Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton
Locatie Amersfoort
zaaknummer: 614021 AE VERZ 09-58 IV
beschikking d.d. 3 april 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Kembo B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
verder ook te noemen Kembo,
verzoekende partij,
gemachtigde: mr.drs. D.G. Schouwman,
tegen:
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [verweerder],
verwerende partij,
gemachtigde: mr. M. Degelink.
1. Het verloop van de procedure
Kembo heeft op 4 februari 2009 een verzoekschrift ingediend.
[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
De verzoeken zijn ter zitting van 24 maart 2009 behandeld.
Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden.
Hierna is uitspraak bepaald.
2. De feiten
2.1. [verweerder], geboren op [geboortedatum] en derhalve thans 58 jaar oud, is op 1april 1995 bij Kembo in dienst getreden. Zijn functie is [functie]. Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 4.654,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
2.2. Kembo is al bijna 60 jaar producent van complete meubelprogramma’s voor de zakelijke markt en de zorgsector. Daarnaast levert zij aan haar opdrachtgevers een uitgebreid pakket aan diensten, waaronder de ontwikkeling van het inrichtingsconcept, maatwerk meubelen, projectmanagement en uitgebreide aftersales.
2.3. Binnen Kembo zijn 61 mensen in dienst, van wie 12 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
2.4. Kembo behoort tot een groep van ondernemingen met Bomek BV als moeder. Bomek BV kent drie grote aandeelhouders, die tezamen 79% van de aandelen houden. Kembo is de enige onderneming binnen de Groep waarin personeel werkzaam is.
2.6. In verband met ontwikkelingen van de markt, heeft Kembo in samenspraak met de Raad van Commissarissen besloten haar strategie en interne organisatie aan te passen. De hiertoe ontwikkelde plannen zijn neergelegd in een bedrijfsplan gedateerd op 20 januari 2009.
Dit bedrijfsplan is besproken in de vergadering van de Raad van Commissarissen van 21 januari 2009.
2.7. Kembo ziet zich vanaf september 2008 geconfronteerd met een neergang in de reguliere order-intake.
2.8. Bij brief van 9 maart 2009 heeft de huisbankier van Kembo schriftelijk meegedeeld dat zij, gelet op de onzekerheid omtrent continuïteit heeft besloten om met onmiddellijke ingang de kredietfaciliteiten op te zeggen. Kembo krijgt tot 1 april 2009 de tijd om zelf voor een integrale oplossing zorg te dragen. Indien Kembo hierin niet slaagt, zal de bankier tot uitwinning van de zekerheden overgaan.
2.9. Deloitte heeft de interne cijfers 2008 van Kembo, bestaande uit de balans en winst- en verliesrekening per 31 december 2008 gecontroleerd. Op 23 maart 2003 heeft Deloitte een accountantsverklaring afgegeven. Omdat er op 23 maart 2009 nog geen afspraken met (potentiële) financiers gemaakt waren, heeft Deloitte gerede twijfel over de continuïteit op korte termijn van de bedrijfsactiviteiten. De directie heeft de cijfers opgesteld op basis van voortzetting van de activiteiten. Aangezien Deloitte niet heeft kunnen vaststellen of de continuïteitsveronderstelling juist is, onthoudt Deloitte zich op 23 maart 2009 van een oordeel met betrekking tot de getrouwheid van de interne cijfers.
2.10. Op verzoek van de werknemers heeft Schuiteman Corporate Consultants op 12 maart 2009 het rapport van Deloitte inzake de prognose bij ongewijzigd beleid 2009, alsmede de jaarrekeningen 2005-2007 onderzocht. Schuiteman Corporate Consultants komt tot de volgende conclusies:
- de herstructurering in 2006 heeft een grote impact gehad op de financiële positie van de Kembo Groep en heeft geleid tot een forse financiële lastenverzwaring.
- de (voorlopige) cijfers 2008 van de Kembo groep zijn beïnvloed door een aantal incidentele lasten die het resultaat sterk verlaagd hebben, waarbij vraagtekens gezet kunnen worden bij de hoogte van de dotaties aan de voorziening dubieuze debiteuren en de voorziening incourante voorraden.
- de opgestelde prognose 2009 lijkt erg pessimistisch en lijkt inconsistenties te bevatten.
3. Het verzoek
3.1. Kembo verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden per 1 april 2009 althans op een zo kort mogelijke termijn.
3.2. Aan dit verzoek legt Kembo het hiervoor weergegeven feitencomplex aan ten grondslag. Voorts stelt Kembo dat indien het verzoek wordt afgewezen dan wordt toegewezen onder toekenning van een vergoeding aan [verweerder], dit zal leiden tot het faillissement van Kembo.
4. Het verweer
[verweerder] voert gemotiveerd verweer, dat hierna aan de orde zal komen.
5. De beoordeling
5.1. Voorop wordt het volgende gesteld. Het onderhavige ontbindingsverzoek staat niet op zichzelf. Er zijn door dezelfde werkgever als verzoekende partij nog 25 andere verzoeken ingediend. Al deze verzoeken zijn op 24 maart 2009 gezamenlijk behandeld door twee kantonrechters. Deze 7:685 BW-procedure krijgt aldus een collectief-ontslag-karakter.
Onbevoegdheid en niet-ontvankelijkheid.
5.2. De kantonrechter overweegt met betrekking tot het beroep van verweerders op onbevoegdheid en op niet-ontvankelijkheid als volgt. Van onbevoegdheid is geen sprake nu aan de kantonrechter (te Amersfoort) ontbinding wordt gevraagd van een arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen als bedoeld in art. 7: 685 BW en dit verzoek voorts te allen tijde kan worden gedaan. Het gaat in casu om een werkgever en een werknemer als bedoeld in art. 6:785 en Pro er is sprake van een arbeidsovereenkomst.
5.3. Van niet-ontvankelijkheid van verzoeker (omdat deze ten onrechte niet de weg van de WMCO (en het BBA) heeft gevolgd) is evenmin sprake. De WMCO bepaalt dat zij niet van toepassing is op het doen eindigen van een dienstbetrekking waarvoor geen toestemming van het bevoegd gezag vereist is. Het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen heeft bij beslissing van 27 januari 2005 (NJ 2005, 389) bepaald dat de door de gemeenschapswetgever gebruikte bewoordingen erop wijzen dat de verplichtingen inzake raadpleging en kennisgeving vóór een beslissing van de werkgever tot opzegging van de arbeidsovereenkomst ontstaan. Derhalve kan, indien aan de kantonrechter wordt verzocht een - gerechtelijke - ontbinding uit te spreken, verzoeker zich op het standpunt stellen dat in casu geen sprake is van het doen eindigen van een dienstbetrekking door (toedoen van) de werkgever, terwijl voorts, wanneer een verzoek tot ontbinding op grond van 7: 685 BW wordt gedaan, de toestemming van het bevoegd gezag (lees: UWV-werkbedrijf) niet vereist is.
5.4. Dat de wet melding collectief ontslag van 24 maart 1976, laatstelijk gewijzigd bij wet van 4 maart 2004, (Stbld 104) niets (rechtstreeks) van toepassing is op een verzoek tot ontbinding door de kantonrechter van een arbeidsovereenkomst, betekent nog niet dat deze wet (dan wel de aan deze wet ten grondslag liggende EEG-richtlijnen 75/129 van 17 februari 1975 alsmede 92/ 56 van 24 juni 1992 en 98/59 van 20 juli 1998) ook in een of meerdere verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen gelding dient (/dienen) te hebben. De pre-ambule van de Richtlijn 98/59 spreekt immers - overigens alleen voor de berekening van het aantal werknemers - van "vormen van beëindiging die uitgaan van de werkgever". Voorts moet gelet worden op de ratio van de EEG-Richtlijnen. De kern van de WMCO (en de Richtlijnen) is immers dat een werkgever die voornemens is om de dienstbetrekking van tenminste 20 werknemers in een (deel van een) kanton binnen een tijdstip van drie maanden te doen eindigen, dit dient te melden, ter tijdige raadpleging, aan belanghebbende verenigingen van werknemers en aan het bevoegd gezag. Achtergrond van de raadpleging van belanghebbende verenigingen van werknemers is om de voorgenomen collectieve ontslagen te voorkomen of in aantal te verminderen en ook om de gevolgen van voorgenomen collectieve ontslagen te verzachten door het nemen van de sociale begeleidingsmaatregelen (meer bepaald om bij te dragen tot herplaatsing of omscholing van ontslagen werknemers). De oorspronkelijke bedoeling (in de Richtlijn 75/129) van de melding aan het bevoegd gezag is om (dreigende) werkloosheid zoveel mogelijk te voorkomen. Bovendien dient op grond van artikel 4 lid 4 van Pro de WMCO de werkgever te vermelden of een ondernemingsraad is ingesteld, of er een connectie is met een adviesplichtig besluit als bedoeld in artikel 25 WOR Pro en ten slotte het tijdstip waarop de ondernemingsraad (ook over de uitvoering) zal worden geraadpleegd. Op grond van de preambule bij Richtlijn 98/59 en de ratio van de Richtlijn collectief ontslag dienen de bovenstaande materiële bepalingen ook in een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toegepast te worden.
5.5. Deze toepassing leidt tot de volgende overwegingen.
In het onderhavige geval staat allereerst vast dat de verzoekende partij weliswaar een uitnodiging tot overleg heeft gezonden aan drie vakbonden, te weten CNV (Dienstenbond), RMU en FNV (Bondgenoten), maar dat zij niet ertoe is overgegaan twee andere – daadwerkelijk belanghebbende - vakbonden in de raadpleging te betrekken die veel meer leden dan FNV in de onderneming vertegenwoordigen, te weten de Unie en MHP. De omstandigheid dat de FNV aan (de gemachtigde van) verzoeker zou hebben toegezegd ook De Unie te betrekken levert geen in het kader van een door verzoeker te organiseren raadpleging voldoende inspanning op. De verzoekende partij heeft derhalve ten onrechte niet alle belanghebbende vakbonden geraadpleegd. Daardoor heeft over het onderhavige ontbindingverzoek (met een collectief ontslag karakter) onvoldoende overleg met de belanghebbende vakbonden plaatsgevonden. Op grond hiervan behoeft niet te worden onderzocht of er ook nog een raadplegingsverplichting op de werkgever rustte ingevolge de door de werkgever (in elk geval voor een bepaalde onderdeel ervan) toegepaste C. A. O. Metalektro of op een andere CAO (zoals wellicht die van de meubelindustrie).
5.6. Op de tweede plaats staat vast dat er in het bedrijf van verzoeker vroeger een ondernemingsraad is geweest, die thans niet meer functioneert. Op grond van artikel 2 van Pro de WOR is verzoeker, die een ondernemer is die een onderneming in stand houdt waarin in de regel tenminste 50 personen werkzaam zijn, verplicht om een ondernemingsraad in te stellen en jegens deze ondernemingsraad de voorschriften die bij of krachtens de WOR worden gesteld na te leven. In artikel 48 van Pro de WOR wordt deze verplichting van de ondernemer nog eens onderstreept. Een beroep van de werkgever (en ondernemer) op onvoldoende interesse van de zijde van de werknemers in (het functioneren van) een OR kan de werkgever niet baten, nu artikel 2 WOR Pro de verplichting van de werkgever plaatst in het kader van het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen alsmede om de instelling en instandhouding van een OR te doen plaatsvinden ten behoeve van het overleg met een vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen. De kantonrechter constateert dat het aan dat overleg in het voortraject juist ontbroken heeft.
5.7. Wat betreft de gevolgen van de vastgestelde overtredingen van de WMCO wordt als volgt overwogen. Op grond van artikel 7 lid 1 WMCO Pro worden de verzoeken, zolang het bevoegde gezag nog niet heeft beslist, niet in behandeling genomen. Tegen de geschetste achtergrond acht de kantonrechter deze ‘sanctie’ echter niet opportuun. Immers, zoals uit r.o. 5.16. e.v. volgt is voldoende aannemelijk dat er sprake is van een financiële noodsituatie. Aanhouding van de verzoeken biedt dan ook geen soelaas en brengt een mogelijk faillissement van Kembo dichterbij, met alle gevolgen voor de overige werknemers van dien. Om deze reden zal dan ook aanstonds worden beslist op de verzoeken. Het niet naleven van de verplichtingen uit hoofde van de WMCO en de WOR, wordt dan ook in beginsel vertaald in het toekennen van de in r.o. 5.25. vermelde ontbindingsvergoeding.
Afspiegeling
5.8. Op grond van artikel 4.2. van het ontslagbesluit dient een werkgever bij de keuze van de werknemer die voor ontslag wegens economische redenen in aanmerking komt, het afspiegelingsbeginsel i nacht te nemen. Doel van deze regeling is om enerzijds om de werknemers met een langer dienstverband te beschermen, anderzijds om te voorkomen dat als gevolg daarvan alleen de jongere werknemers worden ontslagen. Het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast als een keuze moet worden gemaakt tussen werknemers met uitwisselbare functies in dezelfde bedrijfsvestiging. In dat geval komen de werknemers met het kortste dienstverband per leeftijdsgroep als eerste voor ontslag in aanmerking. Het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking wordt gebracht, moet zo veel mogelijk overeenkomen de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de betreffende functies.
5.9. Kembo kent op dit moment de volgende afdelingen:
- verkoop
- inkoop
- projectmanagement
- sales support
- service
- ontwerpstudio
- adminsitratie
- ICT
5.10. Daarnaast kent Kembo de navolgende zelfstandige functies:
- algemeen directeur plus twee directieassistenten
- adjunct directeur customer services
- medewerker zichtmodellen
- CAD-engineer
- ind. Ontwerper
- kwaliteitsmanager
- medewerker kwaliteit
- huismeester
5.11. Kembo heeft in het kader van de door haar noodzakelijke geachte reorganisatie besloten om:
- het ontwerpbureau te sluiten. Hierdoor komen acht functies te vervallen, te weten die van drie interieurarchitecten, drie assistent-interieurarchitecten, de behandelaar visuele presentaties en de CAL-engineer.
- De functie van de industriële ontwerper komt te vervallen;
- Het aantal verkopers wordt met zes teruggebracht, waaronder de functie van manager relatiebeheer Europese aanbestedingen. Van de zes hebben er twee een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die niet wordt verlengd;
- De afdeling inkoop wordt teruggebracht met drie arbeidsplaatsen. Twee medewerkers hebben een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die niet wordt verlengd;
- De afdeling service is reeds geoutsourced. Thans worden de administratieve taken overgeheveld, deels naar de afdeling binnendienst, deels naar de co-makers. Hierdoor vervallen drie functies.
- De functie van gastvrouw (tweemaal) vervalt;
- De navolgende functies komen te vervallen:
- adjunct directeur customer services;
- medewerker zichtmodellen;
- CAD-engineer:
- kwaliteitsmanager;
- huismeester.
5.12. Nu Kembo geen OR heeft en er geen overleg heeft plaats gevonden met de betrokken vakbonden, ziet de kantonrechter zich gesteld voor de taak om te toetsen of de door Kembo voorgedragen werknemers wel voor ontslag in aanmerking komen. Hierbij wordt opgemerkt dat deze vraag slechts relevant is, indien er sprake is van uitwisselbare functies. Daar waar het gaat om het laten vervallen van bepaalde functies, is nadere toetsing niet mogelijk omdat de werkgever hierin een zekere beleidsvrijheid heeft. Dit heeft tot gevolg dat met name bij de afdelingen verkoop en inkoop het afspiegelingsbeginsel toegepast dient te worden.
5.13. [verweerder] is werkzaam als rayonmanager. Uit productie 15 aan de zijde van Kembo volgt dat er 11 rayonmanagers werkzaam zijn bij [verweerder]. Voor vier van de elf rayonmanagers is een ontbindingsverzoek ingediend. Hiervan vallen er twee, onder wie [verweerder], binnen de leeftijdscohort 55+.
5.14. [verweerder] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling opgemerkt dat in zijn leeftijdscohort slechts een werknemer over blijft en stelt zich op het standpunt dat het afspiegelingsbeginsel niet goed is toegepast.
5.15. Dit verweer wordt verworpen. Van de drie rayonmanagers in het leeftijdscohort van [verweerder], heeft [verweerder] het kortste dienstverband. Dit heeft tot gevolg dat binnen dit cohort [verweerder] de eerste is die voor ontslag in aanmerking komt. Geconcludeerd dient dan ook te worden dat Kembo ten aanzien van [verweerder] het afspiegelingsbeginsel correct heeft toegepast.
De financiële situatie.
5.16. Verzoeker heeft de brief van Van Lanschot Bankiers d. d. 9 maart 2009 in het geding gebracht. Hieruit blijkt dat de bank , in aansluiting op de kredietbevriezing die was aangekondigd bij brief van 24 februari 2009, na ampele overweging ook tot het besluit gekomen is om de kredietfaciliteiten met onmiddellijke ingang op te zeggen. Van Lanschot heeft aangegeven het vertrouwen in het overlevingsplan en het continuïteitsperspectief van de onderneming aanzienlijk geslonken te achten nu een van de huidige aandeelhouders zich als deelnemer heeft teruggetrokken uit de geplande en benodigde kapitaalstorting van 1 miljoen euro.
5.17. Daarenboven heeft verzoeker gewezen op een forse teruggang van de omzet over 2009. In de nadere verantwoording teruglopende omzet 2009 heeft het accountantsbureau Deloitte allereerst aangeven wanneer sprake is van omzet, die binnen Kembo ook wel produktie genoemd wordt en die inhoudt het leveren van alle producten na een doorlooptijd van acht tot 12 weken. De orderintake 2008 ligt fors onder het niveau van 2006 en 2007. De - op basis van orders - tot met januari 2009 verwachte productie voor de komende maanden in 2009 laat zien dat ook het productieniveau zeer snel naar het niveau van de het verwachte orderniveau zal dalen. Een forse vermindering van 55 procent wordt verwacht in de kantorenmarkt (en een kleine vermindering van rond 10 procent in de zorg). Verder wordt, met betrekking tot het vermogen, erop gewezen dat bij ongewijzigd beleid sprake is van een fors verlies waardoor de goodwill geen waarde meer heeft. Nu afwaardering van de goodwill ten laste van het eigen vermogen gaat, daalt het garantievermogen naar 4,5 miljoen negatief. Het garantievermogen wordt algemeen gezien als een van de belangrijkste indicatoren voor de levensvatbaarheid van organisatie en mag volgens Deloitte niet negatief worden. De conclusie luidt dat ongewijzigd beleid geen optie is en dat bij een verwacht orderniveau van € 17. 000. 000, - een verlies verwacht wordt van meer dan 3,5 miljoen euro. Een drastische aanpassing van de kostenstructuur is derhalve zakelijk. Bovendien dient de balans gesaneerd worden en het eigen vermogen met nieuw kapitaal versterkt. De slotconclusie luidt dat slechts door nieuw geld aan te trekken met de hulp waarvan het garantievermogen positief zal worden en bovendien de verliezen van zeker € 200.000,- per maand vanaf 1 januari 2009 (tot de realisatie van de reorganisatie) kunnen worden gedekt, het voortbestaan van Kembo mogelijk is.
5.18. Van de zijde van verweerder is allereerst opgemerkt - door overlegging van een rapport van Schuiteman Corporate Consultants [Dhr X] - dat een forse financiële lastenverzwaring heeft plaatsgevonden in 2006 ten gevolge van herstructureringen. Deze herstructureringen hielden in dat Bomek BV voor de overname van de aandelen in Kembo holding BV een totaalbedrag van circa € 11,6 miljoen heeft betaald en dat deze is gefinancierd door de volstorting op aandelen door aandeelhouders, door achtergestelde leningen, door een langlopende lening van de bankier en door een dividenduitkering van Kembo BV (via de holding BV). De langlopende schulden aan derden zijn na de herstructurering toegenomen met circa 3,5 miljoen, wat geleid heeft tot een verzwaring van de rentelast ad € 0,2 miljoen op jaarbasis, een verzwaring van aflossingsverplichting met € 0,3 miljoen en € 0,8 miljoen per jaar voor de jaren daarna. Verder wordt opgemerkt dat van de winst in 2006 circa € 5,8 miljoen is uitgekeerd aan de aandeelhouders, waarvan slechts anderhalf miljoen teruggestort is als aandelenkapitaal in Bomek BV. Per saldo is circa 4,6 miljoen aan vermogen door aandeelhouders onttrokken aan de groep. Dit heeft een zware financiële lastenverzwaring voor de groep tot gevolg had. Verder zijn voor het betreft de voorlopige cijfers 2008 een negental opmerkingen gemaakt die te vinden zijn op bladzijde vijf en zes van [Dhr X]s rapport. Met name worden vraagtekens gezet bij de debiteurenpositie en de voorraad positie alsmede de dotatie aan de voorziening dubieuze debiteuren en incourante voorraden. Ten slotte plaatst de Fluiter opmerkingen bij de pessimistische en ook op schijnbaar inconsistente wijze opgestelde prognose 2009 .
5.19. De kantonrechter overweegt dat de onttrekking door aandeelhouders van € 5,8 miljoen (tegenover € 1,5 teruggestort) wellicht reden kan zijn voor een onderzoek naar het beleid door middel van een enquête (van de zijde van een of meer vakbonden) , maar voor de beoordeling van de gegrondheid van het onderhavige verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens de gewichtige reden onvoldoende doorslaggevend is. De hoofdreden voor de ingediende verzoeken is immers de snel dalende omzet. Voldoende aannemelijk is door verzoekende partij gemaakt dat snel ingrijpen noodzakelijk is, zowel op grond van de door Deloitte vermelde balansgegevens als de gegeven prognose van winst en verliesrekening voor 2009, en dat een doorgaan op de oude voet niet meer verantwoord is. Hetgeen verweerder daartegenover heeft opgemerkt leidt niet tot een ander oordeel. Voldoende is uitgelegd waarom de voorziening dubieuze debiteuren ad € 160.000 is getroffen (het gaat om 4 tot 5 grote debiteuren) en waarom de dotatie aan de voorziening incourante voorraden van circa 75.000 nodig was (de leverancier is niet bereid terug te nemen wegens incourantie). Voor de beoordeling of daadwerkelijk een snelle omzetdaling te verwachten zijn de door [Dhr X] (anders dan ten aanzien van de onttrekking door aandeelhouders en de voorziening dubieuze debiteuren en incourante voorraden) gemaakte opmerkingen wel van belang, maar onvoldoende overtuigend om aan te nemen dat de dramatische terugval zich niet voordoet of voor zal blijven doen.
5.20. Iets anders is of de door [Dhr X] namens verweerder gemaakte opmerkingen bijdragen aan het oordeel van de kantonrechter of en dat er ruimte is, indien het ontbindingsverzoek wordt toegewezen, voor een vergoeding als bedoeld in artikel 7: 685 lid 8 BW. De door [Dhr X] onderbouwde en concreet gemaakte en door verzoeker niet weersproken opmerking dat in de cijfers een zekere inconsistentie zit en dat bij de omzetprognose voor de kantorenmarkt en de zorgmarkt een te pessimistische weergave gegeven is, ook in de cijfers, leidt in ieder geval tot het oordeel dat niet alle door verzoeker gehanteerde cijfers exact genoeg zijn. Daar komt bij dat in de op de verkoopvergadering van 16 februari 2009 gegeven prognoses en de geprognosticeerde omzet door verzoeker een zodanig niet verklaard verschil zit dat dit niet alleen kan worden afgedaan met de opmerking dat de personeelsprognoses te optimistisch zijn. Verder is de kantonrechter van oordeel dat onvoldoende indruk maakt dat, gelet op de onzekerheid omtrent de continuïteit van de Kembo groep, de directie van verzoeker van oordeel is dat de vordering op groepsmaatschappijen niet inbaar zal zijn en dat daardoor een aanvullende voorziening getroffen is van € 4. 390.000,- tengevolge waarvan op de winst en verliesrekening of 2008 van Kembo BV het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening na belastingen gedaald is tot
- € 4.529, 640,-. De kantonrechter is er derhalve niet geheel van overtuigd dat zich een situatie voordoet waarin geen enkele ruimte bestaat voor toekenning van vergoedingen.
5.21. De kantonrechter is van oordeel dat, en nu de ontbinding van de arbeidsovereenkomsten met meer dan 20 werknemers gerealiseerd wordt, de onzekerheid over de continuïteit van de Kembo Groep, waarvan nog sprake is in de toelichting op de interne cijfers 2008, minder geworden is en er alle reden is om de door de directie uitgesproken inspanning om de continuïteit te waarborgen verder te doen plaatsvinden. Er is dan ook alle reden om de wegvallende aandeelhouder op te roepen alsnog te financieren. Een beperkte vergoeding voor de werknemers zal van die financiering deel moeten uitmaken. Het ‘Habe-nichts’ verweer slaagt derhalve ten dele.
De vergoeding
5.22. Bij de vraag wat een passende vergoeding is in de geschetste omstandigheden wenst de kantonrechter aansluiting te zoeken bij hetgeen vakbonden en werkgevers plegen af te
spreken bij reorganisaties om bedrijfseconomische redenen en wat gelet op de gerechtvaardigde belangen billijk is. De door Kembo verzochte ontbinding op korte termijn is met het oog van de gerechtvaardige belangen van de werknemers slechts toewijsbaar indien zij hiervan geen financieel nadeel ondervinden. Dit nadeel kan gecompenseerd worden door een vergoeding toe te kennen gelijk aan het loon over de fictieve opzegtermijn.
In de arbeidsovereenkomst van [verweerder] is bepaald dat een opzegtermijn geldt zoals is vastgelegd in de CAO die voor de werkgever op zijn onderneming van toepassing is. Nu partijen discussiëren over de vraag welke CAO van toepassing is en het oordeel hiervoor buiten de grenzen van deze 7:685 BW-procedure valt, wordt bij het bepalen van de lengte van de opzegtermijn uitgegaan van het bepaalde in artikel 6:672 BW Pro. [verweerder] heeft een dienstverband van 14 jaar , zodat de opzegtermijn 3 maanden bedraagt. Het loon over de opzegtermijn inclusief vakantietoeslag en dertiende maand bedraagt € 16.334,00. Dit bedrag wordt dan ook toegewezen.
5.23. Voorts acht de kantonrechter het billijk dat Kembo aan de betrokken werknemers een aanvulling van 30% op de WW-uitkering betaalt. De aanvullingsduur is afhankelijk van de lengte van het dienstverband:
- lengte dienstverband < 5 jaar: aanvullingsduur 3 maanden
- lengte dienstverband 5 – 10 jaar: aanvullingsduur 6 maanden
- lengte dienstverband 10-15 jaar: aanvullingsduur 9 maanden
- lengte dienstverband 15-20 jaar aanvullingsduur 12 maanden
- lengte dienstverband 20-25 jaar aanvullingsduur 15 maanden
- lengte dienstverband 25-30 jaar aanvullingsduur 18 maanden;
- lengte dienstverband 30-35 jaar; aanvullingsduur 21 maanden;
- lengte dienstverband 35-40 jaar: aanvullingsduur 24 maanden
- lengte dienstverband 40-45 jaar: aanvullingsduur 27 maanden.
5.24. Om executieproblemen te voorkomen wordt deze aanvullingsverplichting gekapitaliseerd. [verweerder] heeft gelet op de lengte van zijn dienstverband aanspraak op een aanvulling gedurende 9 maanden. 9 x 30% is 270% of wel 2,7 maandsalaris ad
€ 5.445,00 (incl.8% vakantietoeslag en dertiende maand). De gekapitaliseerde aanvulling bedraagt aldus afgerond in hele euro’s € 14.702,00.
5.25. De totale vergoeding die Kembo aan [verweerder] dient te betalen bedraagt aldus
€ 31.036,00.
5.26. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 15 april 2009.
5.27. Nu Kembo geen vergoeding heeft aangeboden, zal zij in de gelegenheid worden gesteld het verzoek in te trekken.
6. De beslissing
De kantonrechter:
stelt Kembo in de gelegenheid uiterlijk 10 april 2009 het eigen verzoek in te trekken;
en voor het geval Kembo hiervan geen gebruik maakt
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 april 2009;
kent aan [verweerder] ten laste van Kembo een vergoeding toe van € 31.036,00 bruto en veroordeelt Kembo tot betaling van deze vergoeding aan [verweerder];
compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
en voor het geval de beide verzoeken binnen de aangegeven termijn worden ingetrokken:
veroordeelt Kembo in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 1000,00 aan salaris gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door mr. I.M. Vanwersch, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 april 2009.