Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 243026 / HA ZA 08-176
Vonnis van 15 april 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROPOORT INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.M. van Noort,
tegen
de naamloze vennootschap
RAILION NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. A.D.J. van Ruyven.
Partijen zullen hierna Europoort en Railion genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 april 2008;
- het proces-verbaal van comparitie van 27 januari 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In of omstreeks mei 1998 is Europoort met NS Cargo N.V., hierna te noemen: NS Cargo, overeengekomen dat NS Cargo ten behoeve van Europoort en haar zusteronderneming Store-Ship B.V. een spoorverbinding zou laten aanleggen alsmede dat Europoort de aftakkings- of aansluitwissel in het openbare havenspoor met 30 meter aftakkend spoor van NS Cargo zou huren. Deze afspraken zijn vastgelegd in de spoorverbindingsovereenkomst tussen Europoort en NS Cargo van 1 februari 1999, hierna: de spoorverbindingsovereenkomst.
2.2. Logitech B.V., hierna te noemen: Logitech, heeft het plan, het bestek en de tekeningen voor de spoorverbinding opgesteld. Voorts was Logitech belast met de directievoering over de werkzaamheden ter zake van de uitvoering van de spoorverbindingsovereenkomst.
2.3. Nedrail Spoorwegbouw v.o.f., hierna te noemen: Nedrail, is de aannemer die door NS Cargo is belast met de uitvoering van de aanleg van de spoorverbinding.
2.4. HD Projectrealisatie B.V., hierna te noemen: HD, was ten opzichte van Europoort verantwoordelijk voor de bouw van het gehele complex op het terrein van Europoort dat dient als opslagplaats voor gevaarlijke stoffen, met uitzondering van de hierboven genoemde spoorverbinding.
2.5. De Nederlandse Spoorwegen Groep N.V. heeft NS Cargo per 1 januari 2000 verkocht aan Deutsche Bahn. De goederenbedrijven van de Nederlandse Spoorwegengroep N.V. en Deutsche Bahn zijn gefuseerd en voortgezet onder de naam Railion Benelux N.V., welke onderneming vanaf 28 november 2003 is voortgezet onder de naam Railion Nederland N.V. (gedaagde).
2.6. Eind 2005 heeft Europoort gebreken geconstateerd aan haar spoorverbinding. Logitech is vervolgens ingeschakeld om de technische staat van de spooraansluiting van Europoort te onderzoeken. Logitech heeft op 25 januari 2006 een deskundigenrapport opgesteld, gericht aan NS Spooraansluitingen, waarin zij melding maakt van een viertal door haar geconstateerde gebreken. De inhoud van dat rapport, voor zover hier relevant, luidt:
“Op donderdag 05 januari 2006 heeft onze heer [medewerker 1] samen met de heer [medewerker 2] van Store-Ship de spooraansluiting bekeken en daarbij zijn de volgende problemen geconstateerd:
1) Ter plaatse van de overgang van veldspoor op de betonbak zij zes ondersabelingen compleet verbrijzeld.
2) Op diverse plaatsen onder de wissels zijn de ondersabelingen uitgebroken of ingescheurd.
3) Op diverse plaatsen is de betonnen opstort onder de wissels uitgebroken en ook de ondersabeling afgebroken.
4) Op de overgangen van de in het beton gestorte spoorstaven zijn scheuren ontstaan en plakken beton uitgebroken.
Ten aanzien van deze punten berichten wij u als volgt:
Punt 1) Verbrijzelde ondersabelingen
In december 1999 hebben wij naar aanleiding van soortgelijke klachten u een brief gestuurd (ref. 0927S/0291/dJ Bijlage 1) waarin wij aangegeven hebben dat bij de overgang van veldspoor (verende constructie) naar de betonnen bak (starre oplegging) een stootplaat moet worden voorzien die onder een helling onder de spoorconstructie is aangebracht om de overgang van verend naar vast geleidelijk te laten verlopen.
Het leveren en aanbrengen van de stootplaat was geen onderdeel van leveringsomvang van de spooraansluiting. Aan HD projectrealisatie, die de directie heeft gevoerd over de bouwkundige werken, zijn door ons tekeningen overhandigd over dit constructie detail. Onderzoek destijds heeft uitgewezen dat de stootplaat niet conform onze detaillering is aangebracht. Vastgesteld is dat de stootplaat horizontaal is aangebracht op een diepte van ca. 30 cm onder bovenkant spoorstaaf. Op basis van deze constateringen is toendertijd de verwachting uitgesproken dat de ondersabelingen meer onderhoudsgevoelig zouden zijn en is het advies gegeven om bij toekomstig onderhoud onder de vloerplaten kurkrubber aan te brengen en de bevestigingsmoeren niet al te vast aan te draaien. Ook hebben wij aangegeven dat naar ons inzien de kosten van deze werkzaamheden geclaimd kunnen worden bij de ontwerper van het gebouw.
In uw brief van 21 december 1999 ref. CV/CI Rt Erp 4/17.137 ( bijlage 2) heeft u aangegeven,
“de fa. Store-Ship zal worden verzocht HD projectrealisatie - in garantie - de benodigde aanpassingen aan de stootplaat te laten uitvoeren en de ondersabelingen ter plaatse van de overgang te herstellen zoals door Logitech aanbevolen”.
Gezien de toestand van de ondersabelingen nu is dit niet gebeurd. Wij adviseren u om bij Store-Ship nogmaals aan te dringen op het aanpassen van de ligging van de stootplaat en herstel van de ondersabelingen conform ons advies.
Punt 2) Uitgebroken en ingescheurde ondersabelingen.
Op donderdag 2 december 1999 is een onderzoek gedaan naar de aard van de geconstateerde scheurvorming in de ondersabelingen en het afbrokkelen van enkele poeren, zie onze brief ref. 0972S/0291/dJ van 15 december 1999 (bijlage 1). Bij dit onderzoek waren aanwezig:
Fa. NedRail Aannemer van het spoorwerk
Fa. Tebecon Onderaannemer voor het ondersabelen van de voetplaten
Fa. [naam bedrijf] Leverancier van de toegepaste mortel
Logitech Directievoerder over het spoorwerk.
Toendertijd is door de leverancier van de mortel fa. [naam bedrijf] geconcludeerd:
“De scheurvorming treedt alleen op in het oppervlak en de zijkanten van de ondersabelingen en hebben geen invloed op de draagkracht. Verder inscheuren wordt dus niet verwacht”.
Door Fa. [naam bedrijf] is dit per E-mail bevestigd op 3 december 1999 aan zijn opdrachtgever fa. NedRail met een kopie per fax aan Logitech (bijlage 2). Zoals nu blijkt is deze conclusie niet correct. Naar onze mening breken hoeken van de ondersabelingen uit tengevolge van het indringen van vocht in de scheuren en vervolgens uitzetting door vorst.
Wij hebben inmiddels fa. NedRail een brief gezonden waarin wij Fa. NedRail aansprakelijk stellen voor het herstel.
Punt 3) Uitbreken van de betonopstorting
Bij het ontwerp van de spoorconstructie was ter plaatse van de wissels een betonnen ondervloer voorzien over de volle breedte van de betonnen onderbak ter ondersteuning van de ondersabelingen, spreiding van de belasting en overbrengen van de krachten naar de betonconstructie.
Tijdens de bouw is op verzoek van HD Projectrealisatie deze ondervloer aan beide zijden smaller gemaakt en zijn op diverse plaatsen dwars over afwateringsgoten aangebracht. Gevolg is dat op diverse plaatsen de ondersabelingen te dicht bij de betonrand zijn aangebracht waardoor krachtoverdracht naar de ondervloer niet optimaal meer is. Het plaatselijk afbrokkelen van de ondervloer is naar onze mening terug te voeren naar deze constructiewijziging. Wij adviseren u om Store-Ship in overweging te geven om HD projectrealisatie een voorstel voor herstel te (laten) maken.
Punt 4) Uitbreken beton bij overgangen
Voor het uitbreken van de beton op de overgangen kunnen wij geen directe oorzaak aangeven. Het instorten van de spoorstaven in de betonconstructie was geen onderdeel van het spoorbestek. Logitech heeft aan HD Projectrealisatie details verstrekt van de toe te passen constructie. De berekening van betonconstructie en wapening is door derden onder verantwoording van HD uitgevoerd. Wij adviseren u om Store-Ship te verzoeken om dit probleem via HD projectrealisatie aan de betonconstructeur voor te leggen en deze om een oplossing te vragen.”
2.7. Naar aanleiding van de in dit rapport geconstateerde gebreken heeft Europoort bij brief van 19 mei 2006 Railion aansprakelijk gesteld voor het niet naar behoren uitvoeren van de spoorverbindingsovereenkomst. Zij heeft Railion voorts gesommeerd haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen.
2.8. Bij brief van 22 mei 2006 heeft Railion gereageerd met de mededeling dat niet zij, doch NS Spooraansluitingen B.V., hierna: NS Spooraansluitingen, partij is bij de tussen Europoort en haar rechtsvoorganger NS Cargo gesloten spoorverbindingsovereenkomst. Als bijlage bij haar brief heeft Railion een brief van 27 december 1999 gevoegd die betrekking heeft op de rechtsopvolging van NS Cargo door NS Spooraansluitingen. De inhoud van deze brief, voor zover hier van belang, luidt:
“Geachte relatie,
De Nederlandse Spoorwegen Groep en de Deutsche Bahn hebben besloten om per 1 januari 2000 de afzonderlijke goederenbedrijven te fuseren in de firma Railion. Opdat op termijn de neutraliteit van de railinfrastructuur kan worden verzekerd is besloten om de spooraansluitingen, die in heel Nederland in beheer zijn bij NS Cargo buiten deze fusie te houden.
Alle werkzaamheden die tot nu toe namens NS Cargo aan de spoorverbindingen zijn uitgevoerd worden vanaf 1 januari 2000 behandeld onder regie van:
NS Spooraansluitingen b.v.
Postbus 19080
3501 DB Utrecht
Laatst genoemde vennootschap is daarmee rechtsopvolgster en treedt in alle rechten en plichten van NS Cargo jegens U, die voortvloeien uit de met U gesloten overeenkomsten.”
2.9. Europoort heeft bij brief van 29 mei 2006 NS Spooraansluitingen aansprakelijk gesteld en haar gesommeerd de verplichtingen uit de spoorverbindingsovereenkomst na te komen.
2.10. NS Spooraansluitingen heeft hierop bij brief van 21 juni 2006 gereageerd. De inhoud van deze brief, voor zover hier relevant, luidt:
“De spooraansluiting is met uitzondering van het aansluitwissel en 30 meter spoor in eigendom overgedragen door NS Cargo aan Store-Ship. Een en ander volgens de verstrekte opdracht aan NS Cargo. NS Cargo heeft de opdracht in 1998 afgesloten. NS Spooraansluitingen is rechtsopvolger van NS Cargo - met alle rechten en plichten - betreffende de spoorverbindingsovereenkomst. De door u genoemde gebreken betreffen de uitvoering van de opdracht tot levering en aanleg van een spoorverbinding waarvan Store-Ship het eigendom heeft. Uw vordering dient derhalve gericht te worden aan Railion Nederland B.V. als rechtsopvolger van NS Cargo. Daar is de koopovereenkomst mee gesloten.”
2.11. Europoort heeft bij brief van 30 juni 2006 wederom Railion aansprakelijk gesteld en nakoming gevorderd van haar verplichtingen voortvloeiend uit de spoorverbindings-overeenkomst.
2.12. Railion heeft bij brief van 15 augustus 2006 haar standpunt, dat zij geen partij is bij deze overeenkomst, gehandhaafd.
3. Het geschil
3.1. Europoort vordert samengevat - om Railion bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen tot nakoming van de verplichtingen uit de spoorverbindingsovereenkomst binnen 30 dagen na betekening van dat vonnis, in die zin dat zij de spooraansluiting deugdelijk legt althans de gebreken zal (doen) verhelpen dan wel herstellen, op verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,-- voor iedere dag dat Railion daarmee in gebreke blijft alsmede Railion te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2. Railion voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Een belangrijk geschilpunt tussen partijen betreft de vraag of Europoort de juiste partij heeft gedagvaard. Voordat de rechtbank toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de grondslag van de vordering, dient derhalve eerst deze vraag beantwoord te worden.
4.2. Europoort stelt zich op het standpunt dat Railion thans als haar contractspartij dient te worden aangemerkt. Zij betwist op zich niet dat NS Spooraansluitingen met ingang van december 1999 is belast met activiteiten van voorheen NS Cargo, maar stelt dat Railion door middel van aktes of overeenkomsten had moet aantonen dat sprake is van rechtsopvolging door NS Spooraansluitingen en ten aanzien van welke activiteiten dat het geval is. Europoort voert aan dat noch uit de bescheiden die Railion heeft overgelegd, noch uit de door NS Spooraansluitingen overgelegde bescheiden, blijkt welke activiteiten NS Cargo in december 1999 aan NS Spooraansluitingen heeft overgedragen. Omdat uit het handelsregister blijkt dat Railion de rechtsopvolgster is van NS Cargo, dient Railion daarom, bij gebreke van bewijs waaruit het tegendeel blijkt, te worden aangemerkt als haar contractspartij.
4.3. Railion ontkent niet dat zij met ingang van 1 januari 2000 de rechtsopvolgster is van NS Cargo, maar zij stelt dat juist de bedrijfsactiviteiten uit hoofde waarvan zij nu wordt aangesproken, bij de fusie destijds tussen NS Cargo en Deutsche Bahn, niet op haar zijn overgegaan. Zij betoogt dat NS Spooraansluitingen de contractspartij is van Europoort en dat dit dus de partij is die Europoort moet aanspreken. Railion zet uiteen dat de rechtspersoon NS Spooraansluitingen voorafgaand aan de fusie is opgericht om de activiteiten van het NS Cargo-onderdeel ‘spooraansluitingen’ voort te zetten en buiten de fusie te houden. Dat is gebeurd omdat de partij aan wie NS Cargo is verkocht, Deutsche Bahn, het bedrijfsonderdeel ‘spooraansluitingen’ niet wilde overnemen. Dat NS Spooraansluitingen wat betreft spooraansluitingen en spoorverbindingen in alle rechten en plichten van NS Cargo is getreden en dat zij alle werkzaamheden die tot 1 januari 2000 namens NS Cargo aan de spoorverbindingen zijn uitgevoerd, heeft overgenomen, blijkt volgens haar uit de inhoud van de hiervoor genoemde brief van 27 december 1999 die destijds verstuurd is aan alle relaties die een spoorverbindingsovereenkomst hadden met NS Cargo. Ter nadere onderbouwing van haar standpunt dat alle activiteiten met betrekking tot spooraansluitingen zijn voortgezet door NS Spooraansluitingen, heeft Railion voorafgaand aan de comparitie voorts nog kopieën overgelegd van uittreksels uit de Kamer van Koophandel van zowel haarzelf als van NS Spooraansluitingen. Zij heeft gewezen op de omschrijving van de bedrijfsactiviteiten waaruit volgens haar eveneens blijkt dat niet zij, maar NS Spooraansluitingen de huidige contractspartij van Europoort is.
4.4. Gelet op het voorgaande ligt de vraag voor of aan de hand van de thans door Railion overgelegde informatie, vastgesteld kan worden dat NS Spooraansluitingen in alle rechten en plichten van NS Cargo uit hoofde van de spoorverbindingsovereenkomst is getreden, in die zin dat zij als contractspartij ook aansprakelijk is voor tekortkomingen met betrekking tot het aan Europoort verkochte deel van de reeds aangelegde spoorverbinding. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe het navolgende.
4.5. Op grond van de fusie tussen de goederenbedrijven van de Nederlandse Spoorwegen en Deutsche Bahn waaruit Railion is ontstaan, zijn in beginsel alle rechten en verplichtingen van NS Cargo onder algemene titel overgegaan op Railion. Het is dan aan Railion om te stellen en zo nodig te bewijzen, dat een gedeelte van de activiteiten en derhalve ook verplichtingen is overgedragen op een derde, in dit geval NS Spooraansluitingen. Allereerst constateert de rechtbank dat Railion heeft nagelaten te stellen dat alle activiteiten met betrekking tot spooraansluitingen op NS Spooraansluitingen zijn overgegaan ten gevolge van een (af)splitsing als bedoeld in artikel 2:334a BW dan wel ten gevolge van de verkoop van een bedrijfsonderdeel. Het is van belang te weten op welke rechtsgrond de overgang van de bedrijfsactiviteiten is gebaseerd in verband met de bepaling van de omvang van de rechtsopvolging. Is dit op grond van (af)splitsing, dan is NS Spooraansluitingen rechtsopvolgster onder algemene titel voor het afgesplitste deel van het vermogen zoals dat is omschreven in de splitsingsakte. Bij gebreke van een akte van (af)splitsing kan de rechtbank echter niet vaststellen wat de omvang is van het (eventueel) afgesplitste vermogen, zodat zij niet kan oordelen of daartoe ook de verplichtingen tot herstel van de gebreken aan de spoorverbinding behoren. In geval van verkoop van de activiteiten van een bedrijfsonderdeel is sprake van rechtsopvolging onder bijzondere titel. De overdracht van de contractuele rechtsbetrekking vindt dan plaats door contractsovername overeenkomstig artikel 6:159 BW Pro.
4.6. Artikel 6:159 lid 1 BW Pro stelt als vereiste voor een geldige contractsovername dat de overdracht bij een daartoe opgemaakte akte tussen de overdragende en overnemende partij geschiedt. Bij gebreke van deze akte is de contractsovername nietig. Daarnaast is voor een geldige contractsovername medewerking van de wederpartij van de partij die het contract op een derde partij wenst over te dragen, vereist. Een akte waarin contractsovername is vastgelegd, is niet overgelegd door Railion. Gesteld noch gebleken is verder, dat Europoort medewerking aan contractsovername heeft verleend. Uit het enkele feit dat volgens Railion op 27 december 1999 een brief is gestuurd aan alle partijen die een spoorverbindingsovereenkomst hadden met NS Cargo, valt geen medewerking aan contractsovername af te leiden. Deze brief bevat immers slechts een mededeling, de relaties is niet verzocht om te bevestigen dat zij met contractsovergang instemmen. Daarbij komt dat Europoort heeft verklaard niet meer te weten of zij deze brief destijds ontvangen heeft.
Aldus is niet gebleken van een geldige contractsovername.
4.7. Overigens volgt uit artikel 6:159 lid 2 BW Pro dat de overdragende en de overnemende partij ten aanzien van bijkomstige of reeds opeisbaar geworden rechten of verplichtingen kunnen overeenkomen, dat deze niet mee overgaan. In de onderhavige zaak gaat het juist om aansprakelijkheid voor toerekenbare tekortkomingen in reeds uitgevoerde verplichtingen. NS Spooraansluitingen heeft zich, zoals Railion voorafgaand aan deze procedure al bekend was, op het standpunt gesteld dat zij geen rechtsopvolgster is van NS Cargo voor zover het gaat om levering en aanleg van spoorverbindingen die in eigendom zijn overgedragen aan opdrachtgevers. In dat kader is voorts van belang dat de door Railion overgelegde brief van 27 december 1999 slechts afkomstig is van NS Cargo en niet (mede)ondertekend is door NS Spooraansluitingen. Zodoende ligt het niet alleen op de weg van Railion te stellen op welke juridische grondslag de overgang van bedrijfsactiviteiten op NS Spooraansluitingen is gebaseerd. Zij dient tevens haar stelling, dat ook aansprakelijkheid voor tekortkomingen in reeds verrichte werkzaamheden ten aanzien van de verkochte delen van de spoorverbinding onder de reikwijdte vallen van de door Spooraansluitingen voorgezette activiteiten, nader te onderbouwen door het overleggen van stukken waaruit de rechtsopvolging en de precieze omvang daarvan blijkt.
4.8. De door Railion overgelegde uitreksels uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel bieden noch duidelijkheid over de grondslag voor overgang van bedrijfsactiviteiten, noch over de reikwijdte daarvan.
4.9. Op grond van het voorgaande zal de rechtbank het verweer van Railion, dat zij geen contractspartij is van Europoort omdat zij geen rechtsopvolgster is ten aanzien van spoorverbindingsovereenkomsten, als onvoldoende onderbouwd passeren. In dat kader overweegt de rechtbank nog dat de opmerking van Railion, dat zij niet over de dossiers van NS Spooraansluitingen kan beschikken, het voorgaande niet anders maakt. Railion heeft immers, als rechtsopvolgster van NS Cargo onder algemene titel, toegang tot aktes of overeenkomsten die betrekking hebben op NS Cargo en NS Spooraansluitingen.
4.10. Nu Railion voor de contractspartij van Europoort moet worden gehouden, komt de rechtbank thans toe aan een verdere beoordeling van de vordering van Europoort. Europoort stelt dat uit het rapport van Logitech blijkt dat de spoorverbinding niet beantwoordt aan de eigenschappen die Europoort mocht verwachten en die voor een normaal gebruik nodig zijn. Door de gebreken aan de spoorverbinding is het niet veilig om transport te laten plaatsvinden. Volgens Europoort zijn die gebreken ontstaan omdat Logitech en Nedrail, c.q. de onderaannemer van Nedrail waar Nedrail verantwoordelijk voor was, hun werkzaamheden niet naar behoren hebben uitgevoerd. Omdat Railion, naar de rechtbank begrijpt als rechtsopvolgster van NS Cargo, Logitech en Nedrail heeft ingeschakeld om de spoorverbindingsovereenkomst uit te voeren, is Railion aansprakelijk voor de gebreken die zijn ontstaan doordat Logitech en Nedrail hun werkzaamheden niet naar behoren hebben uitgevoerd.
4.11. Railion voert als verweer dat de vordering van Europoort ten aanzien van de eerste twee klachten – de verbrijzelde ondersabeling en uitgebroken en ingescheurde ondersabeling – is verjaard. Hiertoe voert zij aan dat deze klachten alsmede de oorzaak van die klachten reeds in 1999 bekend waren. Die bekendheid blijkt uit het feit dat Logitech, volgens haar rapport van 25 januari 2006, al in 1999 onderzoek heeft gedaan naar de oorzaak van deze klachten. Volgens Railion blijkt uit het rapport van Logitech dat de eerste klacht is ontstaan doordat HD, ondanks dat zij de tekeningen van dit constructiedetail overhandigd heeft gekregen, heeft verzuimd de benodigde stootplaat overeenkomstig de detaillering aan te brengen. Zij wijst op de vermelding van een brief van 21 december 1999 door Logitech. Uit de inhoud van die brief, zoals opgenomen in het rapport van Logitech, blijkt dat het destijds al de bedoeling was dat HD door Store Ship verzocht zou worden voor herstel van dit gebrek zorg te dragen, zoals door Logitech is aanbevolen. Railion stelt voorts vast dat dit herstel niet heeft plaatsgevonden. Naar de oorzaak van de geconstateerde scheurvorming in de ondersabelingen, de tweede klacht, is ook in 1999 al onderzoek gedaan.
4.12. Europoort stelt zich op het standpunt dat van verjaring van haar rechtsvordering geen sprake is, omdat nog geen 5 jaar zijn verstreken nadat Europoort bekend is geworden met de gebreken en dat nog geen 20 jaar zijn verstreken na oplevering en ontstaan van de tekortkoming aan de spoorverbinding. Ten aanzien van de eerste klacht, de verbrijzelde ondersabelingen, stelt zij dat het om soortgelijke klachten maar niet om dezelfde klachten als in 1999 gaat. Zij stelt dat sprake is van een nieuw gebrek. Met betrekking tot de tweede klacht, het uitbreken en inscheuren van de ondersabeling, herhaalt zij hetgeen Logitech hierover in haar rapport van 25 januari 2006 vermeldt. Naar de rechtbank hieruit begrijpt, houdt Europoort Railion aansprakelijk, omdat thans blijkt dat de conclusie van de onderaannemer in 1999 ten aanzien van de omvang van de scheurvorming, onjuist is.
4.13. Het verweer van Railion dat de vordering ten aanzien van de eerste twee klachten is verjaard, slaagt. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Railion heeft betoogd dat al in 1999 onderzoek is gedaan naar de eerste twee klachten en dat de huidige klachten zijn terug te voeren op de vaststellingen in 1999, zoals blijkt uit het rapport van Logitech van 25 januari 2006. Daarbij heeft zij verwezen naar een brief van 21 december 1999, uit welke brief volgt dat Store-Ship, de zusteronderneming van Europoort, HD zou dienen aan te spreken op de tekortkoming. Europoort heeft noch betwist dat dit onderzoek in 1999 heeft plaatsgevonden, noch gesteld dat zij van de uitkomsten van dit onderzoek destijds geen kennis heeft genomen. Daarom neemt de rechtbank als vaststaand aan, dat Europoort destijds, korte tijd na het onderzoek van 2 december 1999, van de uitkomsten van het onderzoek op de hoogte is gesteld. De rechtbank verwerpt voorts de stelling van Europoort dat ten aanzien van het eerste gebrek sprake is van een nieuw gebrek, omdat de klachten nieuw zijn. Europoort beroept zich ter onderbouwing van de door haar aangevoerde klachten op het rapport van Logitech en zij onderschrijft de inhoud van dit rapport voor zover het de aard van de eerste twee klachten betreft. De rechtbank zal dan ook uitgaan van de aard van de klachten zoals in dat rapport vermeld. Zij constateert dat de eerste twee klachten in die in januari 2006 zijn geconstateerd, beiden zijn terug te voeren op gebreken die al 1999 bekend waren. De eerste klacht is terug te voeren op het feit dat de stootplaat niet conform de detaillering van Logitech is aangebracht, hetgeen reeds in 1999 is geconstateerd. De tweede klacht is in wezen een verergering van het reeds in 1999 bestaand gebrek dat scheurvorming is opgetreden in de ondersabeling. Dat die scheurvorming thans, tegen de verwachting in, toch is toegenomen, maakt niet dat sprake is van een nieuw gebrek. Gesteld noch gebleken is immers dat de scheurvorming die nu is opgetreden een andere oorzaak heeft dan de scheurvorming die in 1999 is geconstateerd. In tegendeel, blijkens het rapport van Logitech lijkt de huidige scheurvorming zelfs voort te komen uit het verder scheuren van al bestaande scheuren door het indringen van vocht en niet te bestaan uit nieuwe scheuren. Het feit dat de onderaannemer in 1999 heeft laten weten dat verdere scheurvorming niet wordt verwacht, doet aan het oordeel over de bekendheid met dat gebrek niet af.
Aangezien de tekortkomingen bij Europoort bekend waren, is op grond van artikel
3:311 lid 1 BW niet de verjaringstermijn van twintig jaar, maar de verjaringstermijn van vijf jaar op deze rechtvordering tot herstel van toepassing. Nu de eerste aansprakelijkstelling ten aanzien van deze gebreken pas op 19 mei 2006 heeft plaatsgevonden, terwijl die gebreken na het onderzoek dat begin december 1999 is uitgevoerd, bekend waren bij Europoort, was de geldende verjaringstermijn van vijf jaar ten tijde van die aansprakelijkstelling reeds verstreken.
4.14. Het voorgaande leidt er toe dat Europoort in haar vordering voor zover die betrekking heeft op de eerste twee klachten, niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
4.15. Ten aanzien van het derde en vierde gebrek, het uitbreken van de betonopstorting en het uitbreken van het beton bij de overgang, concentreert het geschil tussen partijen zich op de vraag wie verantwoordelijk is te houden en daarmee aansprakelijk is voor het bestaan van deze gebreken.
4.16. Met betrekking tot de derde klacht ontkent Europoort bij dagvaarding dat HD wijzigingen in het bestek of de constructie heeft doorgevoerd. Uit het verhandelde ter comparitie blijkt echter dat Europoort niet ontkent dat HD tijdens de bouw van de spoorverbinding heeft verzocht om aanpassingen aan de betonnen ondervloer, welke aanpassingen zijn uitgevoerd. Volgens Europoort kan het echter niet zo zijn dat Logitech zou instemmen met een aanpassing die technisch niet verantwoord was.
Ten aanzien van het vierde gebrek stelt Europoort zich, naar de rechtbank begrijpt, op het standpunt dat Railion daarvoor verantwoordelijk is, omdat Logitech of Nedrail, danwel deze beiden, hun werkzaamheden niet naar behoren hebben uitgevoerd. Zij voert aan dat Logitech het bestek en de tekeningen voor de spoorverbinding heeft opgesteld en de aanleg van de spoorverbinding heeft begeleid en opgeleverd, alsmede dat Logitech bekend was met de te bouwen betonconstructie. Nedrail heeft diverse werkzaamheden uitgevoerd zoals aangegeven in het bestek.
4.17. De rechtbank overweegt als volgt. Vast staat dat HD verantwoordelijk was voor de bouw van het gehele complex, met uitzondering van de spoorverbinding. Voorts staat vast dat HD en Logitech moesten overleggen en samenwerken ten aanzien van de uitvoering van werkzaamheden op de raakvlakken van de bouwwerken en dat aanpassingen aan de betonnen ondervloer waar HD om heeft verzocht, zijn uitgevoerd. Bovendien heeft Europoort ter comparitie verklaard, dat HD namens haar optrad en namens haar deelnam aan bouwvergaderingen. Europoort beroept zich ter onderbouwing van haar vordering tot herstel van de tekortkomingen aan de spoorverbinding, op het rapport van Logitech zoals weergegeven onder 2.6 van dit vonnis. Logitech geeft in haar rapport, onder punt 3 en 4, echter duidelijk weer dat de gebreken 3 en 4 betrekking hebben op werkzaamheden die zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van HD. Ook geeft zij aan voor het vierde gebrek geen directe oorzaak aan te kunnen wijzen.
4.18. In het licht van deze feiten en omstandigheden lag het op de weg van Europoort nader te onderbouwen waarom niet HD verantwoordelijk is, als directievoerder, maar het gebreken in werkzaamheden zou betreffen uitgevoerd door Logitech en Nedrail waarvoor Railion aansprakelijk is. Europoort kan ten aanzien van het derde gebrek niet volstaan met de stelling dat Logitech de directie voerde over de aanleg van de spoorverbinding en de enkele opmerking ter comparitie dat het toch niet zo kan zijn dat Logitech instemt met een aanpassing die technisch niet verantwoord was. Dit geldt te meer, nu Railion ter comparitie heeft gesteld dat HD eindverantwoordelijk was voor de uitvoering van werkzaamheden op de raakvlakken en Europoort dit niet gemotiveerd heeft betwist.
Ten aanzien van het vierde gebrek geldt eveneens, gelet op het verweer van Railion en de inhoud van het rapport van Logitech, dat Europoort niet nader heeft onderbouwd waarom zij niet HD maar Logitech verantwoordelijk houdt voor de uitvoering van de werkzaamheden op het onderdeel van het complex waaraan dit gebrek is ontstaan.
4.19. Gelet op voorgaande overweging wordt de stelling van Europoort, dat Logitech en Nedrail hun werkzaamheden niet naar behoren hebben uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van Railion als rechtsopvolger van NS Cargo, als onvoldoende onderbouwd, verworpen. Daarom zal de vordering van Europoort, voor zover die betrekking heeft op de derde en vierde klacht, eveneens worden afgewezen.
4.20. Europoort zal, als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Railion worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht EUR 251,00
- getuigenkosten EUR 0,00
- deskundigen EUR 0,00
- overige kosten EUR 0,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.155,00
4.21. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart Europoort niet ontvankelijk in haar vordering voor zover haar vordering betrekking heeft op herstel van de verbrijzelde ondersabeling en herstel van de uitgebroken en ingescheurde ondersabeling,
5.2. wijst de overige vorderingen af,
5.3. veroordeelt Europoort in de proceskosten, aan de zijde van Railion tot op heden begroot op EUR 1.155,00,
5.4. veroordeelt Europoort in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- EUR 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Phaff en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2009.