Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 245769 / HA ZA 08-586
Vonnis van 18 februari 2009
in de zaak van
1. [eiser],
wonende te [woonplaats],
2. [eiseres],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. J.M. van Noort,
tegen
de naamloze vennootschap
LEVOB BANK N.V.,
gevestigd te Leusden,
gedaagde,
advocaat mr. M.R. Ruygvoorn.
Partijen zullen hierna [eisers]. en Levob genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 februari 2009 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 10 november 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Tussen [eisers] en Levob zijn tien aandelenleaseovereenkomsten, genaamd “Het Levob Hefboom Effect” (hierna: de overeenkomsten) tot stand gekomen.
2.2. De overeenkomsten zijn aangegaan via bemiddeling door Gelink Adviesgroep B.V. (hierna: Gelink) [eisers] heeft, naar aanleiding van reclame, contact met Gelink opgenomen omdat hij zijn hypotheek wilde verhogen. Gelink heeft hem geadviseerd om zijn hypotheek (van EUR 160.000,00) over te sluiten bij Direktbank N.V. (hierna: Direktbank) en deze te verhogen tot EUR 225.000,00, teneinde het hiermee vrijkomende bedrag te beleggen in diverse financiële producten. Onder meer zouden hiertoe voornoemde aandelenleaseovereenkomsten met Levob worden afgesloten.
2.3. Tevens heeft [eisers] op advies van Gelink een zogenaamde “Flexspaarreke-ning” bij Levob geopend. Op deze rekening heeft [eisers] een bedrag van EUR 13.613,41 gestort, welk bedrag afkomstig was uit de hiervoor genoemde hypothecaire geldlening.
2.4. De overeenkomsten hadden een looptijd van vijf jaar. Met elke overeenkomst is een geleend bedrag gemoeid van EUR 7.000,00, derhalve in totaal EUR 70.000,00. De lening is aangewend voor de aankoop van effecten. Tijdens de looptijd van de overeenkomsten was [eisers] maandelijks rente verschuldigd. De maandelijkse renteverplichting bedroeg € 55,51 per overeenkomst, derhalve EUR 555,10 per maand. [eisers] heeft in totaal EUR 13.613,41 aan rente betaald.
2.5. Op een door [eisers] ondertekend “Aanvraagformulier Het Levob Hefboom Effect”, gedateerd 16 november 2001, is onder ander het volgende vermeld:
“(…)
Kredietlimiet
Maandbedrag Bijbehorend kredietlimiet Aantal Pakketten
€ 555,- (…) € 70.000,- (…) 10
(…)”
2.6. [eisers] heeft een ongetekende “Overeenkomst Het Levob Hefboom Effect” ontvangen, gedateerd 16 november 2001, waarin onder andere is vermeld:
“1. Er wordt € 7.000,- (…) belegd voor rekening en risico van de cliënt. (…)
3. De aankoop van de effecten geschiedt niet eerder dan nadat door de bank de navolgende stukken van cliënt zijn ontvangen:
- de rechtsgeldig ondertekende overeenkomst,
- het volledig ingevulde en ondertekende aanvraagformulier. (…)
4. De bank verstrekt ter leen aan de cliënt gelijk de cliënt van de bank in leen aanvaardt en verklaart schuldig te zijn een bedrag groot € 7.000,- (…), hierna te noemen: “het krediet”.
5. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van vijf (5) volle jaren te rekenen vanaf het tijdstip van aankoop van de effecten. Na het verstrijken van deze periode vindt verkoop van de onderliggende effecten plaats. De vaststelling van de geldswaarde van de effecten geschiedt overeenkomstig de in art. 3 omschreven Pro regeling inzake aankoop. De verkoopopbrengst van de effecten, onder inhouding van verkoopkosten ten belope van een gedrag gelijk aan 1% van de vastgestelde geldswaarde van de effecten, komt ten gunste van de cliënt en wordt aangewend ter aflossing van het krediet. Een na aflossing resterend surplus zal na haar vaststelling aan de cliënt worden uitgekeerd, terwijl een eventueel resterend te kort binnen 14 dagen na haar vaststelling door de cliënt moet worden aangezuiverd.
6. Het rentepercentage bedraagt 0,793% per maand en is vast gedurende een periode van vijf (5) jaren. De effectieve rente bedraagt 9,9% op jaarbasis. (…)
11. Indien een AEX-fonds dividend beschikbaar stelt in contanten, zal de bank aan de cliënt toevallende dividenden eveneens in contanten beschikbaar stellen. (…)
14. De cliënt verklaart zich bewust te zijn van de beleggingsrisico’s verbonden aan de effecten en deze risico’s te aanvaarden. De bank is niet aansprakelijk voor schade en verliezen door de cliënt geleden als gevolg van waardedaling, koersdaling of welke andere oorzaak ook. (…)”
2.7. [eisers]. heeft voorts een “Aanvullende bepaling behorende bij de overeenkomst Het Levob Hefboom Effect” getekend, waarin onder meer is opgenomen:.
“(…)
Cliënt verklaart in totaal 10 overeenkomsten Het Hefboom Effect ad € 7.000,00 te willen sluiten.
(…)
Iedere tussen de cliënt en de bank te sluiten overeenkomst Het Levob Hefboom Effect ad € 7.000,00 zal onder een eigen contractnummer (*) door de bank worden geadministreerd. De cliënt zal hiervan schriftelijk op de hoogte worden gesteld door middel van aankoopbrieven. Deze aankoopbrieven dienen aan de overeenkomst te worden gehecht. De overeenkomsten en de aankoopbrieven zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. (…)
Gelink Adviesgroep B.V. (…) en de cliënt komen door ondertekening van de onderhavige overeenkomst overeen dat de aankoop van de effecten, in het kader van de door de cliënt afgesloten overeenkomst(en) Het Levob Hefboom Effect d.d. 16 november 2001, eerst geschiedt na passering van de akte van de overeenkomst van geldlening van de cliënt. (…)”
2.8. In de productinformatie “Levob Hefboom Effect” is onder meer het volgende opgenomen:
“Levob maakt ’t u mogelijk om onmiddellijk met een aanzienlijk kapitaal te beleggen, zonder dat u dit bedrag eerst bij elkaar hoeft te sparen. Wij beleggen voor u in negen Nederlandse topondernemingen (…).
Levob Bank leent u het startkapitaal, waardoor u direct profiteert van de hoge rendementen van uw aandelenportefeuille. Uw inspanning blijft beperkt tot het betalen van een vast bedrag per maand aan rente. (…)
Voor een bedrag van € 55,51 (f 122,33) per maand aan rente financiert u een bedrag van € 7.000,-
(f 15.425,97) dat onze experts voor u beleggen in aandelen. (…)
Het aandelenpakket van € 7.000,- (f 15.425,97) wordt evenredig over de negen topfondsen verdeeld. (…)
Levob regelt de aan- en verkoop van het Levob Hefboom Effect aandelenpakket. (…).
U ontvangt jaarlijks een overzicht van de waarde van uw portefeuille, het ontvangen dividend, de betaalde rente en het voorgeschoten bedrag. (…)
Let op!
• De waarde van uw belegging kan fluctueren. In het verleden behaalde rendementen bieden geen garantie voor de toekomst.
• Het beleggingsrisico is volledig voor de kredietnemer.
• De gepresenteerde bedragen zijn uitsluitend bedoeld als rekenvoorbeeld.”
2.9. Op 20 maart 2002 heeft Levob schriftelijk aan [eisers] opgegeven welke aandelen zij in het kader van de overeenkomsten voor hem heeft gekocht, hoeveel aandelen het waren en tegen welke prijs ze zijn gekocht.
2.10. Bij brief van 28 juni 2004 heeft Levob, naar aanleiding van de verkoop van de aandelen, een eindafrekening gezonden. Na verkoop resteerde er een schuld van [eisers] aan Levob van EUR 31.062,12. Van dit bedrag is een gedeelte van EUR 3.125,88 door Levob geïncasseerd van de Flexspaarrekening van [eisers] Het restant ad EUR 27.936,24 heeft [eisers].aan Levob voldaan.
2.11. Bij brief van 6 februari 2008 aan Levob heeft de raadsman van [eisers] namens [eisers] de overeenkomsten vernietigd met een beroep op dwaling.
3. Het geschil
3.1. [eisers] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
primair:
een verklaring voor recht dat de aandelenleaseovereenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd;
subsidiair:
deze overeenkomsten te vernietigen;
meer subsidiair:
1. een verklaring voor recht dat Levob toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers] en/of onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld,
2. veroordeling van Levob tot vergoeding van de door [eisers] geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
zowel primair als subsidair als meer subsidiair:
veroordeling van Levob in de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten.
3.2. Levob voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Dwaling
4.1. [eisers] voert ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling aan dat hij op geen enkele wijze is geïnformeerd over de inhoud en risico’s van de overeenkomst. Bij een juiste voorstelling van zaken zou [eisers] de overeenkomsten niet hebben gesloten. Deze risico’s pasten niet bij zijn beleggingsdoelstelling en zijn vermogenspositie.
4.2. De rechtbank overweegt dat het voor de beoordeling van het beroep op dwaling van belang is om vast te stellen over welke informatie [eisers] beschikte op het moment dat hij de overeenkomsten met Levob sloot. Daarbij is mede van belang op welk moment de overeenkomsten tot stand gekomen zijn.
4.3. Onduidelijk is van welke datum van totstandkoming van de overeenkomsten moet worden uitgegaan. [eisers] heeft een ongetekende overeenkomst gedateerd 16 november 2001 overgelegd, door hem aangeduid als voorbeeldovereenkomst. [eisers] heeft voorts aangevoerd dat op de avond voor de dag dat de hypotheekakte zou worden verleden (ter comparitie heeft [eisers] verklaard dat dit op 7 maart 2002 moet zijn geweest) hij, op verzoek van een medewerker van Gelink die bij hem aan de deur kwam, nog een blanco papier en een aanvraagformulier heeft ondertekend. Eerst na het passeren van de hypotheekakte heeft [eisers]. de overeenkomsten zelf van Levob ontvangen, zo stelt hij. Levob stelt, onder verwijzing naar het door haar overgelegde “Aanvraagformulier”, dat [eisers]. op 16 november 2001 een overeenkomst heeft aangevraagd en dat [eisers]. op diezelfde datum tien overeenkomsten is aangegaan.
De rechtbank overweegt dat de overeenkomst niet tot stand kan zijn gekomen op het moment van het aanvragen van de tien overeenkomsten door middel van het aanvraagformulier dan wel op het moment van ondertekening door [eisers]van het blanco blad. Een overeenkomst komt immers pas tot stand op het moment dat de aanvaarding door de ene partij ([eisers]) van een door de andere partij (Levob) gedaan aanbod, deze laatste heeft bereikt (artikel 6:217 juncto Pro 3:37 BW). Artikel 3 van Pro de overeenkomst vermeldt dat de aankoop van de effecten niet eerder geschiedt dan kort nadat een rechtsgeldig getekende overeenkomst en een volledig ingevuld en ondertekend aanvraagformulier is ontvangen. Uit de omstandigheid dat de aandelen, blijkens de door Levob aan [eisers] verzonden brieven van 20 maart 2002 eerst op 18 maart 2002 zijn aangekocht, moet worden afgeleid dat Levob pas kort voor die datum de overeenkomsten heeft ontvangen, zodat pas op dat moment de overeenkomsten tot stand zijn gekomen.
4.4. Vóór de totstandkoming van de overeenkomsten heeft [eisers], zo volgt uit de stellingen van partijen, in ieder geval beschikt dan wel kunnen beschikken over de (voorbeeld)overeenkomst alsmede over de “Aanvullende bepaling behorende bij de overeenkomst Het Levob Hefboom Effect”.
Tijdens de comparitie van partijen heeft [eisers]. verklaard dat hij op de avond voor de dag waarop de hypotheekakte is verleden, derhalve eveneens voor de totstandkoming van de overeenkomst, tevens de door hem als productie 4 overgelegde brochure heeft ontvangen van de medewerker van Gelink (waarvan de inhoud deels is weergegeven onder 2.8).
4.5. Van [eisers] mag verwacht worden dat hij de tekst van de overeenkomst met de nodige aandacht en oplettendheid leest en zich rekenschap geeft van de inhoud daarvan, alvorens de overeenkomst te ondertekenen. Datzelfde geldt met betrekking tot de aanvullende bepaling behorende bij deze overeenkomst.
Ten aanzien van de brochures stelt de rechtbank vast, dat deze inderdaad niet uitmunt in het helder weergeven van zowel de nadelen als de voordelen van het product. Dit is echter niet ongebruikelijk bij een dergelijke procedure. Van de lezer mag verwacht worden dat hij een dergelijke (wervende) brochure met enige reserve leest. De brochure bevat, zij het op wervende toon, verwijzingen naar het feit dat het hier om beleggen gaat, dat geld wordt geleend en dat de maandtermijnen rentebetalingen zijn (“Wij beleggen voor u in negen Nederlandse topondernemingen. Levob Bank leent u het startkapitaal. Uw inspanning blijft beperkt tot het betalen van een vast bedrag per maand aan rente. Voor een bedrag van € 55,51 per maand aan rente financiert u een bedrag van € 7.000,- dat onze experts voor u beleggen in aandelen.”).
De verwijzingen naar de mogelijkheid van een restschuld acht de rechtbank niet duidelijk. De brochure was echter slechts één van de informatiebronnen waarop [eisers] zich kon baseren bij zijn beslissing om de overeenkomsten al dan niet aan te gaan.
In de overeenkomst zijn diverse bepalingen opgenomen, waaruit blijkt dat het hier ging om een lening, die zou worden aangewend om aandelen te kopen. Voorts kan uit de tekst van de overeenkomst afgeleid worden dat een restschuld kon ontstaan. In het bijzonder wijst de rechtbank op artikel 1 (aankoopbedrag van de aandelen), artikel 4 (aan cliënt wordt een lening verstrekt ten belope van het aankoopbedrag), artikel 5 (verplichting dat aan het einde van de looptijd de lening moet worden afgelost en vermelding dat verrekening plaatsvindt van het af te lossen bedrag met de verkoopopbrengst van de onderliggende aandelen) en artikel 6 (de te betalen rente).
Uit de aanvullende bepaling blijkt dat [eisers] tien overeenkomsten ad EUR 7.000,00 wenste af te sluiten. Indien [eisers] door de inhoud van de brochure of de aanvullende bepaling al een verkeerde voorstelling van zaken over de inhoud van de overeenkomst had gekregen, dan had de inhoud van de overeenkomst en de aanvullende bepaling aanleiding moeten geven om nadere vragen te stellen alvorens de overeenkomst en aanvullende bepaling te ondertekenen, hetgeen hij niet heeft gedaan. Het feit dat Nederlands niet de moedertaal van [eisers] is maakt het vorenstaande niet anders.
Uit het voorgaande volgt dat voor zover [eisers] heeft gedwaald ten aanzien van de aard van de overeenkomsten, hij deze dwaling aan zichzelf te wijten heeft en dat deze daarom voor zijn rekening dient te blijven. Het beroep op dwaling wordt derhalve verworpen, zodat de primair gevorderde verklaring voor recht alsmede de subsidiair gevorderde vernietiging van de overeenkomsten zullen worden afgewezen.
Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NR 1999)
4.6. [eisers] heeft gesteld dat Gelink, als cliëntenremisier, niet beschikte over een vergunning in de zin van artikel 7 Wet Pro toezicht Effectenverkeer, en aldus heeft gehandeld in strijd met artikel 41 NR Pro Toezicht Effectenverkeer 1999 (verder NR 1999).
Voor zover deze regelingen in het onderhavige geval al van toepassing zijn, heeft [eisers] hieraan geen processuele consequenties verbonden. De rechtbank gaat aan deze stelling derhalve voorbij.
Schending zorgplicht
Standpunten van partijen
4.7. Aan de meer subsidiaire vordering legt [eisers] ten grondslag dat sprake is van een schending van de zorgplicht door Levob. [eisers] doet hierbij een beroep op de artikelen 28 en 33 lid 1 en sub 3 NR.
[eisers] stelt dat de informatieverstrekking door Levob onjuist en onvolledig is geweest. Levob had concreet moeten waarschuwen voor de risico’s die aan de overeenkomsten verbonden waren. Zo wist [eisers], zo stelt hij, onder meer niet dat bij koersdaling een restschuld kon resteren. Voorts had Levob inlichtingen moeten inwinnen over de financiële positie, beleggingservaring en doelstellingen van [eisers]. Ook had moeten worden bezien of [eisers] een eventuele restschuld wel zou kunnen voldoen.
4.8. Levob heeft aangevoerd dat de tekst van de overeenkomst en de bijbehorende documenten duidelijk is en voldoende inzicht geven in de overeenkomst en de risico’s. Voorts heeft Levob aangevoerd dat de overeenkomst een kant-en-klaar product is, waarin geen beleggingskeuzes hoeven te worden gemaakt en dat daarom op haar geen verdergaande taak of informatieplicht rust. Levob heeft de financiële positie van alle potentiële cliënten onderzocht door een acceptatietoets uit te voeren, waaronder een toets bij het BKR en een inkomenstoets. De uitslag van deze toets leidde niet tot de conclusie dat aan Van der Beek c.s. geen of minder overeenkomsten hadden mogen worden aangeboden.
Algemeen
4.9. De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli 2003, JOR 2003/199, heeft overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product. In zijn arrest van 9 januari 1998, NJ 1999/285 heeft de Hoge Raad overwogen “dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.” Deze zorgplicht – die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen.
4.10. De rechtbank heeft in haar vonnissen van 22 december 2004 (NJF 2005/60) en 4 januari 2006 (NJF 2006/152) geoordeeld dat de omvang van de zorgplicht wordt bepaald door de resultante van twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële deelnemer omtrent hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen. Deze vonnissen zijn weliswaar gewezen in procedures, waarin niet Levob, doch een andere aanbieder van een ander aandelenlease-product partij was, doch gelet op de grote overeenkomsten in beide zaken tussen zowel de aanbieders als het door hen aangeboden product, geldt deze zorgplicht eveneens voor Levob. De rechtbank heeft dit al eerder overwogen in haar vonnissen van 4 augustus 2004 (LJN: AQ6491) en 4 juli 2007 (LJN: BA9375) en heeft dit oordeel nadien herhaald in de meer recente vonnissen van onder meer 16 januari 2008 (LJN: BC1910) en 11 juni 2008 (LJN: BD3554). Deze zorgplicht vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Het betoog van Levob ten aanzien van de niet-toepasselijkheid van het Bte 1995 en de NR 1999 op producten als de onderhavige wordt daarom als niet ter zake doende gepasseerd.
4.11. De genoemde twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien, in die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen.
Bij de beoordeling in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtin-gen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, alsmede de beoogde doelgroep.
De combinatie van elementen van een geldlening en elementen van een belegging die in de Hefboomovereenkomst onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, maken dat de rechtbank in tegenstelling tot het Hof Amsterdam (15 november 2007, LJN BB7971) van oordeel blijft dat de zorgplicht zich niet slechts uitstrekt tot de inkomens- en vermogenspositie van een deelnemer, maar tot diens beleggingsdoelstelling en -ervaring.
Informatie verstrekken
4.12. Levob diende aan [eisers] informatie te verschaffen. De overeenkomsten behelzen het risico op een restschuld. Dit risico is zodanig dat een potentiële deelnemer hiervoor voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst(-en) uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dient te worden gewaarschuwd.
De brochure bevat wat dat betreft helemaal aan het einde onder het kopje ‘Let op’ wat niet-specifieke zinnen die hiervoor onder rechtsoverweging 2.8 staan vermeld, waaruit alleen blijkt dat de waarde van beleggingen kan fluctueren en dat de voorgestelde rendementen slechts rekenvoorbeelden zijn. Ook in artikel 14 van Pro de overeenkomst wordt gewaarschuwd voor beleggingsrisico’s. Deze waarschuwingen in meer of minder algemene bewoordingen voor risico’s verbonden aan het beleggen in effecten kunnen niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt, reeds omdat zij die mogelijkheid niet specifiek noemen.
Dergelijke, overwegend algemeen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op het risico van een restschuld opmerkzaam worden gemaakt. In artikel 5 van Pro de overeenkomst is opgenomen dat een “eventueel resterend tekort” dient te worden aangezuiverd. Dit betreft (slechts) een weergave van een verplichting uit de overeenkomst en is niet als een waarschuwing geformuleerd. Kortom, de noodzakelijke specifieke waarschuwing heeft Levob achterwege gelaten.
Evenmin heeft Levob gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat er weliswaar geen restschuld ontstaat, maar dat het rendement van de belegging zodanig is dat de betaalde rente verloren gaat.
4.13. Aan het bestaan van de bovenbedoelde waarschuwingsplicht doet overigens niet af hetgeen hiervoor is overwogen ter verwerping van het beroep op dwaling en in het bijzonder over datgene wat [eisers] uit de overeenkomsten had kunnen begrijpen en de eigen verplichting van [eisers] om zich redelijke inspanningen te getroosten om daarvan kennis te nemen en het te begrijpen. De bijzondere zorgplicht van een effecteninstelling strekt immers mede tot bescherming van personen die net als [eisers] deze verplichting veronachtzamen of te licht opvatten of van wie de inspanningen tot doorgronding van de overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico’s uit die overeenkomst leiden. Daarom staat de omstandigheid dat in het kader van het beroep op dwaling een onjuiste voorstelling van zaken voor rekening van [eisers] komt, níet in de weg aan het aannemen van een tekortkoming van Levob in de nakoming van de in haar zorgplicht begrepen waarschuwingsplicht en een op deze tekortkoming berustende aansprakelijkheid.
Informatie inwinnen
4.14. Levob diende voorts bij [eisers] informatie in te winnen over zijn financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten. Dat sprake is van een kant-en-klaar product, doet daaraan niet af. Juist vanwege de kenmerken van het product is het inwinnen van die informatie van belang. [eisers] ging bij het sluiten van de overeenkomsten zeer wezenlijke beleggingsrisico's aan. Een professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten partij als Levob had zich rekenschap moeten geven dat langdurige koersdalingen zich zouden kunnen voordoen zoals deze ook zijn opgetreden, waardoor de uiteindelijke betalingsverplichting van [eisers] in wanverhouding zou kunnen komen te staan met zijn inkomens- en vermogenspositie.
Daarnaast speelt ook een rol dat het product naar zijn aard juist is ontwikkeld voor mensen die niet of weinig bekend zijn met beleggen en over onvoldoende middelen beschikken om te beleggen. Zeker voor die groep beleggers is het ondoenlijk om zelf berekeningen te maken over de risico's van aandelenlease, gezien de vele factoren die daarbij een rol kunnen spelen. Dit betekent dat het, anders dan Levob heeft gesteld, wel relevant is om van te voren enig inzicht te verkrijgen in de totale financiële positie, waaronder de vermogenspositie, van Van der Beek c.s. om te bezien of zij een eventuele restschuld zou kunnen voldoen.
4.15. Wat betreft het inwinnen van informatie over de financiële positie van [eisers] heeft Levob aangevoerd een zogenaamde acceptatietoets te hebben uitgevoerd.
4.16. Levob heeft met het uitvoeren van die toets niet voldaan aan haar verplichting. Er heeft slechts een summiere inkomenstoets plaatsgevonden, terwijl in het geheel niet is geïnformeerd naar de vermogenspositie van [eisers] Het BKR register vermeldt slechts welk bedrag iemand aan schulden heeft, die voldoen aan de voorwaarden voor registratie en bij instellingen die bij het BKR zijn aangesloten. Een adequaat beeld van de financiële draagkracht van [eisers] – in verband met de risico’s die met de overeenkomst gepaard gaan – is daarmee niet verkregen. De uitgevoerde toets geeft onvoldoende informatie over de vraag of [eisers] in staat is om een eventuele restschuld te kunnen dragen.
4.17. [eisers] heeft aangevoerd dat hij geen beleggingservaring had. Hij dacht te sparen door middel van een veilige belegging en wilde met de gespaarde gelden de studiekosten van zijn kinderen financieren. [eisers] heeft niet beseft dat hij belegde met geleend geld en dat hij het risico liep op een restschuld.
4.18. Levob heeft niet onderzocht of [eisers] zich bewust was van de gevaren die voor hem aan het aangaan van de overeenkomsten waren verbonden en of hij de overeenkomsten desondanks wenste aan te gaan.
4.19. Concluderend heeft Levob haar zorgplicht verzaakt. Hetgeen door [eisers] overigens is aangevoerd ten aanzien van de gestelde schending van de zorgplicht behoeft, gelet op het voorgaande, geen verdere bespreking.
Positie Gelink
4.20. [eisers] heeft aangevoerd dat Gelink een cliëntenremisier is en dat Levob bij de totstandkoming van de overeenkomsten gebruik heeft gemaakt van de hulp van Gelink, zodat Levob op grond van artikel 6:76 BW Pro aansprakelijk is voor de handelingen van Gelink.
4.21. Levob heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat de tussenpersoon Gelink in de relatie tot Levob moet worden beschouwd als een vertegenwoordiger van [eisers] in de zin van artikel 7:400 BW Pro, zodat de kennis van Gelink over de overeenkomsten moet worden toegerekend aan [eisers].
Levob heeft voorts betoogd dat het beroep op artikel 6:76 BW Pro hoe dan ook faalt nu zij Gelink niet heeft ingeschakeld voor het uitvoeren van verbintenissen die Levob had jegens [eisers].
4.22. De rechtbank oordeelt dat Levob niet aansprakelijk is voor handelingen van Gelink op grond van artikel 6:76 BW Pro. Terecht heeft Levob in dit verband aangevoerd dat aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van artikel 6:76 BW Pro niet is voldaan, nu Gelink niet was betrokken bij de uitvoering van een verplichting van Levob, doch bij de totstandkoming van verplichtingen van Levob voortvloeiend uit door [eisers] met Levob af te sluiten Hefboomovereenkomsten.
4.23. Ook als de rechtbank dat standpunt van Levob dat Gelink moet worden beschouwd als een opdrachtnemer van Van der Beek c.s. in de zin van artikel 7:400 BW Pro, zou volgen – daargelaten in hoeverre dit inderdaad het geval is – leidt dat er niet toe dat er voor Levob geen verplichting meer is om te voldoen aan haar zorgplicht. De stellingname van Levob komt er in feite op neer dat haar zorgplicht – in een geval als het onderhavige waarin door de tussenpersoon meer is gedaan dan alleen het bemiddelen bij de totstandkoming van Hefboomovereenkomsten tussen Van der Beek c.s. en Levob – zou zijn beperkt tot het informeren van de tussenpersoon. Zij zou vervolgens geen verantwoordelijkheid meer hebben ten opzichte van de consument. Dat is echter niet in overeenstemming met de hiervoor onder 4.10 vermelde jurisprudentie van de Hoge Raad en de specifieke zorgplicht van Levob. Het gaat hier immers om producten met een – per overeenkomst – lage maandlast die breed in de markt worden gezet voor een publiek dat van beleggen geen verstand heeft, zonder dat is gebleken dat Levob ervoor heeft gezorgd dat tussenpersonen voldoende en adequate voorlichting bieden. Levob kan zich dan ook niet verschuilen achter de tussenpersoon. Het handelen van Gelink, die als cliëntenremisier althans financieel adviseur een eigen verantwoordelijkheid heeft, neemt de verantwoordelijkheid van Levob in het kader van de hierboven omschreven bijzondere zorgplicht niet weg. Wel kan het zo zijn dat door het handelen van een cliëntenremisier voldoende invulling wordt gegeven aan de zorgplicht die op Levob rust. Gesteld noch gebleken is dat daarvan in dit geval sprake is geweest.
Kwalificatie
4.24. De schending van de zorgplicht door Levob kwalificeert de rechtbank, gelet op de uitspraken van het Hof Den Bosch van 5 april 2005 (LJN AT2375) en het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684), als een onrechtmatige daad.
Dit heeft tot gevolg dat de meer subsidiair, als eerste, gevorderde vordering in zoverre toewijsbaar is dat voor recht zal worden verklaard dat Levob onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld.
Onder de meer subsidiaire vordering heeft [eisers] voorts gevorderd om Levob te veroordeling tot vergoeding van de schade, nader op te maken in een separate schadestaatprocedure. De toewijsbaarheid hiervan zal in het navolgende worden beoordeeld.
Causaal verband
4.25. [eisers] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij de overeenkomsten niet zou hebben afgesloten als Levob hem in niet in mis te verstane bewoordingen had gewezen op het risico van een restschuld. Nu de verplichting waarin Levob is tekortgeschoten ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, kan het aangaan van de overeenkomsten daarom als een gevolg hiervan aan haar worden toegerekend. Levob dient derhalve in beginsel als geleden schade te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor [eisers] gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten.
Schade
4.26. Hoewel [eisers] blijkens zijn vordering de hoogte van de schade wenst te laten vaststellen in een schadestaatprocedure blijkt uit de door hem overgelegde stukken dat deze bestaat uit de maandelijks door hem aan Levob betaalde rente van in totaal EUR 13.613,41 en de door hem aan Levob betaalde restschuld ad EUR 27.936,24. Dat dividend is uitgekeerd is gesteld noch gebleken. De schade bedraagt volgens [eisers] derhalve
EUR 41.549,65.
4.27. De stelling van Levob dat het verlies van de maandelijks verrichte betalingen (zijnde de rente over de lening) niet als schade kan worden aangemerkt, is door de rechtbank in voorgaande vonnissen (waaronder 24 januari 2007, LJN AZ7231) steeds verworpen. De rechtbank gaat ook nu aan die stelling voorbij.
In de arresten van het Hof Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN AZ9722), 16 augustus 2007 (LJN BB1855) en 15 november 2007 (LJN BB7971) alsmede in het recente arrest van het Hof Arnhem van 1 april 2008 (LJN BC9484), ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding anders te oordelen dan zij tot nu toe heeft gedaan. Zoals hiervoor is overwogen, is voldoende aannemelijk dat de overeenkomsten niet tot stand zou zijn gekomen indien de verplichtingen uit hoofde van de zorgplicht zouden zijn nagekomen. Voorop staat dat de overeenkomsten worden gekenmerkt door het gegeven dat de deelnemer een belegging aangaat die met geleend geld wordt gefinancierd. De lening wordt uitsluitend aangegaan met het oog op die financiering; het staat de deelnemer niet vrij om het geleende geld zelf, of aan een ander doel te besteden. De lening staat dus niet op zich zelf maar maakt een onlosmakelijk onderdeel uit van het door Levob aangeboden product. Indien de overeenkomsten niet tot stand zouden zijn gekomen, zou de deelnemer dus ook het onderdeel daarvan dat uit de rentedragende lening bestaat niet zijn aangegaan. De zorgplicht ziet mede op het waarschuwen voor de mogelijkheid dat de over de lening te betalen rente met de opbrengst van de belegging niet zal worden terugverdiend en dus verloren zal gaan, althans op het verifiëren of de deelnemer het product zodanig heeft doorgrond dat hij zich bewust was van die mogelijkheid. Dat uit de over het product verstrekte informatie wel kan worden afgeleid dat (ook) sprake is van geleend geld, maakt nog niet dat de deelnemer het risico van het verloren gaan van de rente zonder meer had kunnen of behoren te begrijpen. Hieruit volgt dat de rechtbank blijft bij haar oordeel dat zowel de rente als de restschuld in beginsel als schade tengevolge van het aan Levob verweten onrechtmatig handelen voor vergoeding in aanmerking dient te komen.
Bevestiging van dit oordeel vindt de rechtbank in de uitspraak van de Commissie van Beroep DSI van 27 januari 2005 (gewezen door prof. mr. A.S. Hartkamp, mr. J.B. Fleers, mr. S.P.G. van Hooijdonk, mr. F.H.J. Mijnssen, mr. G.St. Panjer, mr. A. Rutten-Roos en A. Vastenhouw) en in het arrest van het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684).
De rechtbank ziet zich inmiddels mede gesteund door de arresten van het Hof Amsterdam van 9 december 2008 (LJN BG6261 en LJN BG6263) waarin het Hof kennelijk terug is gekomen op haar eerdere oordeel dat de over de lening betaalde rente (in de vorm van de maandelijks voldane termijnbedragen) niet als schade kan worden aangemerkt.
4.28. Hieruit volgt dat de betaalde rente, waarvan Levob de hoogte niet heeft weersproken, eveneens als schade toewijsbaar is, zodat het onder 4.26 genoemde bedrag als uitgangspunt dient bij de verdere beoordeling.
Eigen schuld
4.29. Levob heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat een billijkheidscorrectie dient te worden toegepast ex artikel 6:101 BW Pro. Zij heeft daartoe gesteld dat [eisers] de overeenkomsten doelbewust is aangegaan, terwijl hij bekend was met de daaruit voortvloeiende verplichtingen, de kenmerken en risico’s daarvan en met zijn eigen financiële positie.
4.30. Deze rechtbank heeft in andere aandelenleasezaken waarin zij vonnis heeft gewezen, reeds diverse keren aanleiding gezien om met toepassing van artikel 6:101 BW Pro de schade over partijen te verdelen in evenredigheid met de mate waaraan de desbetreffende partij heeft bijgedragen tot de schade, indien de schade mede het gevolg was van omstandigheden die aan de deelnemer konden worden toegerekend. De rechtbank heeft bij deze beslissingen steeds van belang geacht dat de deelnemer er bij oplettende bestudering van het informatiemateriaal niet zonder meer ervan uit had mogen gaan dat het aandelenleaseproduct als een spaarproduct (of een risicoloos beleggingsproduct) kon worden gezien en dat hij/zij, bij twijfel, zich nader had dienen te informeren.
De rechtbank zal bij de beoordeling de eigen schuld die [eisers] heeft aan het ontstaan van zijn schade door geen nader onderzoek naar het product in te stellen alvorens de overeenkomst te sluiten, afzetten tegen de zorgplicht die op Levob rustte. Bij die beoordeling wordt vooropgesteld dat een financiële instelling als Levob zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige - die breed in de markt zijn gezet om ook de onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in uiterst koersgevoelige producten - beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen en dat Levob hiermee bij het sluiten van de overeenkomst rekening dient te houden.
4.31. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat als uitgangspunt geldt dat de schade die een deelnemer als gevolg van de schending van de zorgplicht door Levob heeft geleden, voor een groter deel voor rekening dient te komen van Levob dan voor rekening van de deelnemer. Concreet betekent dit dat in beginsel 60% van de schade voor rekening van Levob blijft.
4.32. Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken indien de specifieke omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Omstandigheden die daartoe van belang kunnen zijn, betreffen bijvoorbeeld:
- de omvang van de risico’s die de deelnemer heeft genomen;
- de leeftijd van de deelnemer bij het sluiten van de overeenkomst;
- de vermogens- en inkomenspositie van de deelnemer;
- de opleiding en/of (beleggings)ervaring van de deelnemer;
- de informatie die de deelnemer in het concrete geval over het product heeft ontvangen;
- de rol van een eventuele tussenpersoon.
Deze omstandigheden zullen door de rechtbank, in onderlinge samenhang bezien en voor zover door partijen belicht, in ieder concreet geval worden gewogen.
4.33. Ten aanzien van [eisers] zijn de volgende omstandigheden van belang. Beiden komen uit Bosnië en wonen sinds 1994 in Nederland. De heer Pobric was ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten 49 jaar oud en werkzaam als bouwkundig tekenaar. Pobric heeft in Bosnië een opleiding tot architect gevolgd (universitair/HBO-niveau). Mevrouw Pobric was ten tijde van de contractsluiting 41 jaar oud en werkzaam als administratief medewerkster. Zij is in Bosnië opgeleid tot econome (niet op universitair/HBO-niveau. Hun gezamenlijke netto maandinkomen bedroeg op dat moment EUR 2.929,00. Zij waren maandelijks EUR 757,00 netto kwijt aan woonlasten. Op het moment dat zij de overeenkomsten sloten hadden zij twee kinderen van 11 jaar oud. Zij beschikten niet over beleggingservaring.
De overeenkomsten zijn tot stand gekomen door bemiddeling van Gelink. Gelink heeft tegenover [eisers] de aard en werking van de overeenkomsten niet of nauwelijks uiteengezet. Voorafgaand aan het afsluiten van de overeenkomsten hadden [eisers] wel de beschikking over een brochure betreffende het Levob Hefboom Effect en de “Aanvullende bepaling behorende bij de overeenkomst Het Levob Hefboom Effect”. Deze bescheiden zijn echter door een medewerker van Gelink, zonder een nadere toelichting, aan de deur afgegeven, eerst enige maanden na het doen van de aanvraag voor de tien overeenkomsten, namelijk op de avond voor het verlijden van de hypotheekakte.
4.34. De rechtbank ziet, alles afwegend, in bovengenoemde omstandigheden aanleiding om naar boven af te wijken van het hiervoor onder 4.31 weergegeven uitgangspunt, in die zin dat 70% van de schade voor rekening van Levob komt en 30% van de schade voor rekening van [eisers]. blijft.
Nu de hoogte van de schade reeds in deze procedure vastgesteld kan worden, kan de verwijzing naar de schadestaatprocedure achterwege blijven.
Conclusie
4.35. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevorderde schadevergoeding met betrekking tot de betaalde rente toewijsbaar is als volgt:
Betaalde rente: EUR 13.613,41
Betaalde restschuld: EUR 27.936,24
--------------
Schade deelnemer EUR 41.549,65 Minus: eigen schuld (30%) -/- EUR 12.464,89 --------------
Toewijsbaar deel schade deelnemer: EUR 29.084,76
4.36. De wettelijke rente zal worden toegewezen over 70% van de onderliggende betaalde rentetermijnen vanaf het moment van de betaling van deze rentetermijnen.
4.37. De gevorderde schadevergoeding met betrekking tot de betaalde restschuld is toewijsbaar tot een bedrag van EUR 19.555,37. De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf de dag van betaling van de restschuld door [eisers]. tot de dag van voldoening.
4.38. [eisers] hebben gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en hebben vergoeding daarvan gevorderd. Deze vordering is in beginsel voor toewijzing vatbaar nu Levob de verschuldigdheid daarvan niet gemotiveerd heeft betwist. Voldaan dient te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. In dit geval is niet gebleken dat niet aan dit vereiste is voldaan, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten, met inachtneming van het Rapport Voor-werk II, zal toewijzen tot een bedrag van EUR 1.158,00. Het totaal toe te wijzen bedrag komt daarmee op EUR 30.242,76.
4.39. Levob zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [eisers]. op:
- dagvaarding EUR 85,44
- vast recht EUR 254,00
- salaris advocaat EUR 1.158,00 (2,0 punten × tarief EUR 579,00)
Totaal EUR 1.497,44
5. De beslissing
5.1. veroordeelt Levob om aan [eisers] te betalen een bedrag van EUR 30.242,76 (dertigduizend tweehonderdtweeënveertig euro en zesenzeventig eurocent),
vermeerderd met de wettelijke rente over 70% van de onderliggende betaalde rentetermijnen vanaf het moment van de betaling van deze rentetermijnen door [eisers]. tot de dag van voldoening en
vermeerderd met de wettelijke rente over EUR 19.555,37 vanaf het moment van de dag van betaling van de restschuld door [eisers] tot de dag van voldoening.
5.2. veroordeelt Levob in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op EUR 1.497,44
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2009.?
w.g. griffier w.g. rechter