Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 255636 / KG ZA 08-947
Vonnis in kort geding van 13 maart 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 1],
hierna te noemen: “[eiseres sub 1]”,
statutair gevestigd te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 2],
hierna te noemen: “[eiseres sub 1]”,
statutair gevestigd te [woonplaats],
eiseressen,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [eiseres c.s.],
advocaat mr. N.C. van Steijn,
tegen
1. de stichting
[gedaagde sub 1],
hierna te noemen: “[gedaagde sub 1]”,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats],
2. de coöperatie
[gedaagde sub 2],
hierna te noemen: “[gedaagde sub 2]”,
gevestigd te [woonplaats],
3. [gedaagde sub 3],
hierna te noemen: “[gedaagde sub 3]”,
wonende te [woonplaats],
4. [gedaagde sub 4],
hierna te nomene: “[gedaagde sub 4]”,
wonende te [woonplaats],
5. [gedaagde sub 5],
hierna te noemen: “[gedaagde sub 5]”,
wonende te [woonplaats],
6. [gedaagde sub 6],
hierna te noemen: “[gedaagde sub 6]”,
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
hierna gezamenlijk aan te duiden als “[gedaagde c.s.]”,
advocaat mr. W.K. Bischot.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 3 oktober 2008 met daaraan gehecht de producties 1 tot en met 16,
- de bij brief van 19 februari 2008 aan de voorzieningenrechter en de advocaat van [gedaagde c.s.]
gezonden producties 17 tot en met 21 van [eiseres c.s.] met daarbij gevoegd een
wijziging van eis en aanvulling van gronden,
- de aan de voorzieningenrechter en de advocaat van [gedaagde c.s.] gezonden brief en faxbericht
van 25 februari 2009 waarin wordt meegedeeld dat [eiseres c.s.] de conclusie van
A.G. mr. Spier bij het arrest van de Hoge Raad van 25 april 2008, LJN BC1235,
Apotheek Boxmeer (hierna te noemen: “Apotheek Boxmeer arrest”) tot de hare maakt,
- de bij brief en faxbericht van 26 februari 2009 aan de voorzieningenrechter en de advocaat
van [gedaagde c.s.] gezonden nadere productie van [eiseres c.s.],
- de bij brief en faxbericht van 24 februari 2009 aan de voorzieningenrechter en de advocaat
van [eiseres c.s.] gezonden producties 1 tot en met 13 van [gedaagde c.s.],
- de bij brief en faxbericht van 25 februari 2009 aan de voorzieningenrechter en de advocaat
van [eiseres c.s.] gezonden producties 14 tot en met 16 van [gedaagde c.s.],
- de mondelinge behandeling van 27 februari 2009,
- de pleitnota van [eiseres c.s.],
- de pleitnota van [gedaagde c.s.]
1.2. Bij dagvaarding van 3 oktober 2008 zijn ook nog [X] wonende te [woonplaats] en [Y] wonende te [woonplaats] gedagvaard. [eiseres c.s.] heeft de vordering op deze in de dagvaarding als sub 7 en 8 vermelde gedaagden ingetrokken.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De heer [Z] is statutair bestuurder van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. Deze apotheken zijn beide in Houten gevestigd.
2.2. Op dit moment zijn er in Houten zeventien huisartspraktijken verspreid over elf locaties. In deze huisartspraktijken zijn in totaal ongeveer zesentwintig huisartsen werkzaam.
2.3. [gedaagde sub 1] is in 2000 opgericht en heeft zoals blijkt uit artikel 2 van haar statuten (productie 2 van [eiseres c.s.]) als doel het bieden van facilitaire diensten aan haar deelnemers op het gebied van:
- waarnemingen
- vestigingsbeleid,
- geïntegreerde medische zorg in daarvoor bestemde centra,
- externe contacten met gemeenten, verzekeraars en overheid,
- personeelsbeleid en financiën,
- public relations,
- nascholing,
en voorts al hetgeen met één en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.
2.4. Alle huisartsenpraktijken in Houten en omgeving zijn bij [gedaagde sub 1] aangesloten.
2.5. [gedaagde sub 1] heeft in 2007 het door [eiseres c.s.] als productie 5 in het geding gebrachte Organisatiemodel (hierna te noemen: “het Organisatiemodel”) ontwikkeld.
2.6. In het Organisatiemodel is – onder meer – vermeld dat:
- in Houten onder de regie van de huisartsen vier eerstelijns medische centra
(hierna ook wel aan te duiden als: “EMC’s”) zullen worden opgericht waarin huisartsen
apothekers, fysiotherapeuten, verloskundigen en eerstelijns psychologen zullen worden
gevestigd,
- in dit verband is gekozen voor een centrale apotheek met satellietapotheken,
- het doel van het oprichten van deze EMC’s is:
i) vergroting van de toegankelijkheid,
ii) verbetering van de kwaliteit en efficiency van de farmaceutische zorg,
iii) financiering van innovatieve gezondheidszorg (de winsten op de farmaceutische zorg
worden voor een deel gebruikt voor innovatieve projecten van de EMC’s),
iv) versterking van de onderhandelingspositie met betrekking tot financiering,
samenwerking en concurrentie,
- onder de vleugels van [gedaagde sub 1] een aparte stichting wordt opgericht die de benodigde ruimte
van de EMC’s huurt,
- deze nog op te richten stichting naar de centrale apotheek/satellieten als verhuurder en
dienstverlener zal optreden,
- het doel van deze nog op te richten stichting is “het bevorderen van innovatieve projecten
en multidisciplinaire voorzieningen in de EMC’s van Houten”.
In artikel 6.2 van het Organisatiemodel is, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“6.2. Centrale apotheek met satellieten
(…)
Voorts gaan we voorzichtigheidshalve uit van een staffel: 50% van alle medicatie komt naar de centrale apotheek/satellieten in het eerste jaar, 60 in het tweede jaar en 80 procent in het derde jaar. De onderstaande schattingen zijn op deze aannamen gebaseerd. (zie tabel 6.1).
(…)”
2.7. [eiseres c.s.] is door [gedaagde sub 1] uitgenodigd voor selectiegesprekken. Bij deze uitnodiging was het Organisatiemodel gevoegd.
[gedaagde sub 1] heeft in totaal met negen kandidaten, waaronder [eiseres c.s.], gesprekken gevoerd.
Op 28 november 2007 heeft [gedaagde sub 1] [eiseres c.s.] op de hoogte gebracht dat de keuze niet op haar is gevallen.
2.8. De keus van [gedaagde sub 1] is gevallen op de vennootschap onder firma [A] (hierna ook wel aan te duiden als: “[A]” of “de geselecteerde apotheek”).
[gedaagde sub 1] heeft met [A] afgesproken dat [A] het farmaceutische zorgaanbod in de EMC’s zal organiseren en dit ook centraal zal aansturen.
2.9. Op 1 oktober 2008 is aan de [adres] te [woonplaats] het eerste, en tot nog toe enige, EMC (EMC Noord-West) geopend. In deze EMC zijn de huisartspraktijken van [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] gevestigd.
Teneinde hun overkoepelende belangen in EMC Noord-West te behartigen hebben [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] [gedaagde sub 2] opgericht. Zij vormen ook het bestuur van deze coöperatie.
2.10. Op 7 oktober 2008 is de stichting “Stichting Multidisciplinaire Zorg Houten” (hierna te noemen: “SMZH”) opgericht. Het bestuur wordt gevormd door [gedaagde sub 6] (voorzitter) en [gedaagde sub 4] (secretaris en penningmeester).
SMZH is belast met de organisatie van de facilitaire dienstverlening aan de geselecteerde apotheek ([A]).
2.11. De [gedaagde sub 2] is hoofdhuurder van het pand gelegen aan de [adres] te [woonplaats] waarin EMC Noord-West is gevestigd en verhuurt het deel van dit pand waarin de geselecteerde apotheek ([A]) is gevestigd onder aan SMZH. SMZH verhuurt het door haar gehuurde gedeelte van het pand weer onder aan de geselecteerde apotheek ([A]).
2.12. Voor de opening van EMC Noord-West waren er vier apotheken, waaronder die van [eiseres c.s.], in [woonplaats] gevestigd.
2.13. Houten heeft ongeveer 45.000 inwoners.
3. Het geschil
3.1. [eiseres c.s.] vordert, na wijziging van eis, dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
[gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4], [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6]
a. ieder afzonderlijk worden veroordeeld om alle overeenkomsten met de geselecteerde
apotheek ([A]) betreffende de exploitatie van apotheken in de
medische centra in de gemeente Houten op te zeggen, dan wel de onderhandelingen
daarover of de uitvoering daarvan te staken en gestaakt te houden, althans subsidiair de
overeenkomsten betreffende de exploitatie van nog op te richten medische centra in de
gemeente Houten op te zeggen, dan wel de onderhandelingen daarover of de uitvoering
daarvan te staken en gestaakt te houden, dit op straffe van een hoofdelijk te verbeuren
dwangsom,
b. ieder afzonderlijk worden geboden om slechts nieuwe overeenkomsten betreffende de
exploitatie van apotheken in de medische centra in de gemeente Houten aan te gaan na
afronding van een procedure ter selectie van een apotheek/exploitant per afzonderlijk
medisch centrum op basis van duidelijke, vooraf gestelde voorwaarden, waarbij de
aanbieders op gelijke wijze en objectief worden behandeld, voldoende transparantie in
acht wordt genomen en waarbij alleen huisartsen mogen beslissen over de keuze van een
apotheek/exploitant indien zij bij dat medisch centrum zijn betrokken, dit op straffe van
een hoofdelijk te verbeuren dwangsom,
c. worden verboden om rechtstreeks, via door hen gecontroleerde rechtspersonen of
anderszins, indirect geld of andere voordelen te verwerven afkomstig uit de inkoop van
geneesmiddelen door apotheken in medische centra in de gemeente Houten, dit op straffe
van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom,
d. worden veroordeeld om voor eigen rekening een door [eiseres c.s.] aan te wijzen
registeraccountant opdracht te geven om te controleren of zij de onder a tot en met c
omschreven vorderingen zijn nagekomen, dit op straffe van een hoofdelijk te verbeuren
dwangsom,
[gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4], [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6]
e. ieder afzonderlijk worden bevolen om hun patiënten vrij te laten in de keuze van een
apotheek en zich ervan te weerhouden om ongevraagd recepten door te sturen naar de
apotheek in het medisch centrum of deze apotheek bij patiënten aan te bevelen,
[gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 4], [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6]
f. hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten.
[eiseres c.s.] vordert subsidiair dat de voorzieningenrechter een zodanige voorziening treft als haar geraden voorkomt.
3.2. [gedaagde c.s.] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [gedaagde c.s.] voert primair als verweer dat [eiseres c.s.] niet ontvankelijk in haar vorderingen moet worden verklaard omdat zij daarbij geen spoedeisend belang heeft.
Dit verweer wordt verworpen omdat uit de stellingen van [eiseres c.s.] en de aard van haar vorderingen het spoedeisend belang voldoende volgt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [eiseres c.s.] heeft aangevoerd dat zij ten gevolge van de vestiging van EMC Noord-West patiënten heeft verloren.
4.2. Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [eiseres c.s.]
4.3. [eiseres c.s.] legt – kort gezegd – het volgende aan deze vorderingen ten grondslag.
I) Het Organisatiemodel, het daarop gebaseerde besluit om met [A]
een samenwerkingsovereenkomst aan te gaan, de samenwerkingsovereenkomst tussen
[gedaagde c.s.] en [A], de huurovereenkomsten met betrekking tot het
pand waar EMC Noord-West is gevestigd en de samenwerkingsovereenkomsten tussen
de huisartsen onderling, zijn nietig omdat zij in strijd zijn met de wet en meer in het
bijzonder met:
- artikel 11 Besluit Geneesmiddelenwet (BGW),
- artikel 6 lid 1 Mededingingswet (Mw),
- artikel 24 Mw,
- artikel 35 Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg).
Door in strijd met bovengenoemde wettelijke bepalingen te handelen, handelt [gedaagde c.s.]
onrechtmatig tegenover [eiseres c.s.]
II) [gedaagde c.s.], althans [gedaagde sub 1], heeft tegenover [eiseres c.s.] in strijd gehandeld met de
in de precontractuele fase geldende normen van redelijkheid en billijkheid door na te
laten om een transparante selectieprocedure te voeren en meer in het bijzonder door
na te laten om voorafgaand aan de door haar gevoerde selectieprocedure duidelijkheid te
verstrekken over de selectie- en gunningscriteria.
III) Uit (i) het Apotheek Boxmeer arrest van de Hoge Raad van 25 april 2008,
(ii) artikel 11 BGW bezien in samenhang met (iii) het hebben van een economische
machtspositie volgt dat huisartsen zich per definitie niet direct of indirect via een
stichting of anderszins mogen inlaten met de selectie van een lokale apotheek/exploitant.
4.4. [gedaagde c.s.] betwist dit alles.
4.5. Vooropgesteld wordt het volgende.
Vaststaat dat [gedaagde sub 1] (ofwel alle huisartsen in Houten) ervoor hebben gekozen om in Houten vier EMC’s op te richten van waaruit onder regie van de huisartsen een integraal eerstelijns zorgaanbod wordt gerealiseerd met onder andere apothekers, fysiotherapeuten, verloskundigen en eerstelijns psychologen en dat voor wat betreft de farmaceutische zorg in de EMC’s ervoor is gekozen om één apotheker te selecteren die verantwoordelijk is voor het opzetten van een centrale apotheek van waaruit de bereiding wordt gecoördineerd en die verantwoordelijk is voor het opzetten en beheren van de apotheken in alle vier de EMC’s.
Vaststaat verder dat [A] door [gedaagde sub 1] is geselecteerd om zich als centrale apotheek en satellietapotheek in de door [gedaagde sub 1] in Houten op te richten EMC’s te vestigen, dat er tot op heden één EMC (EMC Noord-West) is opgericht, dat de huisartsenpraktijken van [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] en [A] in deze EMC zijn gevestigd en dat sprake is van een huurrelatie tussen SMZH en [A].
Voorts geldt dat uit 6.2 van het Organisatiemodel volgt dat [gedaagde sub 1] de verwachting heeft dat binnen drie jaar na de oprichting van de EMC’s 80% van de geneesmiddelen wordt betrokken van de in de EMC’s gevestigde apotheek (ofwel van de geselecteerde apotheek [A]).
Strijd met artikel 11 BGW?
4.6. Op grond van artikel 11 BGW is het voorschrijvers (onder wie artsen) en apotheekhoudenden verboden om met elkaar rechtstreeks of indirect een overeenkomst of een andere vorm van samenwerking aan te gaan die tot gevolg heeft of kan hebben dat het ter hand stellen van UR-geneesmiddelen aan patiënten door andere overwegingen dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening wordt beïnvloed.
Voorts is het voorschrijvers verboden onderling een overeenkomst of een andere vorm van samenwerking als bedoeld in de eerste volzin, aan te gaan.
4.7. Geconcludeerd wordt dat niet is gebleken dat de samenwerking tussen [gedaagde c.s.] (in feite de huisartsen in Houten) en [A] tot gevolg heeft of kan hebben dat het ter hand stellen van UR-geneesmiddelen aan patiënten door andere overwegingen dan die van een goede geneesmiddelenvoorzieningen wordt beïnvloed. Van strijd met het in de eerste zin van artikel 11 BGW neergelegde verbod is dan ook geen sprake. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
4.8. De strekking van artikel 11 BGW is om (financiële) belangenverstrengeling van (huis)artsen en apothekers tegen te gaan en te voorkomen dat:
- het voorschrijfgedrag van de artsen (mede) wordt beïnvloed door een (financieel) eigen
belang en niet (alleen) door het belang van de patiënt,
- de vrije keuze van de patiënt in het gedrang komt,
- de controlerende functie van de apotheker in het gedrang komt.
4.9. Het is niet gebleken dat er tussen [gedaagde c.s.] en [A] afspraken zijn gemaakt over doorverwijzing van patiënten: deze zijn niet vermeld in enig schriftelijk (overgelegd) document en van een actief beleid van de huisartsen dat zij hun patiënten voor medicijnverstrekking doorverwijzen naar [A], is niet gebleken. Uit de door [gedaagde c.s.] als productie 16 in het geding gebrachte brief kan worden opgemaakt dat de in het EMC Noord-West gevestigde huisartspraktijken hun patiënten uitdrukkelijk erop hebben gewezen dat de patiënt en niemand anders bepaalt bij wie de medicijnen worden gehaald.
4.10. Het is niet gebleken dat [gedaagde c.s.] een eigen (financieel) belang bij de samenwerking met [A] hebben waardoor haar voorschrijfgedrag wordt of kan worden beïnvloed en/of de keuzevrijheid van de patiënt wordt of kan worden aangetast. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
4.10.1. Dat – zoals [eiseres c.s.] stelt – [A] een onevenredige hoge huurprijs en/of andere financiële bijdrage aan [gedaagde c.s.] betaalt, is niet aannemelijk. Daartoe is het volgende redengevend.
Allereerst geldt dat [A] geen huurovereenkomst heeft met [gedaagde c.s.], maar met SMZH, die niet in dit geding is betrokken. [A] betaalt de huur dan ook niet aan [gedaagde c.s.] maar aan SMZH.
[gedaagde c.s.] maakt weliswaar indirect deel uit van SMZH, maar dit kan [eiseres c.s.] niet baten. Niet in geschil is dat de huurprijs die [gedaagde sub 2] aan de verhuurder van het pand dient te betalen hetzelfde is als de huurprijs die SMZH aan [gedaagde sub 2] dient te betalen. Het is voorts voldoende aannemelijk dat
– zoals [gedaagde c.s.] aanvoert – de huurprijs die [A] aan SMZH dient te betalen € 50,00 per m2 meer bedraagt dan de huurprijs die SMZH aan [gedaagde sub 2] dient te betalen. [eiseres c.s.] heeft dit immers niet gemotiveerd weersproken. Het is gelet hierop dan ook onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een onevenredige hoge huurprijs. Zelfs indien aangenomen zou kunnen worden dat voor de onderhavige apotheekruimte de huurprijs aan de hoge kant is, dan staat daarmee nog niet vast dat dit van invloed is op het voorschrijfgedrag van de huisartsen in Houten. Hooguit kan dan worden geconcludeerd dat [A] bereid is geweest om een hoge huurprijs te betalen voor deze locatie, doch daarin staat zij vrij. Daarbij komt dat niet is gebleken dat een deel van de huurinkomsten aan [gedaagde c.s.] toekomt. Integendeel, het is voldoende aannemelijk dat – zoals [gedaagde c.s.] aanvoert – SMZH de huuropslag van € 50,00 per m2 aanwent om daarmee innovatieve projecten ten behoeve van het EMC te ondersteunen en een locatiemanager die ten behoeve van alle zorgaanbieders in het EMC, inclusief de apotheek, functioneert te bekostigen.
[A] betaalt op grond van de huurovereenkomst met SMZH naast de huurprijs ook nog een vergoeding voor servicekosten en facilitaire ondersteuning. De vergoeding voor facilitaire ondersteuning bedraagt volgens artikel 4.5 van de huurovereenkomst (productie 1 van [gedaagde c.s.]) € 11.900,00 met omzetbelasting
per drie kalendermaanden. Dat dit een onevenredige hoge vergoeding is en dat deze vergoeding (deels) toekomt aan [gedaagde c.s.] is evenmin gebleken.
4.10.2. De omstandigheid dat [gedaagde c.s.] – zoals blijkt uit punt 6.2 van het Organisatiemodel – de verwachting heeft dat binnen drie jaar 80% van de geneesmiddelen wordt afgenomen van [A] rechtvaardigt niet de conclusie dat het voorschrijfgedrag van de huisartsen in Houten wordt of kan worden beïnvloed en/of de keuzevrijheid van de patiënt wordt of kan worden aangetast.
4.11. Er is – anders dan [eiseres c.s.] stelt – geen sprake is van eenzelfde situatie als in het Apotheek Boxmeer arrest van de Hoge Raad van 25 april 2008.
In dat arrest nam 75% van de huisartsen deel in een apotheek die de rechtsvorm van een commanditaire vennootschap had. De huisartsen waren stille vennoten en hadden naast een rentevergoeding over hun kapitaalrekening recht op een aandeel in de resterende jaarwinst in de verhouding van de bedragen van ieders kapitaalinbreng. Het Gerechtshof heeft op grond hiervan overwogen dat dit onherroepelijk betekent dat met ieder door een huisarts voorgeschreven recept dat tot aflevering door de apotheek leidt, de omzet – en naar verwachting de winst – stijgt. Het Gerechtshof heeft vervolgens geconcludeerd dat de kans dat de huisartsen bedoeld of onbedoeld de keuze van de patiënt voor een apotheek, welke keuze vrij behoort te zijn, beïnvloeden objectief niet te verwaarlozen is en dat daarmee een reëel gevaar van belangenverstrengeling bestaat, dan wel dreigt. De Hoge Raad heeft dit oordeel van het Gerechtshof gesanctioneerd.
In de onderhavige situatie nemen de huisartsen geen deel in de door hen geselecteerde apotheek ([A]) en is ook niet gebleken dat zij in de winstopbrengst van deze apotheek delen. Van een met het Apotheek Boxmeer arrest vergelijkbare situatie is dan ook geen sprake.
4.12. Voorts geldt dat geen feiten of omstandigheden zijn gebleken die meebrengen dat de controlerende functie van de apotheker in gevaar dreigt te komen. Meer in het bijzonder is niet gebleken dat [gedaagde c.s.] een zodanige zeggenschap in de geselecteerde apotheek ([A]) heeft dat zij het daarmee feitelijk voor het zeggen heeft.
[eiseres c.s.] kan niet worden gevolgd in haar stelling dat dit volgt uit artikel 5.4 van de tussen SMZH en [A] gesloten huurovereenkomst. In dit artikel is bepaald dat de prestatie dan wel de aard en de inhoud van de facilitaire ondersteuning worden bepaald door de inhoud en de strekking van het van toepassing zijnde ondernemingsplan voor de facilitaire organisatie en dat onder facilitaire ondersteuning wordt begrepen: (i) managementondersteuning, (ii) inkoop goederen en inkoop/uitvoering diensten en (iii) kwalitatieve ondersteuning.
De omstandigheid dat op grond van artikel 8.3 van de tussen SMZH en [A] gesloten huurovereenkomst de huisartsen van het EMC (EMC Noord-West) voor de aanstelling of benoeming van een (aspirant) beherende apotheker hun goedkeuring dienen te verlenen, rechtvaardigt – anders dan [eiseres c.s.] meent – nog niet de conclusie dat de geselecteerde apotheek afhankelijk is gemaakt van de huisartsen en dat [A] haar controlerende rol niet meer zal uitvoeren.
4.13. [eiseres c.s.] stelt zich verder nog op het standpunt dat sprake is van strijd met het in de tweede zin van artikel 11 BGW neergelegde verbod. Dit standpunt wordt verworpen omdat geen feiten en omstandigheden zijn gebleken die erop wijzen dat de huisartsen in Houten onderling rechtstreeks of indirect een overeenkomst of andere vorm van samenwerking zijn aangegaan die tot gevolg heeft of kan hebben dat het ter handstellen van UR-geneesmiddelen aan patiënten door andere overwegingen dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening wordt beïnvloed.
Strijd met artikel 6 lid 1 Mw?
4.14. Op grond van artikel 6 lid 1 Mw zijn overeenkomsten tussen ondernemingen,
besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van
ondernemingen verboden als zij ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
4.15. [gedaagde c.s.] (of wel de huisartsen in Houten) en [A] zijn geen concurrenten van elkaar.
4.16. Volgens de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), die belast is met het toezicht op de naleving van de Mw, geldt dat er in beginsel geen mededingingsrechtelijke bezwaren tegen bestaan wanneer zorgaanbieders die geen potentiële of daadwerkelijke concurrenten van elkaar zijn (zoals bijvoorbeeld een huisarts, een fysiotherapeut en een apotheek) gezamenlijk een gezondheidscentrum opzetten (zie punt 188 van de richtsnoeren voor de zorgsector van de NMa van 10 december 2007).
Ook uit de brief van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten Generaal van 21 november 2003 (productie 14 van [gedaagde c.s.], Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 247, nr. 4, pagina 30 en 31) en het in opdracht van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) door Significant B.V. uitgevoerde onderzoek naar samenwerkingsvormen en belangenverstrengeling tussen arts en apotheekhoudende in de eerstelijnsgezondheidszorg (productie 8 van [gedaagde c.s.]) kan worden opgemaakt dat er in beginsel geen mededingingsrechtelijke bezwaren bestaan tegen de oprichting van gezondheidscentra door zorgaanbieders vanuit verschillende disciplines.
4.17. Als uitgangspunt geldt dan ook dat er in beginsel geen mededingingsrechtelijk bezwaar bestaat tegen het besluit van [gedaagde sub 1] (en in feite het besluit van alle huisartsen in Houten) om vier EMC’s in Houten op te richten waarin onder meer een apotheek zal worden gevestigd. Dit uitgangspunt kan echter uitzondering leiden. Of deze uitzondering zich in dit geval voordoet is echter onvoldoende gebleken. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
De door [eiseres c.s.] aangevoerde omstandigheid dat:
(i) [gedaagde sub 1] (ofwel in feite alle huisartsen van Houten) heeft besloten om vier EMC’s in
Houten op te richten en zich daarin te vestigen,
(ii) het de bedoeling is dat deze EMC’s evenwichtig over Houten zullen worden
verspreid,
(iii) door [gedaagde sub 1] één apotheek (exploitant) wordt geselecteerd om in deze EMC’s deel
te nemen,
(iv) de verwachting is dat er binnen drie jaar 80% van de medicijnen zal worden afgenomen
van de in de EMC’s gevestigde apotheek,
leveren in onderlinge samenhang bezien een aanwijzing op dat de mededinging op de markt voor apothekersdiensten in Houten mogelijk zal worden beperkt dan wel zal worden vervalst. Dit is echter ontoereikend om te concluderen dat sprake is van een overtreding van het kartelverbod van artikel 6 lid 1 Mw. Daarvoor is vereist dat sprake is van een merkbare mededingingsbeperking. Of dit het geval is zal nader moeten worden onderzocht.
Voor dit onderzoek is in dit kort geding geen plaats.
Overigens geldt dat ook in geval sprake is van een merkbare mededingingsbeperking dit nog niet hoeft te betekenen dat sprake is van een overtreding van het kartelverbod. Het is namelijk niet uitgesloten dat – zoals [[]gedaagde c.s.[]] ook aanvoert – sprake is van de uitzondering zoals genoemd in artikel 6 lid 3 Mw (individuele vrijstelling van het verbod). Of dit het geval is zal eveneens nader moeten worden onderzocht.
4.18. Het voorgaande leidt ertoe dat niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van strijd met artikel 6 lid 1 Mw.
Strijd met artikel 24 Mw?
4.19. Ingevolge artikel 24 Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken
van een economische machtspositie.
4.20. [eiseres c.s.] voert ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde c.s.] in strijd handelt met artikel 24 Mw het volgende aan.
De aan SSH verbonden huisartsen nemen een collectieve economische machtspositie op de markt voor het aanbieden van zorg in Houten in en misbruiken deze machtspositie door de geselecteerde apotheek te bevoordelen boven [eiseres c.s.] en de geneesmiddelen-voorziening in Houten naar hun hand zetten, althans drastisch te beïnvloeden.
4.21. [eiseres c.s.] maakt – zoals [gedaagde c.s.] ook aanvoert – ten onrechte geen onderscheid tussen de markt voor huisartsenzorg en de markt voor apothekersdiensten. [eiseres c.s.] verwijt [gedaagde c.s.] dat zij misbruik maakt van haar economische machtspositie op de markt voor apothekersdiensten. Op die markt heeft [gedaagde c.s.] (de huisartsen van Houten) echter geen economische machtspositie. Reeds om deze reden kan niet worden geconcludeerd dat [gedaagde c.s.] in strijd handelt met artikel 24 Mw.
Strijd met artikel 35 Wmg?
4.22. [eiseres c.s.] stelt zich op het standpunt SMZH in strijd handelt met artikel 35 lid 1 en 2 Wmg omdat zij – kort gezegd – bedragen aan [A] in rekening brengt die niet zijn vastgesteld door de NZa.
Dit standpunt kan, wat er ook zij van de juistheid daarvan, niet tot toewijzing van de vorderingen van [eiseres c.s.] leiden aangezien – zoals [gedaagde c.s.] ook aanvoert – SMZH en [A] geen partij zijn in deze zaak.
Strijd met de in de precontractuele fase geldende normen van redelijkheid en billijkheid?
4.23. Het is onvoldoende aannemelijk dat [gedaagde sub 1] in strijd met de in de precontractuele fase geldende normen van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld. In tegenstelling tot wat [eiseres c.s.] meent, rust er op [gedaagde c.s.] niet de verplichting om een selectieprocedure te voeren waarbij de volgens het aanbestedingsrecht geldende regels in acht worden genomen. Daartoe is het volgende redengevend.
[gedaagde c.s.] is niet aanbestedingsplichtig en heeft zich ook niet gedragen alsof zij dat wel is.
Er is zoals uit het voorgaande volgt geen sprake van een economische machtspositie van [gedaagde c.s.] Er is – anders dan [eiseres c.s.] meent – dan ook geen sprake van een zelfde soort situatie als aan de orde in de arresten van de Hoge Raad van 4 april 2003 (NJ 2004,35, RZG tegen ComforMed B.V.) en 8 april 2005 (NJ, 2005, 482, Apotheek Hoevelaken c.s. tegen Agis) en in de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 19 september 2008 (LJN BF1682).
Andere feiten en omstandigheden die meebrengen dat [gedaagde sub 1] verplicht zou zijn om een selectieprocedure te voeren waarbij de volgens het aanbestedingsrecht geldende regels in acht worden genomen, zijn gesteld noch gebleken.
Het staat [gedaagde c.s.] gelet op het voorgaande dan ook vrij om zelf te bepalen op welke wijze zij de door haar voorgestane selectieprocedure inricht en met wie en onder welke voorwaarden zij een samenwerkingsverband aangaat.
Onrechtmatig inlaten van [gedaagde c.s.] bij de vestiging van een apotheek?
4.24. Het is niet aannemelijk dat het inlaten van [gedaagde c.s.] bij de vestiging van een apotheek in Houten onrechtmatig is. Uit het voorgaande volgt immers dat (i) geen sprake is van een met het Apotheek Boxmeer arrest vergelijkbare situatie, dat (ii) het niet aannemelijk is dat in strijd is gehandeld met artikel 11 BGW en dat (iii) [gedaagde c.s.] geen economische machtspositie heeft op de in het geding zijnde markt voor apothekersdiensten.
Conclusie
4.25. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [eiseres c.s.] moeten worden afgewezen.
4.26. [eiseres c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde c.s.] worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiseres c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde c.s.] tot op heden begroot op EUR 1.078,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Verhoef en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2009.
w.g. griffier w.g. rechter