Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 223304 / HA ZA 06-2850
Vonnis van 18 februari 2009
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. M.R. Ruygvoorn,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEFAM FINANCIERINGEN B.V.,
gevestigd te Bunnik,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FORTIS BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. W. de Jong.
Partijen zullen hierna [eiser] en Defam c.s., althans afzonderlijk Defam en FBN genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 maart 2008,
- de akte van [eiser],
- de antwoordakte van Defam c.s.,
- het proces-verbaal van comparitie van 9 oktober 2008.
-
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
in conventie en reconventie
Inleiding
2.1. Bij tussenvonnis van 12 maart 2008 heeft de rechtbank in conventie geoordeeld dat Defam ten opzichte van [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld. Voorts is overwogen dat Defam gehouden is 60% van de door [eiser] geleden schade te vergoeden, bestaande uit de betaalde rente en de restschuld minus het door [eiser] ontvangen dividend en het door hem genoten fiscale voordeel. Met betrekking tot de vorderingen ten opzichte van FBN is overwogen dat deze zullen worden afgewezen. In reconventie is overwogen dat 40% van de restschuld voor rekening dient te komen van [eiser] en dat in hoeverre dat zal leiden tot een restantvordering van Defam afhankelijk is van de door [eiser] betaalde rente en het door [eiser] genoten fiscale voordeel. De rechtbank heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor uitlating aan de zijde van [eiser] over de door hem betaalde rente en het door hem in dat verband genoten fiscaal voordeel. In het tussenvonnis is als vaststaand aangenomen dat [eiser] aan dividend een bedrag van EUR 13.394,68 heeft ontvangen.
2.2. In zijn akte van 26 maart 2008 heeft [eiser] gesteld dat zijn geleden nadeel dient te worden vastgesteld op EUR 33.848,64. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
- betaalde rentetermijnen EUR 48.284,26,
- ontvangen dividend (netto) -/- EUR 6.731,33,
- fiscaal voordeel -/- EUR 7.704,29.
2.3. Defam heeft zich in haar antwoordakte niet beperkt tot een reactie op de door [eiser] gestelde betaalde rente, het door hem in dat verband genoten fiscaal voordeel en het ontvangen dividend. Voor zover Defam in deze akte heeft betoogd dat zij wegens het ontbreken van causaal verband niet aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade, overweegt de rechtbank dat in het tussenvonnis ten aanzien van deze aansprakelijkheid van Defam reeds een beslissing is genomen en dat de rechtbank in hetgeen Defam bij akte nader heeft aangevoerd geen aanleiding ziet hierop terug te komen. De verwijzing van Defam bij antwoordakte en ter comparitie naar de ná het tussenvonnis gewezen arresten (Hof Amsterdam van 28 februari 2008 en 17 april 2008 en Hof Arnhem van 1 april 2008) maakt het vorenstaande niet anders. De rechtbank ziet zich daarin mede gesteund door de arresten van het Hof Amsterdam van 9 december 2008 (LJN BG6261 en LJN BG6263), waarin het Hof kennelijk van haar eerdere oordeel ter zake is teruggekomen.
2.4. Voorts heeft Defam in haar antwoordakte subsidiair ten verwere aangevoerd dat de betaalde rente na de verlenging van de overeenkomst voor rekening van [eiser] dient te worden gelaten. Dit verweer wordt verworpen. Dat [eiser] na de verlenging van de overeenkomst bekend kon zijn dan wel was met de restschuld en de betaalde rente, laat onverlet dat Defam haar zorgplicht heeft geschonden doordat zij – ook ten tijde van de verlenging van de overeenkomst – onvoldoende heeft gewezen op de risico’s, de onzekere financiële last van de overeenkomst vanwege de onzekere opbrengst bij de verkoop van de aandelen en de onzekere dividendopbrengsten.
Het feit dat op het voorgedrukte formulier van de verlenging van de overeenkomst is vermeld dat de deelnemer bekend is dat beleggen financiële risico’s met zich brengt, maakt dat niet anders. Voldoende aannemelijk is dat de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen (en vervolgens zou zijn verlengd) indien Defam de verplichtingen uit hoofde van de zorgplicht zou zijn nagekomen. De rechtbank blijft dan ook bij haar oordeel dat – ook na verlenging van de overeenkomst – zowel de restschuld als de rente in beginsel als schade tengevolge van het aan Defam verweten onrechtmatig handelen voor vergoeding in aanmerking dient te komen.
Betaalde rentetermijnen
2.5. Defam betwist de door [eiser] gedane opgave aan betaalde rentetermijnen zoals vermeld onder 2.2. van dit vonnis. Zij stelt dat niet een bedrag van EUR 48.284,26 maar een bedrag van EUR 47.753,97 betaald is. Met betrekking tot dit verschil betoogt zij dat over de maand juli 2005 (en ook daarna) geen rente is betaald. Zij stelt dat de rentetermijn over de maand juli 2005 van EUR 530,00 die was afgeschreven door Defam, is gestorneerd door [eiser]. [eiser] erkent dat hij de rente over juli 2005 heeft laten storneren maar stelt dat zijn opgave juist is, immers gebaseerd op de opgave van Defam.
De rechtbank ziet hierin niet een voldoende gemotiveerde betwisting van de stelling dat de rente over juli 2005 niet betaald is, zodat in het kader van de schadeberekening als uitgangspunt wordt genomen dat [eiser] een bedrag van EUR 47.753,97 in verband met verschuldigde rente aan Defam heeft voldaan.
Dividenden
2.6. [eiser] stelt dat hij EUR 8.975,15 bruto/EUR 6.731,33 netto aan dividenden heeft ontvangen en niet – zoals uitgangspunt in het tussenvonnis – EUR 13.394,68. Ter staving van deze stelling heeft hij jaaroverzichten in het geding gebracht van 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 en 2005. Ter comparitie heeft [eiser] betoogd dat hij de dividendberekening heeft gebaseerd op de opgaven die hij van FBN heeft gehad na afloop van elk jaar en dat hij deze bedragen heeft opgeteld.
2.7. Defam betwist de door [eiser] opgegeven ontvangen bedrag van EUR 6.731.33 aan dividenden. Zij stelt dat het totale dividendvoordeel EUR 15.016,16 bedraagt. Zij betoogt dat op de door [eiser] overgelegde overzichten niet alle dividenden zijn opgenomen. Zowel de cash als stockdividenden moeten worden meegenomen. De stockdividenden worden direct verkocht en de opbrengst daarvan is door [eiser] op zijn bankrekening ontvangen. De hoogte van de dividenden bedraagt volgens Defam c.s. over 1998 EUR 734,09, over 1999 EUR 1.279,09, over 2000 EUR 1.998,26, over 2001 EUR 2.308,32, over 2002 EUR 2.409,61, over 2003 EUR 2.372,90, over 2004 EUR 1.929,25, over 2005 EUR 1.984,64, derhalve in totaal een bedrag van EUR 15.016,16.
2.8. Ten aanzien van het door [eiser] ontvangen dividend overweegt de rechtbank dat zij, gelet op de onderbouwde betwisting van Defam niet zonder meer uit kan gaan van de volledigheid van de bij akte door [eiser] overgelegde stukken. Daar staat tegenover dat ook de berekening van Defam niet op alle punten is onderbouwd met stukken. Gelet hierop zal de rechtbank uitgaan van het oorspronkelijk tussen partijen vaststaande bedrag van EUR 13.394,68.
Fiscaal voordeel
2.9. [eiser] heeft bij akte opgegeven dat hij een bedrag van EUR 7.704,29 aan fiscaal voordeel heeft genoten. Daarbij is hij uitgegaan van een fiscaal voordeel van 50% in 1998 en 1999 en 37,5% in 2000. Ter staving hiervan heeft hij verklaringen van zijn accountant overgelegd waarin een bedrag van EUR 7.109,00 aan fiscaal voordeel is opgenomen. Ter gelegenheid van de eerste comparitie op 17 april 2007 heeft hij toegelicht dat zijn inkomen in 1998 fl. 250.000,00 per jaar was, in 1999 fl. 179.000,00 per jaar en dat hij in 2001 is gestopt met werken en een lijfrente ontving van ongeveer
fl. 107.000,00 per jaar. Ter gelegenheid van de tweede comparitie op 9 oktober 2008 heeft hij verklaard dat hij vanaf mei 1999 is teruggegaan in zijn activiteiten en nog voor 50% werkte. Het erkent dat hij naast de inkomsten uit de parttime werkzaamheden nog een lijfrente ontving van
fl. 100.000,00 per jaar.
2.10. Defam gaat, met verwijzing naar de in de jaren 1998, 1999 en 2000 geldende belastingtarieven, bij antwoordakte uit van een fiscaal voordeel van EUR 10.311,88. Zij stelt dat de betaalde rente tot en met 2000 tegen het hoogste belastingtarief van 60% kon worden afgetrokken en betwist de door [eiser] gehanteerde inkomenstarieven van 50% en 37,5%. Tevens betwist zij de juistheid van de door [eiser] overgelegde verklaringen van zijn accountant. Zij betoogt dat uit de aangiftebelasting over 1999 zoals door [eiser] ter comparitie overgelegd volgt dat hij een inkomen had van circa
fl. 137.000,00, zodat zijn inkomen grotendeels in de 60%-categorie viel en dat hij in 2000 een lijfrente uitkering van
fl. 100.000,00 ontving.
2.11. Door [eiser] zijn de belastingaangiften over 1999 en 2000 overgelegd. Voor de bepaling van het genoten fiscaal voordeel is niet alleen het inkomen van [eiser] van belang maar ook welke andere aftrekposten, zoals betaalde hypotheekrente, [eiser] al in mindering kon brengen op zijn inkomen. Het uiteindelijk resterende belastbare inkomen nadat die aftrek heeft plaatsgevonden, bepaalt de hoogte van het belastingvoordeel dat [eiser] heeft genoten in verband met de aan Defam betaalde rente. In het licht van de door [eiser] overgelegde belastingaangifte en de opgave van zijn accountant kan Defam derhalve niet volstaan met te wijzen op het inkomen van [eiser], doch had zij gemotiveerd kunnen en dus ook moeten aangeven op welke gronden die opgave van de accountant onjuist was. Dit betekent dat de rechtbank voor de schadeberekening uit zal gaan van het door [eiser] bij akte opgegeven bedrag van EUR 7.704,29 aan fiscaal voordeel.
De restschuld
2.12. Defam stelt zich op het standpunt dat de eigenlijke restschuld EUR 17.728,35 (het leasebedrag van EUR 74.859,21 minus de verkoopopbrengst aandelen EUR 57.130,86) bedraagt. De boete van EUR 5.614,44 en de niet betaalde rente dienen volgens Defam geheel voor rekening van [eiser] te blijven. [eiser] had de overeenkomst voor 24 maanden kunnen verlengen. Er gold bij deze verlenging geen boete wegens tussentijdse beëindiging. De boete is volgens Defam daarom geen schade.
Dit betoog wordt verworpen. Of het niet tussentijds beëindigen van de overeengekomen looptijd uiteindelijk tot beperking van de schade zou hebben kunnen leiden, is en was onzeker en gegeven de omstandigheden niet een maatregel die in redelijkheid van de deelnemer kon worden verwacht.
De schade
2.13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevorderde schadevergoeding met betrekking tot de betaalde rente toewijsbaar is als volgt:
Betaalde rente: EUR 47.753,97
(Fictief) genoten fiscaal voordeel -/- 13.394,68
Voordeel i.v.m. ontvangen dividend -/- 7.704,29
Schade deelnemer EUR 26.655,00
Eigen schuld (40%) -/- 10.662,00
Toewijsbaar deel schade [eiser]: EUR 15.993,00
2.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van Defam toewijsbaar is als volgt:
Niet betaalde restschuld EUR 27.054,54
Schuld Defam aan ontstaan restschuld (60%) -/- 16.232,72
Toewijsbaar deel tegenvordering EUR 10.821,82
2.15. De door [eiser] gevorderde wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding, zal worden toegewezen.
2.16. Met betrekking tot de door Defam gevorderde rente is niet gesteld of gebleken dat partijen terzake van de voldoening van een eventuele restschuld een betalingstermijn zijn overeengekomen. De contractuele rente over het toewijsbare bedrag zal daarom worden toegewezen vanaf de na afloop van de in de ingebrekestelling van 14 juni 2006 gestelde termijn van 14 dagen, derhalve met ingang van 28 juni 2006.
2.17. Het beroep op verrekening van Defam wordt afgewezen. Defam heeft immers niet gesteld dat het in verrekening te brengen bedrag moet worden toegerekend op de hoofdsom, zodat dit bedrag ingevolge artikel 6:137 jo Pro 6:44 BW in eerste instantie op de verschenen rente en niet op de hoofdsom mag plaatsvinden. Niet gesteld of gebleken is op welke data [eiser] de rentetermijnen heeft betaald, de dividenden heeft ontvangen en/of het fiscaal voordeel heeft genoten, zodat de omvang van de wettelijke rente over de betaalde rentetermijnen die verschenen is tot het moment van verrekening, en daarmee de toerekening van het in verrekening te brengen bedrag niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.
2.18. Defam zal in conventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de ten aanzien van haar door [eiser] gemaakte proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:
- dagvaarding EUR 84,87
- vastrecht 248,00
- salaris advocaat 1.582,00 (3,5 punten x tarief 452,00)
Totaal EUR 1.914,87
2.19. Nu FBN bij dezelfde gemachtigde als Defam verweer heeft gevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding om [eiser] in de proceskosten van FBN te veroordelen.
2.20. De vordering van Defam in reconventie tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. Defam heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
De kosten waarvan Defam vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
2.21. Aangezien in reconventie elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
2.22. De rechtbank overweegt dat Defam zich verzet tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis, omdat sprake is van een mogelijk restitutierisico. Defam heeft echter nagelaten haar belang met feiten te onderbouwen. Mede daarom zal ervan uit gegaan worden dat het belang van [eiser] bij het op dit moment uitvoering geven aan het vonnis zwaarder weegt dan het belang van Defam bij behoud van de bestaande toestand totdat op een eventueel in te stellen rechtsmiddel is beslist. Het vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1. wijst de vorderingen jegens FBN af,
3.2. veroordeelt Defam om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 15.993,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het toegewezen bedrag, vanaf 30 november 2006 tot de dag van volledige betaling,
3.3. veroordeelt Defam in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.914,87,
in reconventie
3.4. veroordeelt [eiser] om aan Defam te betalen een bedrag van EUR 10.821,82, vermeerderd met de overeengekomen vertragingsvergoeding van 8,8% per jaar vanaf 28 juni 2006 tot de dag der algehele voldoening,
3.5. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
in conventie en reconventie
3.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.7. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2009.?
w.g. griffier w.g. rechter