Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 251760 / HA ZA 08-1423
Vonnis van 25 maart 2009
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. J.M. van Noort,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser],
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. B.E. van der Molen.
Partijen zullen hierna [eiser c.s.] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 september 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 9 januari 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Eind 2003 heeft [eiser c.s.] aan [gedaagde] mondeling opdracht gegeven tot aanleg van een tuin aan de achterzijde van zijn perceel, waaronder de aanleg van enkele vijvers, hierna te noemen: de overeenkomst. [gedaagde] heeft deze werkzaamheden doen uitvoeren door de vennootschap onder firma [bedrijf Z], hierna te noemen: [bedrijf Z].
Hieronder is het betreffende perceel met tuin en aangelegde vijvers weergegeven:
2.2. In 2005 heeft [gedaagde] [eiser c.s.] terzake van verrichte werkzaamheden (onder meer bestaande uit het scheren van hagen) facturen gezonden tot een bedrag van EUR 5.261,87. [eiser c.s.] heeft deze facturen niet voldaan.
2.3. Bij brief van 20 oktober 2005 heeft [eiser c.s.] [gedaagde] in gebreke gesteld terzake van een gestelde tekortkoming in de kwaliteit van het water van de zwemvijver.
2.4. In oktober 2005 heeft [gedaagde] aan de heer [Y] (hierna: [Y]), tuinarchitect te [woonplaats] (België), opdracht gegeven onderzoek te doen naar de aangelegde zwemvijver in de tuin van [eiser c.s.]. Bij dit onderzoek zijn zowel [gedaagde] en [bedrijf Z] als [eiser c.s.] betrokken.
2.5. Bij exploot van 26 oktober 2005 heeft [gedaagde] [bedrijf Z] gedagvaard terzake van gestelde gebreken in de uitvoering van de werkzaamheden met betrekking tot de overeenkomst, waaronder de aanleg van de zwemvijver.
2.6. In november 2005 heeft [gedaagde] de Belgische vennootschap De [bedrijf X] (hierna te noemen: [bedrijf X]) ingeschakeld voor het verrichten van herstelwerkzaamheden aan de vijvers.
2.7. Van het onder 2.4 bedoelde onderzoek heeft [Y] op 12 januari 2006 een rapport uitgebracht. In het rapport is - voor zover relevant - het volgende opgenomen:
“(…)
De eerste indruk bij het bekijken van de vijver is dat het een gewone gemiddelde vijver is. Voor een zwemvijver is het water te donker, te ondoorzichtig. Er werd wat water uit de vijver geschept en er is te zien dat het vol zweefvuil en zweefalg zit.
(…)
CONCLUSIE:
Met deze wetenschap moet ik vaststellen dat [naam] [[bedrijf Z]; toevoeging rechtbank] zich vergist heeft in de inhoud van de vijver.
(…)
Conclusie: door slechte circulatie staat vijverwater te veel stil wat resulteert in vuil water. Stilstaand water kan zelfs gaan stinken door rotting. Bovendien is de filtering ook niet optimaal doordat er maar op één plaats water weggetrokken wordt. Het is onmogelijk dat de hele vijver een waterbeweging maakt richting aanzuigpunt, waardoor ook het grootste deel van het vijverwater nooit gefilterd zal worden.
(…)
CONCLUSIE: Door het ontbreken van de bezinkingbak zullen de andere bakken ook minder goed werken en dus minder filterend vermogen hebben.
CONCLUSIE (…)
De pomp heeft te weinig debiet om de vijver helder te krijgen en voldoende circulatie te realiseren. De filter is te klein berekend. (…)”
2.8. In het voorjaar van 2006 heeft [gedaagde] het uitvoeren van herstelwerkzaamheden met betrekking tot de vijvers beëindigd.
2.9. In mei 2006 heeft [eiser c.s.] aan [bedrijf X] opdracht gegeven werkzaamheden met betrekking tot de vijvers te verrichten.
2.10. Bij brief van 9 oktober 2007 heeft [gedaagde] bij [eiser c.s.] geklaagd over een gebrek aan helderheid van het water van de zwemvijver en over lekkage van water uit de vijvers.
2.11. Op 1 november 2007 heeft de uitvoerder van [gedaagde] onderzoek gedaan op het perceel van [eiser c.s.]. Bij brief van 5 november 2007 heeft deze uitvoerder aan [gedaagde] - voor zover relevant - het volgende bericht:
“(…)
In onze rondgang hebben we inderdaad moeten constateren dat er een plek in de bovengelegen vijver is waar het er naar uitziet dat de vijver water in de omgeving lekt. In het proefgat staat het water net zo hoog als in de vijver en de grond is verzadigd van het water. De ogenschijnlijke lekkage zit precies op een punt waar een doorvoer zit. De vraag is echter hoe en wanneer e.e.a. is ontstaan we zijn tenslotte inmiddels 3 jaar na de aanleg.
(…)
Bij de bovenvijver is het zeer waarschijnlijk dat er daar iets niet helemaal in orde is en ik stel voor daar de boel open te maken en eventueel te herstellen. Bij de verdere rondgang heb ik geen duidelijke lekkage kunnen constateren. De hoek – trap/strandje vindt ik een twijfel geval wat nader onderzocht moet worden door het verder open te graven zodat er geconstateerd kan worden of er sprake is van een lekkage. (…)”
2.12. Op of omstreeks 7 januari 2008 heeft [eiser c.s.] de opdracht aan [bedrijf X] beëindigd en [bedrijf W] (hierna: [bedrijf W]) ingeschakeld ten behoeve van het uitvoeren van werkzaamheden aan de vijvers.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiser c.s.] vordert samengevat – het volgende:
- dat de rechtbank voor recht verklaart dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiser c.s.] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst,
- dat [gedaagde] veroordeeld wordt tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente,
- dat [gedaagde] veroordeeld wordt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad
EUR 2.000,-, alsmede de proceskosten.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. [gedaagde] vordert samengevat - veroordeling van [eiser c.s.] tot betaling van een bedrag van EUR 5.261,87, vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten.
3.4. [eiser c.s.] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [eiser c.s.] aangevoerd dat [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst, in het bijzonder doordat het water van de aangelegde zwemvijver niet voldoende helder is, en water uit de vijver lekt en in de omringende delen van de tuin terecht komt (hierna te noemen: de gestelde gebreken). Volgens [eiser c.s.] heeft hij dientengevolge schade geleden die door [gedaagde] dient te worden vergoed.
4.2. Als meest verstrekkend verweer heeft [gedaagde] aangevoerd dat [eiser c.s.] niet binnen bekwame tijd nadat hij de gestelde gebreken heeft ontdekt dan wel redelijkerwijze had behoren te ontdekken bij [gedaagde] terzake heeft geprotesteerd, en dat [eiser c.s.] derhalve ingevolge artikel 6:89 BW op een eventueel gebrek in de door [gedaagde] geleverde prestatie geen beroep meer kan doen. Volgens [gedaagde] heeft [eiser c.s.] in de periode tussen november 2005 en oktober 2007 zich niet meer met klachten tot [gedaagde] gewend.
4.3. Volgens [eiser c.s.] heeft hij wel voldaan aan zijn klachtplicht. Dat blijkt volgens hem uit de volgende feiten:
- Partijen hebben op 24 augustus 2005 een gesprek gevoerd over de gestelde gebreken.
- Na het gesprek van 24 augustus 2005 heeft [gedaagde] diverse werkzaamheden verricht en hebben partijen daarover gecorrespondeerd.
- De raadsman van [eiser c.s.] heeft bij brief van 20 oktober 2005 [gedaagde] formeel in gebreke gesteld, waarna contacten tussen partijen hebben plaatsgevonden.
- De raadsvrouwe van [gedaagde] heeft op 21 november 2005 een brief gezonden waarin ‘als een konijn uit een hoge hoed’ de oplevering van de tuin werd aangekondigd.
- Op 28 december 2005 heeft de raadsman van [eiser c.s.] aan de raadsvrouwe van [gedaagde] aangegeven dat in verband met de lage buitentemperatuur niet kon worden beoordeeld of de uitgevoerde werkzaamheden tot een voldoende resultaat hadden geleid.
- In februari en maart 2006 is tussen partijen over de vijver gecorrespondeerd.
4.4. Ingevolge artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in een prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.
4.5. De rechtbank constateert dat [eiser c.s.] [gedaagde] bij brief van 20 oktober 2005 alleen in gebreke heeft gesteld terzake van het door hem gestelde gebrek ten aanzien van de kwaliteit van het water van de zwemvijver. Voorts staat vast dat [eiser c.s.] [gedaagde] bij brief van 9 oktober 2007 heeft gewezen op een probleem met lekkage van water uit de aangelegde vijvers. Ten aanzien van deze gebreken staat derhalve vast dat [eiser c.s.] daarover bij [gedaagde] heeft geklaagd. Voor zover er nog sprake zouden zijn van andere gebreken aan de door [gedaagde] uitgevoerde werkzaamheden, hetgeen [eiser c.s.] in zijn conclusie van antwoord in reconventie heeft gesteld, is niet gesteld of gebleken dat [eiser c.s.] bij [gedaagde] daarover heeft geklaagd, of dat hij [gedaagde] terzake in gebreke heeft gesteld, noch wanneer [eiser c.s.] dat zou hebben gedaan, zodat deze overige gebreken buiten beschouwing dienen te blijven.
4.6. De rechtbank zal in het navolgende derhalve enkel beoordelen of [eiser c.s.] terzake van het gestelde gebrek ten aanzien van de kwaliteit van het water van de zwemvijver en de gestelde lekkage uit de vijvers tijdig heeft geklaagd.
4.7. In dit kader merkt de rechtbank op dat hoewel de gestelde gebreken zien op werkzaamheden aan de vijver die [gedaagde] niet zelf heeft uitgevoerd, [eiser c.s.] wel terecht bij [gedaagde] terzake heeft geklaagd, nu [gedaagde] de contractuele wederpartij van [eiser c.s.] is en zij de betreffende werkzaamheden heeft doen verrichten door een hulppersoon in de zin van artikel 7:751 BW, zodat [gedaagde] ook voor de gebreken in de uitvoering van die werkzaamheden aansprakelijk is.
De klacht over de kwaliteit van het water van de zwemvijver
4.8. Uit de overgelegde correspondentie van [gedaagde] met haar opdrachtnemer, [bedrijf Z], het in opdracht van [gedaagde] uitgebrachte rapport van [Y] en de in opdracht van [gedaagde] verrichte herstelwerkzaamheden moet worden afgeleid dat [gedaagde] de klacht van [eiser c.s.] van 20 oktober 2005 over de kwaliteit van het zwemwater als juist heeft aanvaard. Blijkens het destijds verrichte onderzoek, waarbij [eiser c.s.] ook is betrokken, werden de op dat moment bestaande gebreken in belangrijke mate veroorzaakt door het onjuist berekenen door [bedrijf Z] van de te zuiveren inhoud van de zwemvijver, waardoor de pompen niet de benodigde circulatie van het vijverwater konden realiseren.
4.9. Vaststaat dat [gedaagde] daarop werkzaamheden tot herstel van de gebreken aan de vijvers heeft doen verrichten door een derde, [bedrijf X], onder meer door het installeren van nieuwe pompen. Zoals [gedaagde] onweersproken ter comparitie heeft verklaard, heeft hij in die periode extra kosten aan de vijvers gemaakt ten bedrage van EUR 80.000,-- à
EUR 90.000,--, zodat deze herstelwerkzaamheden - mede in het licht van het in de begroting opgenomen bedrag terzake van de aanleg van vijvers van in totaal EUR 30.000,-- à
EUR 40.000,-- (zoals [eiser c.s.] ter comparitie heeft verklaard) - niet als gering kunnen worden gekwalificeerd.
4.10. Voorts staat als onweersproken vast dat [gedaagde] in het voorjaar van 2006 zijn werkzaamheden met betrekking tot de overeenkomst heeft beëindigd en dat [eiser c.s.] vanaf mei 2006 rechtstreeks opdracht heeft verstrekt aan [bedrijf X]. Volgens [eiser c.s.] heeft hij deze opdracht verstrekt om resterende problemen met betrekking tot (onder meer) de vijvers op te lossen. De omstandigheid dat vanaf dat moment sprake was van een rechtstreekse opdracht van [eiser c.s.] aan [bedrijf X], betekent dat de werkzaamheden die [bedrijf X] vanaf dat moment heeft verricht, niet kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden van [gedaagde] in het kader van de overeenkomst, zodat eventuele gebreken in die werkzaamheden niet aan [gedaagde] kunnen worden toegerekend.
4.11. De in het voorgaande vastgestelde feiten zijn voor de beoordeling van de gegrondheid van het beroep van [gedaagde] op schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW van belang, aangezien uit het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2007 (JOR 2007,259), volgt dat indien een schuldeiser/opdrachtgever binnen bekwame tijd gebreken met betrekking tot de uitgevoerde werkzaamheden meldt aan de schuldenaar/opdracht-nemer, en de opdrachtnemer daarop herstelwerkzaamheden verricht, de klachtplicht meebrengt dat de opdrachtgever ook over eventuele gebreken die resteren na uitvoering van de herstelwerkzaamheden binnen bekwame tijd moet klagen bij de opdrachtnemer. Ook hier geldt volgens de Hoge Raad dat degene die de prestatie heeft verricht (i.c. dus de opdrachtnemer) erop moet kunnen rekenen dat de opdrachtgever met bekwame spoed onderzoekt of de herstelwerkzaamheden deugdelijk zijn verricht en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de opdrachtnemer mededeelt. Dit, aldus de Hoge Raad, teneinde de opdrachtnemer te beschermen tegen moeilijk meer te betwisten klachten.
De stelplicht en bewijslast terzake van het al dan niet voldaan hebben aan de klachtplicht rust, op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. 23 november 2007, NJ 2008,552), op degene die de klachtplicht heeft, in casu dus op de opdrachtgever.
Ten aanzien van de lengte van de “bekwame tijd” waarbinnen moet worden geklaagd, heeft de Hoge Raad overwogen dat die vraag moet worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de presterende partij nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt, aldus de Hoge Raad in haar arrest van 29 juni 2007, JOR 2007, 260.
4.12. Het voorgaande betekent dat moet worden onderzocht of [eiser c.s.] binnen bekwame tijd nadat hij eventuele gebreken aan de herstelwerkzaamheden heeft ontdekt dan wel redelijkerwijze had moeten ontdekken, daarover bij [gedaagde] heeft geklaagd.
4.13. Zoals hiervoor reeds is overwogen, staat vast dat [gedaagde] zijn herstelwerkzaam-heden in het voorjaar van 2006 heeft beëindigd. [eiser c.s.] heeft niets gesteld over de wijze waarop hij op deze beëindiging heeft gereageerd. In het bijzonder heeft hij niet gesteld dat hij [gedaagde] er bij deze beëindiging op heeft gewezen dat de herstelwerkzaamheden naar zijn mening niet goed waren verricht, in die zin dat daardoor het door hem gestelde gebrek aan kwaliteit van het water van de zwemvijver niet was verholpen. De rechtbank constateert dat de communicatie tussen partijen over deze kwestie, waarop [eiser c.s.] zich beroept (zie onder 4.4), contacten betreffen tussen partijen die vóór deze beëindiging hebben plaatsgevonden. Ook ter comparitie heeft [eiser c.s.] niet anders verklaard dan dat er in het voorjaar van 2006 veelvuldig contact is geweest en dat eind 2007 er nog een afspraak is geweest met de hoofduitvoerder van [gedaagde]. Over de tussenliggende aanzienlijke periode van anderhalf jaar heeft [eiser c.s.] enkel gesteld dat hij in die periode derden ([bedrijf X], [bedrijf W] en uiteindelijk een buitenlandse opdrachtnemer) opdracht heeft gegeven om aan de vijvers werkzaamheden te verrichten en dat hij door hem als ‘deskundigen’ aangemerkte personen onderzoek aan de vijvers heeft laten verrichten. [eiser c.s.] heeft evenwel niet gesteld dat hij op enig moment gedurende deze periode [gedaagde] heeft gewezen op het feit dat de herstelwerkzaamheden die [gedaagde] had verricht, ondeugdelijk waren. De enkele omstandigheid dat [eiser c.s.] derden opdracht geeft om werkzaamheden aan de vijvers te verrichten en onderzoek daarnaar te doen, betekent niet dat [gedaagde] (indien zij daarvan al op de hoogte was) daaruit had moeten afleiden dat zijn herstelwerkzaamheden ondeugdelijk waren. Zeker niet nu [eiser c.s.] de oorzaak en het verloop van de uitvoering van de werkzaamheden door deze derden niet met [gedaagde] heeft besproken en de uitkomsten van deze onderzoeken (zoals [eiser c.s.] niet heeft weersproken) niet eerder dan bij de onderhavige inleidende dagvaarding aan [gedaagde] ter beschikking heeft gesteld. Uit de ter comparitie door [gedaagde] afgelegde verklaring dat hij het werk in mei/juni 2006 heeft opgeleverd, en dat de vijver toen feitelijk in gebruik is genomen, moet worden afgeleid dat [gedaagde] uit deze omstandigheden ook niet heeft afgeleid dat haar herstelwerkzaamheden ondeugdelijk waren. In ieder geval kan niet worden aanvaard dat [gedaagde] op basis van deze omstandigheden er rekening mee heeft moeten houden dat zij aansprakelijk zou worden gehouden voor alle schade die [eiser c.s.] ten gevolge van deze gestelde ondeugdelijke uitvoering van de overeenkomst zou hebben geleden en zou lijden.
4.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser c.s.] na de beëindiging van de werkzaamheden door [gedaagde] in het voorjaar van 2006 niet eerder dan oktober 2007 (bij brief van, volgens [gedaagde], 9 oktober 2007) bij [gedaagde] heeft geklaagd over de kwaliteit van het zwemwater.
4.15. Beoordeeld dient te worden of [eiser c.s.] daarmee voldoende tijdig heeft geklaagd. In dat kader dient allereerst vastgesteld te worden wanneer [eiser c.s.] het gestelde gebrek in de uitvoering van de herstelwerkzaamheden heeft ontdekt dan wel redelijkerwijze had moeten ontdekken.
4.16. [gedaagde] heeft zijn herstelwerkzaamheden in het voorjaar van 2006 beëindigd, zodat (gelet op de activiteit van de natuur in deze periode) niet valt in te zien waarom [eiser c.s.] niet toen reeds, althans in ieder geval in de daarop volgende zomerperiode, had kunnen en moeten beoordelen of de herstelwerkzaamheden van [gedaagde] voldoende resultaat hadden gehad. Hij heeft deze zomerperiode evenwel niet afgewacht maar onmiddellijk [bedrijf X] opdracht gegeven tot het verrichten van werkzaamheden aan de vijver. Voor zover deze omstandigheid aan tijdige constatering van het gebrek in de weg heeft gestaan, komt deze omstandigheid voor zijn rekening en risico.
4.17. Vervolgens dient beoordeeld te worden of de tijd waarbinnen [eiser c.s.] over de uitvoering van de herstelwerkzaamheden heeft geklaagd, kan worden aangemerkt als “bekwame tijd” in de zin van artikel 6:89 BW. Zoals onder 4.11 is overwogen, dienen bij de bepaling van de termijn waarbinnen [eiser c.s.] had moeten klagen over de uitvoering van de herstelwerkzaamheden, alle belangen en alle relevante omstandigheden te worden betrokken, waaronder het antwoord op de vraag of de presterende partij ([gedaagde]) nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn.
4.18. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, heeft [eiser c.s.] [gedaagde] na het voorjaar van 2006 niet betrokken bij de oplossing van het door hem gestelde probleem met betrekking tot de kwaliteit van het water van de zwemvijver. Daarmee heeft hij [gedaagde] de gelegenheid ontnomen om eventuele na de herstelwerkzaamheden resterende gebreken te herstellen, en tevens, bij onenigheid daarover, eventuele gebreken door een tezamen in te schakelen onafhankelijke deskundige te laten vast te stellen. [eiser c.s.] heeft in plaats daarvan derden ingeschakeld om de door hem gestelde problemen met de vijvers op te lossen. Door deze derden heeft hij uiteindelijk de vijvers geheel opnieuw laten aanleggen. Dientengevolge kan thans geen onderzoek meer plaatsvinden door [gedaagde] zelf of door een de door de rechtbank te benoemen onafhankelijke deskundige naar de uitvoering van de herstelwerkzaamheden door [gedaagde]. Daardoor is [gedaagde] geschaad in zijn mogelijkheden om door een onafhankelijke deskundige te laten vaststellen of diens herstelwerkzaamheden al dan niet in voldoende mate de gebreken aan de vijvers hebben opgelost, en/of te doen vaststellen of het gestelde gebrek (het onvoldoende helder zijn van het zwemwater) veroorzaakt werd door een ondeugdelijke uitvoering van de (herstel-) werkzaamheden door [gedaagde], dan wel door andere omstandigheden, zoals ondeugdelijke uitvoering van de werkzaamheden van de door [eiser c.s.] na het voorjaar van 2006 ingeschakelde derden of de plaatselijke omstandigheden met betrekking tot de betreffende vijvers. Een dergelijke andere oorzaak is geenszins denkbeeldig, aangezien [eiser c.s.] ter comparitie heeft verklaard dat ook na het volledig opnieuw plaatsen van de zwemvijver moet worden geconstateerd dat “de vijver nog steeds niet goed is”. Ook de door [eiser c.s.] ingeschakelde, gespecialiseerde derden zijn er niet in geslaagd om het zwemwater op de door [eiser c.s.] gewenste helderheid te krijgen. Dit doet de vraag rijzen of de door [eiser c.s.] gewenste helderheid wel überhaupt te realiseren is in de omstandigheden zoals deze zich voordoen bij het perceel van [eiser c.s.], namelijk een perceel dat omgeven wordt door sloten en rivieren, en waarin de vijvers worden aangevuld met water dat uit deze kanalen afkomstig is. [eiser c.s.] heeft weliswaar in november 2006, september 2007 en december 2007 rapporten over de vijvers doen opstellen door door hem als ‘deskundigen’ aangemerkte personen, maar deze rapporten zijn niet eerder dan bij betekening van de onderhavige dagvaarding aan [gedaagde] ter beschikking gesteld. [gedaagde] is ook niet betrokken geweest bij de betreffende onderzoeken, zodat daaraan slechts beperkte waarde kan worden toegekend. Dit nog afgezien van het feit dat de betreffende ‘deskundigen’ blijkens de inhoud van de rapporten veeleer adviserend zijn opgetreden dan beoordelend. De rapporten van deze personen kunnen dan ook niet het gemis aan de mogelijkheid tot het inschakelen van een onafhankelijke deskundige opheffen.
4.19. In het licht van het voorgaande moet geoordeeld worden dat [gedaagde] is geschaad in zijn mogelijkheid tot het betwisten van de klacht terzake de kwaliteit van het zwemwater door de lange periode van anderhalf jaar die is verstreken tussen het voorjaar/de zomer van 2006 en het melden van de klacht door [eiser c.s.] bij brief van 9 oktober 2007. Deze lange periode kan, alle omstandigheden in aanmerking nemende, dan ook niet worden aangemerkt als een bekwame tijd in de zin van artikel 6:89 BW. Het beroep van [gedaagde] op artikel 6:89 BW ten aanzien van de klacht over de waterkwaliteit slaagt derhalve. Mitsdien komt [eiser c.s.] geen beroep toe op dit gestelde gebrek in de prestatie van [gedaagde], zodat de vordering in zoverre dient te worden afgewezen.
4.20. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat - ook indien [eiser c.s.] wel tijdig bij [gedaagde] zou hebben geklaagd over het probleem met de waterkwaliteit - het maar de vraag is of de vordering met betrekking tot dit gestelde gebrek toewijsbaar zou zijn geweest. Daarvoor is ten eerste van belang dat - zoals hiervoor reeds is overwogen - een onafhankelijk deskundigenonderzoek naar de oorzaak van het gebrek door omstandigheden die voor rekening en risico van [eiser c.s.] komen, niet meer kan plaatsvinden. Ten tweede is het - in het licht van het feit dat het water van de vijver ook na inschakeling van andere gespecialiseerde ondernemingen nog niet de gewenste zwemwaterkwaliteit heeft verkregen - de vraag of er werkzaamheden aan de zwemvijver door [gedaagde] hadden kunnen worden verricht die wel tot het gewenste resultaat zouden hebben geleid. Ten derde is door [gedaagde] tot een bedrag van ruim EUR 80.000,-- aan extra kosten gemaakt voor de vijvers, terwijl daarvoor een bedrag van maximaal EUR 40.000,-- in de begroting was opgenomen, hetgeen de vraag doet rijzen of het verrichten van verdere herstelkosten door [gedaagde] wel van hem zou hebben mogen worden gevergd.
De klacht over de lekkage van de vijvers
4.21. [eiser c.s.] heeft ter comparitie gesteld dat hij het gebrek met betrekking tot de lekkage van de vijvers pas in september 2007 heeft ontdekt. Nu [gedaagde] dit niet heeft betwist, noch heeft gesteld dat [eiser c.s.] de lekkage redelijkerwijze eerder had moeten ontdekken, wordt van de juistheid hiervan uitgegaan. [eiser c.s.] heeft vervolgens een maand later, bij brief van 9 oktober 2007, bij [gedaagde] daarover geklaagd. Naar het oordeel van de rechtbank dient deze klacht als tijdig te worden aangemerkt, zodat in beginsel geoordeeld dient te worden dat [eiser c.s.] in zoverre aan zijn klachtplicht heeft voldaan.
4.22. Deze conclusie brengt evenwel niet mee dat de vordering van [eiser c.s.] terzake van dit gebrek toewijsbaar is. Immers, daarvoor moet komen vast te staan dat dit gebrek een gevolg is van de door [gedaagde] (althans de door derden in diens opdracht) verrichte (herstel-) werkzaamheden. Daarover heeft [eiser c.s.] onvoldoende gesteld om een dergelijke conclusie te rechtvaardigen. De door [eiser c.s.] in het geding gebrachte rapporten uit september en december 2007 van door hem ingeschakelde personen zijn - om de redenen die hiervoor reeds zijn genoemd - daartoe onvoldoende. Ook hier geldt dat een onderzoek door een onafhankelijke deskundige in opdracht van de rechtbank niet meer mogelijk is in het licht van het (in opdracht van [eiser c.s.]) geheel opnieuw aanleggen van de vijvers.
4.23. De brief van 5 november 2007 (productie 3 van [gedaagde]) van de uitvoerder van [gedaagde], die ter plaatse is gaan kijken, brengt in het voorgaande geen verandering. Uit die brief kan niet worden afgeleid dat de lekkage een gevolg is van (herstel-)werkzaamheden die in opdracht van [gedaagde] zijn verricht. Integendeel, de uitvoerder schrijft in deze brief onder meer “De vraag is echter hoe en wanneer e.e.a. is ontstaan we zijn tenslotte inmiddels 3 jaar na de aanleg.” Van een erkenning van aansprakelijkheid is geen sprake. Het voorstel dat in die brief (aan [gedaagde]) wordt gedaan om een eventuele lekkage te verhelpen, is niet als erkenning van aansprakelijkheid aan te merken, mede in het licht van het feit dat (zoals [eiser c.s.] ter comparitie heeft verklaard) [gedaagde] over deze kwestie vervolgens tegenover [eiser c.s.] heeft aangegeven dit probleem tegen betaling op te kunnen lossen.
4.24. Het lag op de weg van [eiser c.s.] om terzake van het bestaan van een causaal verband tussen de (herstel-)werkzaamheden van [gedaagde] en de lekkage uit de vijvers voldoende te stellen, aangezien reeds ruim anderhalf jaar was verstreken sinds de beëindiging van de werkzaamheden door [gedaagde] en [eiser c.s.] sindsdien zelf derden had ingeschakeld voor het verrichten van werkzaamheden aan de vijver, zodat een verband tussen de lekkage en de werkzaamheden van [gedaagde] niet voor de hand lag. Nu [eiser c.s.] daartoe onvoldoende heeft gesteld, kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van schade aan de zijde van [eiser c.s.] die een gevolg is van een tekortkoming van [gedaagde] in de uitvoering van de overeenkomst.
4.25. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [eiser c.s.] op dit punt eveneens moet worden afgewezen.
4.26. [eiser c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 254,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.158,00
in reconventie
4.27. Ter onderbouwing van deze vordering heeft [gedaagde] gesteld dat zij 2005 in opdracht en voor rekening van [eiser c.s.] werkzaamheden heeft verricht onder meer bestaande uit het scheren van hagen in de tuin van [eiser c.s.], en dat [eiser c.s.] de daartoe gezonden facturen niet heeft voldaan.
4.28. [eiser c.s.] heeft deze stelling niet betwist, maar stelt zich op het standpunt dat hij terzake van de betreffende vordering een beroep kan doen op een opschortings- en/of een verrekeningsrecht in verband met de in conventie gestelde tekortkomingen van [gedaagde] in de uitvoering van de overeenkomst.
4.29. Nu de vorderingen ten aanzien van deze gestelde tekortkomingen in conventie niet toewijsbaar zijn geoordeeld, kan [eiser c.s.] zich niet beroepen op een recht op opschorting of verrekening, zodat de reconventionele vordering voor toewijzing vatbaar is.
4.30. Niet gesteld of gebleken is dat sprake is van een "handelsovereenkomst" in de zin van artikel 6:119a BW, zodat de gevorderde handelsrente niet toewijsbaar is. In plaats daarvan zal de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW worden toegewezen.
4.31. [eiser c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 384,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 384,00)
Totaal EUR 384,00
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 1.158,00,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. veroordeelt [eiser c.s.] om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van EUR 5.261,87 (vijfduizendtweehonderdéénenzestig euro en zevenentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 1 december 2005 tot de dag van volledige betaling,
5.5. veroordeelt [eiser c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 384,00,
5.6. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Verhoef en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2009.?
w.g. griffier w.g. rechter