaan.
Het enkele feit dat er ten aanzien van de roerende zaken geen – tijdig opgestelde – schriftelijke overeenkomst is, zodat de curator namens de vennootschap deze overeenkomst kan vernietigen, betekent niet dat daarmee de administratie van Martens waarin deze overeenkomst is verwerkt niet (meer) zou voldoen aan de eisen van artikel 2:10 BW.
Dat de debiteuren (nog) grotendeels niet aan de curator hebben betaald is onvoldoende om te oordelen dat de administratie op dit punt niet juist is. De rechtbank stelt daarbij allereerst vast dat niet is gesteld of gebleken dat de debiteurenstand – in belangrijke mate – is gebaseerd op door Martens verzonden facturen voor niet reëel uitgevoerde werkzaamheden. Voorts is van belang dat de administratie van Martens uitgaat van voortzetting van de bedrijfsactiviteiten. Na faillissement moet worden uitgegaan van liquidatie van de bedrijfsactiviteiten. Dat betekent dat debiteuren hun schulden aan Martens kunnen verrekenen met tegenvorderingen die erop zijn gebaseerd dat werken niet meer door Martens worden afgemaakt en/of dat door Martens geen garanties meer zullen worden verleend. Ook in het algemeen leert de ervaring dat in dit soort situaties debiteuren – alsnog – klachten melden over het uitgevoerde werk met de bedoeling betaling te ontlopen of te beperken. Uit het feit dat een jaar na het uitspreken van het faillissement van Martens een groot gedeelte van de debiteuren nog niet heeft betaald, kan derhalve zonder nadere onderbouwing van de zijde van de curator – die ontbreekt – niet worden afgeleid dat de administratie niet voldoet aan de eisen van artikel 2:10 BW.
Resteert de stellingname van de curator dat de onttrekking van liquide middelen aan Martens moet worden gekwalificeerd als onbehoorlijk bestuur. Hoewel vraagtekens kunnen worden gesteld bij de wijze van bedrijfsvoering van RSB c.s. ten opzichte van Martens, is verdedigbaar dat in een samenwerkingsverband als het onderhavige zustervennootschappen gebruik maken van elkaars liquide middelen. De handelwijze van RSB c.s. is derhalve niet te kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Artikelen 2:9 jo. 2:11 en 6:162 BW
4.36. Onder verwijzing naar wat hiervoor is overwogen ten aanzien van het beroep van de curator op bestuurdersaansprakelijkheid is evenmin grond voor veroordeling van RSB c.s. op grond van onbehoorlijke taakvervulling (artikel 2:9 jo 2:11 BW) of onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) te veroordelen tot betaling van schadevergoeding.
Buitengerechtelijke kosten
4.37. De curator heeft aanspraak gemaakt op buitengerechtelijke kosten ter hoogte van EUR 6.047,50, zijnde de nota van Nederpel voor het door haar gepleegde onderzoek. Van de zijde van RSB c.s. is hiertegen geen specifiek verweer gevoerd, zodat de rechtbank deze vordering zal toewijzen, te vermeerderen met rente als gevorderd.
Daarnaast heeft de curator verzocht om verwijzing naar de schadestaat procedure in verband met een – op het moment van de dagvaarding – nog te verwachten nota van Nederpel en in verband met rente en buitengerechtelijke incassokosten. Ook hiertegen heeft RSB c.s. geen specifiek verweer gevoerd, zodat de rechtbank vast zal stellen dat RSB c.s. aansprakelijk is voor de door de curator in redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke kosten waaronder ook de kosten van Nederpel. De rechtbank zal – bij gebreke van nadere informatie over deze kosten – verwijzen naar de schadestaat procedure.
Proceskosten
4.38. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt RSB c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan curator te betalen een bedrag van EUR 18.000,00 (achttienduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 oktober 2006,
5.2. veroordeelt RSB om aan curator te betalen een bedrag van EUR 33.065,64 (drieëndertig duizend vijfenzestig euro en vierenzestig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 oktober 2006,
5.3. verklaart voor recht dat de tussen RSB en Martens Uitgeest B.V. gesloten koopovereenkomst met betrekking tot inventaris, machines en voorraad van Martens is vernietigd op grond van artikel 2:247 BW,
5.4. veroordeelt RSB om aan de curator ter beschikking te stellen de zaken als vermeld in bijlage 3.1 bij productie 7 (Rapportage Nederpel) bij dagvaarding, alsmede de door Martens van [naam] B.V. gekochte voorraad,
5.5. veroordeelt RSB om aan de curator te vergoeden de schade nader op te maken bij staat voor zover RSB niet in staat is (nog) te voldoen aan de hiervoor onder 5.4 opgelegde verplichting,
5.6. veroordeelt RSB c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van een bedrag van EUR 6.047,50, (zesduizend zevenenveertig euro en vijftig cent) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 oktober 2006,
5.7. veroordeelt RSB c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding van schade bestaande uit in redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke kosten en in redelijkheid gemaakte verdere kosten van onderzoek door Nederpel, nader op te maken bij staat,
5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2009.?