Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 227318 / HA ZA 07-482
Vonnis van 29 april 2009
in de zaak van
[curator sub 1] en [curator sub 2],
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bentex Nederland B.V.,
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. J.H. van der Meulen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DENIM HOLDING B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
gedaagde,
advocaat mr. E.H. de Jonge-Wiemans,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats]
gedaagde,
advocaat mr. E.H. de Jonge-Wiemans,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3].,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. J.J. Knol,
4. [gedaagde sub 4]
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. J.J. Knol,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPHERE B.V.,
gevestigd te Elst, gemeente Rhenen,
gedaagde,
advocaat mr. E.H. de Jonge-Wiemans,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INCOR INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Franeker,
gedaagde,
advocaat mr. E.H. de Jonge-Wiemans.
Partijen zullen hierna de curatoren genoemd worden. Gedaagden zullen Denim Holding, [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3]., [gedaagde sub 4], Sphere en Incor Investments genoemd worden. Denim Holding, [gedaagde sub 2], Sphere en Incor Investments gezamenlijk zullen worden aangeduid als Denim Holding c.s. [gedaagde sub 3]. en [gedaagde sub 4] gezamenlijk worden [gedaagden sub 3 en 4] genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 21 februari 2007;
- de akte aanvulling dagvaarding met producties;
- de conclusie van antwoord aan de zijde van Denim Holding c.s., met producties;
- de conclusie van antwoord aan de zijde van [gedaagden sub 3 en 4], met producties,
- de conclusie van repliek ten aanzien van Denim Holding c.s., tevens houdende aanvulling rechtsgrond jegens [gedaagde sub 2], met producties;
- de conclusie van repliek ten aanzien van [gedaagden sub 3 en 4], tevens houdende aanvulling rechtsgrond;
- de conclusie van dupliek aan de zijde van Denim Holding c.s., met producties;
- de conclusie van dupliek aan de zijde van [gedaagden sub 3 en 4], met producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bentex Nederland B.V. (hierna: Bentex) is bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 20 januari 2005 in staat van faillissement verklaard.
2.2. Bentex exploiteerde een winkelketen in textiel (kleding) en aanverwante artikelen. Zij had per faillissementsdatum één hoofdvestiging te Lemmer, 56 winkels verspreid over het noorden en oosten van Nederland en had 390 werknemers in dienst.
2.3. Bentex is opgericht op 2 februari 1987. Tot 8 oktober 2004 heeft Incor Investments de aandelen in Bentex gehouden. De aandelen in Incor Investments werden van 29 oktober 2002 tot 8 oktober 2004 gehouden door Denim Holding. Op 8 oktober 2004 zijn de aandelen in Bentex verkocht aan Ter Stal Textiel B.V., welke vennootschap de aandelen daags daarna, op 12 oktober 2004, heeft doorverkocht aan [bedrijf X] en [bedrijf Y]
2.4. [gedaagde sub 2] is bestuurder van Denim Holding. [gedaagde sub 2] was bestuurder en aandeelhouder van Bentex in de periode van 29 augustus 2002 tot 1 oktober 2004 (respectievelijk 8 oktober 2004). [gedaagde sub 2] is tevens bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf A] (hierna: [bedrijf A]).
2.5. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Buffoon B.V. (hierna: Buffoon), een groothandel in vrijetijdskleding, is een dochtervennootschap van [bedrijf A] en is op 10 november 2004 in staat van faillissement verklaard.
2.6. [gedaagde sub 2] is ook bestuurder van Sphere. De aandelen in deze vennootschap worden gehouden door [bedrijf B] (hierna: [bedrijf B]).
2.7. In de “voorwaardelijke overeenkomst tussen Bentex, [gedaagde sub 2] cs Ter Stal en FGP” van 17 november 2004, is onder andere het volgende opgenomen:
“A) De onderlinge r/c tussen Bentex en [gedaagde sub 2] cs (tenminste bestaande uit HK Denim, Denim Holding, Signature, [bedrijf C], Incor en Buffoon) waaronder mede inbegrepen de r/c verhouding van Bentex op Incor u.h.v. VpB zullen verrekend worden en uitkomen op een saldo te betalen door Bentex aan een door [gedaagde sub 2] aan te wijzen vennootschap ad EUR 500k. In deze verrekening zal in ieder geval opgenomen worden de “btw-verrekening” (u.h.v. coulance-creditering vordering van Bentex op Denim Holding ad EUR 3,736k en creditering door koopvennootschap van Bentex op Denim Holding, partijen bekend, zie ook copie balans uit okt 2004). Per saldo zal de BTW-consequentie voor [gedaagde sub 2] cs nihil zijn. Aflossing van deze EUR 500k zal nader worden vastgelegd tussen partijen (…)”
2.8. De balans van Bentex per 18 januari 2005 vermeldt een rekening-courantvordering op Denim Holding van EUR 3.736.000,00 alsmede een rekening-courantvordering van Buffoon van EUR 3.631.000,00.
3. Het geschil
3.1. De vordering van de curatoren luidt – samengevat – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3]. en [gedaagde sub 4], hoofdelijk, te veroordelen tot betaling aan Bentex van het boedeltekort,
2. [gedaagde sub 2], subsidiair, te veroordelen tot betaling aan de curatoren van EUR 150.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente;
3. Denim Holding en Incor Investments, hoofdelijk, te veroordelen tot betaling aan de curatoren van EUR 2.944.411,60 te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente,
4. Sphere te veroordelen tot betaling aan de curatoren van EUR 86.334,83, vermeerderd met de wettelijke rente;
5. Denim Holding B.V. c.s., hoofdelijk, te veroordelen tot betaling aan de curatoren van de proceskosten.
3.2. Denim Holding c.s. en [gedaagden sub 3 en 4] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De curatoren baseren hun vorderingen uit hoofde van rekening-courantverhouding, de artikelen 2:248 juncto 2:10 BW, onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking, in belangrijke mate op de betalingen, tot een totaalbedrag van EUR 2.944.411,60, die in de periode van 6 januari 2003 tot en met 7 oktober 2004 door Bentex zijn gedaan (overwegend) door middel van boeking in de rekening-courantverhouding met Denim Holding. Zij stellen dat tegenover deze betalingen geen (reële) tegenprestatie stond en dat deze enkel in het voordeel hebben gestrekt van Denim Holding, althans onder haar ressorterende vennootschappen dan wel derden. Deze betalingen van Bentex hebben niet in mindering gestrekt op een vordering van Buffoon op Bentex ter zake van textielleveranties, aldus de curatoren. Immers, per 18 januari 2005 had Buffoon nog EUR 3.631.000,00 te vorderen van Bentex, hetgeen volgt uit de voorwaardelijke overeenkomst van 17 november 2004 en uit de balans van Bentex van 18 januari 2005. Bovendien waren de door Buffoon geleverde goederen van inferieure kwaliteit. Uit voornoemde overeenkomst en balans blijkt voorts dat Bentex een vordering op Denim Holding had van EUR 3.736.000,00.
4.2. Denim Holding c.s. hebben aan hun verweer met betrekking tot de door Bentex gedane betalingen ten grondslag gelegd dat Buffoon een grote vordering had op Bentex in verband met diverse textielleveranties. Op verzoek van Buffoon heeft Bentex genoemde vordering voldaan door middel van, naar de rechtbank begrijpt, betalingen aan Denim Holding in rekening-courant, betaling aan schuldeisers van Buffoon, zulks in mindering op de vordering van Buffoon op Bentex en door middel van betaling aan gezamenlijke inkooprelaties van Bentex en Buffoon, zulks gevolgd door verrekening in rekening-courant, zo stellen Denim Holding c.s. Over de rekening-courantverhouding tussen Bentex en Buffoon vond volgens Denim Holding c.s. telkens aan het einde van het boekjaar afstemming plaats. Voornoemde afstemming tussen de controllers had in 2004 nog niet plaatsgevonden. Per 14 september 2004 resteerde echter nog een vordering van EUR 1.459.952,10, aldus Denim Holding c.s.
4.3. Nu de vordering voor zover gericht tegen [gedaagden sub 3 en 4] enkel is gegrond op de artikelen 2:248 (lid 7) juncto 2:10 BW en gelet op hetgeen de rechtbank hierover zal oordelen, laat de rechtbank het op dit punt door [gedaagden sub 3 en 4] gevoerde verweer buiten beschouwing.
4.4. De rechtbank overweegt het volgende. Denim Holding c.s. hebben niet betwist dat door Bentex betalingen zijn verricht tot het totaal van het door de curatoren genoemde bedrag, EUR 2.944.411,60. Evenmin hebben zij betwist dat de betalingen op de door de curatoren beschreven wijze zijn verricht en wel aan de begunstigden die in het door de curatoren overgelegde betalingsoverzicht zijn genoemd.
4.5. Uit dit betalingsoverzicht leidt de rechtbank af dat een groot deel van de door Bentex gedane betalingen, aan onder meer Buffoon, zijn geboekt in de rekeningcourant verhouding met Denim Holding (grootboekrekening 1560). Voorts is een deel van de betalingen geboekt in de rekening-courantverhouding met [bedrijf A] (grootboekrekening 1460). In beginsel is met deze betalingen dan ook een rekening-courantvordering van Bentex op Denim Holding en [bedrijf A] ontstaan. Het bestaan van een rekening-courantvordering van Bentex op Denim Holding blijkt ook uit de voorwaardelijke overeenkomst van 17 november 2004 (als weergegeven onder 2.7) en uit de balans van 18 januari 2005 (als weergegeven onder 2.8). De in deze overeenkomst en op de balans genoemde bedragen zijn door Denim Holding c.s. op zich niet betwist. Denim Holding c.s. hebben enkel aangevoerd dat de overeenkomst uiteindelijk niet tot stand is gekomen en dat de balans is opgemaakt zonder dat daarover afstemming met de controller van Buffoon heeft plaatsgevonden. Het feit dat in de overeenkomst en de balans nog geen rekening is gehouden met de verrekening die volgens Denim Holding c.s. telkens aan het einde van het jaar plaatsvond, doet echter niet af aan de juistheid van de zelfstandig genoemde bedragen daarin. De hoogte van die bedragen is door Denim Holding c.s. immers niet betwist, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid daarvan.
4.6. Tegenover dit betalingsoverzicht hebben Denim Holding c.s., ter onderbouwing van haar stelling dat deze betalingen in mindering hebben gestrekt op de vordering van Buffoon op Bentex, verwezen naar een verklaring van de heer [gedaagde sub 4], een verklaring van controller [V], een e-mail bericht van controller [W] en naar een briefwisseling met de curator van Buffoon, [curator].
Anders dan Denim Holding c.s. hebben betoogd kan uit deze stukken geen bewijs van hun stelling worden afgeleid. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende.
In de, niet ondertekende, verklaring van de heer [V] staat dat hij “het door Bentex BV (Hr. [W]) opgestelde rekening-courantoverzicht per 31 december 2003 met de [bedrijf G] heeft gecontroleerd en akkoord bevonden”. De daarin genoemde “Bentex-posten” zouden betrekking hebben op de financiële verhouding met Buffoon, aldus [V].
Het rekening-courantoverzicht per 31 december 2003 bevat weliswaar een aantal van de betalingen die ook in het door de curatoren verstrekte overzicht zijn terug te vinden, doch hieruit blijkt, zonder een nadere toelichting welke ontbreekt, niet zonder meer dat de vordering van Buffoon met deze bedragen verminderd is. Het had op de weg van Denim Holding c.s. gelegen jaarstukken over 2003 over te leggen waaruit een en ander zou blijken. Denim Holding c.s. hebben dit evenwel nagelaten en volstaan met de, niet nader met stukken onderbouwde, kennelijk door haarzelf in Excel gemaakte, opstelling (“[bestandsnaam].xls”) uit hun eigen administratie. Op grond van een dergelijk stuk kan niet tot de conclusie worden gekomen dat de vordering van Buffoon op Bentex is verminderd. Die conclusie kan evenmin volgen uit het e-mail bericht van de heer [W] van Bentex aan de heer [V] van Buffoon, nu hierin niet wordt gesproken over (vermindering van) de vordering van Buffoon op Bentex.
Met betrekking tot de betalingen die door Bentex in 2004 zijn gedaan geldt dat de afstemming, die volgens Denim Holding c.s. telkens aan het einde van het jaar plaatsvond, niet heeft kunnen plaatsvinden als gevolg van het faillissement van Buffoon op 10 november 2004. Wat er dan ook zij van de stelling van Denim Holding c.s., dat wanneer deze verrekening wel had plaatsgevonden er per 14 september 2004 een saldo van EUR 1.459.952,10 zou hebben geresteerd, van dit bedrag kan niet worden uitgegaan, nu deze afstemming uiteindelijk achterwege is gebleven. Dat curator [curator] in zijn door Denim Holding overgelegde brief van 2 december 2004 betaling van eenzelfde bedrag vordert, van welk bedrag de verschuldigdheid kennelijk ook niet in het geding is, maakt het vorenstaande niet anders.
De vordering op basis van rekening-courant, onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking
4.7. Naar aanleiding van hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, oordeelt zij met betrekking tot de vorderingen ingesteld tegen Denim Holding, Incor Investments en Sphere als volgt.
Denim Holding
4.8. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Denim Holding c.s. de vordering van de curatoren onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken. Deze vordering is derhalve toewijsbaar voor zover uit het door de curatoren overgelegde betalingsoverzicht en de daarbij behorende producties volgt dat de betalingen van Bentex in de rekening-courant met Denim zijn geboekt. Uitgaande van deze stukken zal de vordering worden toegewezen tot een bedrag van totaal USD 372.958,10 en totaal EUR 1.435.087,35. Ten aanzien van de overige betalingen is niet gebleken dat deze in de rekening-courantverhouding met Denim Holding zijn geboekt dan wel anderszins aan Denim Holding zijn voldaan. Van onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking is dan ook niet gebleken.
Incor Investments
4.9. De curatoren hebben geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat Bentex een rekening-courantvordering op Incor Investments heeft. De curatoren hebben verwezen naar de voorwaardelijke overeenkomst van 17 november 2004 (weergegeven onder 2.7), doch hieruit blijkt het bestaan noch de omvang van een dergelijke vordering.
Daarnaast kan de omstandigheid dat Incor Investments een dochtervennootschap van Denim Holding is, er niet zonder meer toe leiden dat zij hoofdelijk aansprakelijk is voor deze rekening-courantvordering.
Sphere
4.10. De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat Sphere is bevoordeeld door betalingen van Bentex van EUR 17.500,00, EUR 25.000,00, EUR 22.056,96 en EUR 21.777,87 (totaal EUR 86.334,83) welke voorkomen in het door de curatoren overgelegde overzicht van betalingen. Volgens de curatoren heeft Bentex deze bedragen onverschuldigd aan Sphere betaald. Sphere zou, als niet aan Denim Holding gerelateerde vennootschap naar voren zijn geschoven, toen ING Bank niet langer betaling zonder onderliggende factuur toestond, aldus de curatoren.
Denim Holding c.s. hebben betwist dat deze betalingen, met uitzondering van het bedrag van EUR 17.500,00, door Sphere zijn ontvangen. Het bedrag van EUR 17.500,00 is wel door Sphere ontvangen doch afgeboekt op de vordering van Buffoon op Bentex, aldus Denim Holding c.s.
De rechtbank overweegt dat, nu de curatoren bij repliek hebben erkend dat de betaling van het bedrag van EUR 17.500,00 is afgeboekt op de vordering van Buffoon op Bentex, niet gesteld kan worden dat deze betaling onverschuldigd is gedaan. Kennelijk heeft Bentex ingestemd met deze afboeking. Dit deel van de vordering is derhalve niet toewijsbaar.
Met betrekking tot de betalingen van EUR 25.000,00, EUR 22.056,96 en EUR 21.777,87 overweegt de rechtbank dat de curatoren onweersproken hebben gesteld dat de rekening waarop de betalingen zijn gedaan in ieder geval op 10 augustus 2004, derhalve ook op het moment van deze betalingen, op naam van Sphere stond. Gesteld noch gebleken is wat de rechtsgrond van deze betalingen was zodat het ervoor gehouden moet worden dat deze onverschuldigd door Bentex zijn verricht. Dit deel van de vordering zal derhalve tot een bedrag van totaal EUR 68.834,83 worden toegewezen.
De vordering tegen [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3]. en [gedaagde sub 4]
4.11. De curatoren hebben deze vordering (ten aanzien van [gedaagde sub 2] primair) gegrond op het bepaalde in de artikelen 2:248 lid 2 juncto artikel 2:10 BW alsmede artikel 2:248 lid 1 en 7 BW. Ter onderbouwing van hun stelling dat [gedaagde sub 2] als bestuurder en [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3]. als feitelijk beleidsbepalers niet hebben voldaan aan de boekhoudplicht, hebben zij gesteld dat uit de boekhouding van Bentex niet volgt dat de vordering van Buffoon op Bentex als gevolg van de betalingen die door Bentex zijn gedaan, evenredig is verminderd. Dit wordt, zo stellen de curatoren, onderbouwd door de heer [W], die tegenover de curatoren heeft verklaard dat de betalingen niet in mindering op de vordering van Buffoon zijn geboekt en niet zijn gerelateerd aan concrete facturen van Buffoon.
4.12. Denim Holding c.s. hebben betwist dat de boekhoudplicht door [gedaagde sub 2] is geschonden. Zij stellen dat deze stelling enkel is gebaseerd op het standpunt van de curatoren dat de door Bentex gedane betalingen niet in mindering hebben gestrekt op de vordering van Buffoon, terwijl de curatoren aan de hand van de beschikbare boekhouding volledig over de situatie zijn geïnformeerd.
4.13. Ook door [gedaagden sub 3 en 4] is betwist dat de boekhoudplicht is geschonden. [gedaagden sub 3 en 4] verwijzen naar de computeradministratie waarin de betalingen, facturen en boekstukken eenvoudig te traceren waren. De bescheiden waarop de curatoren zich beroepen, de voorwaardelijke overeenkomst van 17 november 2004 en de balans van 18 januari 2005, kunnen niet tot een andere conclusie dienaangaande leiden, aldus [gedaagden sub 3 en 4]
4.14. De rechtbank overweegt ter zake van het beroep op artikel 2:10 BW het volgende.
In artikel 2:10 BW is bepaald dat het bestuur van een rechtspersoon verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Deze verplichting rust evenzeer op feitelijk beleidsbepalers in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW.
4.15. Uit het enkele feit dat uit de boekhouding van Bentex niet volgt dat de vordering van Buffoon ten gevolge van de betalingen van Bentex evenredig is verminderd, kan niet de verstrekkende conclusie worden getrokken dat de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW geschonden is. De curatoren hebben niet gesteld dat de rechten en verplichtingen van Bentex voor over het overige niet uit de administratie konden worden afgeleid, terwijl dit ook anderszins niet is gebleken. Het beroep op artikel 2:10 BW slaagt derhalve niet.
4.16. Het vorenstaande leidt ertoe dat de vordering van de curatoren ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid dient te worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in artikel 2:248 lid 1 BW.
Voor een geslaagd beroep op aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is vereist dat de curatoren stellen en zo nodig bewijzen dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk maakt dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het woord ‘‘kennelijk’’ duidt op een ruime marge voor het bestuur. Het is immers inherent aan ondernemen dat bij de bedrijfsvoering risico’s worden genomen c.q. gelopen. Achteraf gebleken onjuiste beleidsbeslissingen of gemaakte fouten leiden niet als vanzelfsprekend tot het oordeel dat sprake moet zijn van onbehoorlijke taakvervulling. Beoordeeld moet worden hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien tijdens het vervullen van zijn taak. De onbehoorlijke taakvervulling moet onmiskenbaar zijn en bij de vaststelling daarvan komt de ondernemer het voordeel van de twijfel toe. Het moet gaan om een bestuurshandelen dat zich kenmerkt door onverantwoordelijkheid, verwijtbare nalatigheid, onbezonnenheid, roekeloosheid of schrijnende onbekwaamheid. Deze aan de literatuur en parlementaire geschiedenis ontleende bewoordingen worden in de rechtspraak vervat in de norm dat bestuurders anders hebben gehandeld dan van redelijk denkend bestuurders – onder dezelfde omstandigheden – zou mogen worden verwacht (o.a. HR 8 juni 2002, NJ 2001,454 en Gerechtshof Leeuwarden, 30 januari 2008, JOR 2008, 89).
4.17. De curatoren hebben ter onderbouwing van hun stelling dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde sub 2] als bestuurder en [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3]. als bestuurders in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW de volgende feiten en omstandigheden aangedragen:
- [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] hebben voornoemde betalingen tot een bedrag van
EUR 2.944.411,60 geïnitieerd, hebben daartoe instructie gegeven, althans hebben daarvan kennis genomen en hebben niet verhinderd dat deze werden verricht.
- Niet is gebleken dat deze betalingen in mindering hebben gestrekt op een vordering van Buffoon op Bentex. Dit volgt bijvoorbeeld niet uit de boekhouding dan wel uit verklaringen van ontvangers van de betalingen.
- Tegenover deze betalingen stond ook geen gelijkwaardig economisch voordeel dan wel een reële tegenprestatie, onder meer nu Buffoon inferieure partijen textiel leverde, zodat crediteuren zijn benadeeld.
- Deze betalingen hebben aldus tot een aanzienlijke vermogensonttrekking bij Bentex geleid hetgeen niet in het belang van de vennootschap was. Een en ander heeft voorts geleid tot een oplopende rekening-courantvordering op de, volgens de verklaring van de heer [gedaagde sub 4], insolvente Denim Holding, van EUR 898.299,00 per 31 december 2002 naar EUR 3.736.000,00 per 31 december 2004.
- Waren de betalingen wel aan Buffoon ten goede gekomen dan was de vordering van Buffoon op Bentex veel lager geweest (de curatoren spreken van een bedrag van ongeveer EUR 600.000,00) en was herfinanciering van Bentex eerder mogelijk geweest.
4.18. Denim Holding c.s. hebben betwist dat van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling sprake is geweest. Zij verwijzen hiertoe onder meer naar het standpunt dat zij heeft ingenomen omtrent de door Bentex gedane betalingen.
4.19. [gedaagden sub 3 en 4] hebben in dit verband betwist dat zij als feitelijk bestuurder in de zin van lid 7 van artikel 2:248 BW kunnen worden aangemerkt. [gedaagde sub 4] heeft aangevoerd slechts voor bepaalde handelingen van [gedaagde sub 2] gevolmachtigd te zijn. Hij zou niet hebben beschikt over een formele of feitelijke volmacht met betrekking tot het betalingsverkeer van Bentex. De door hem gegeven betalingsinstructies waren afkomstig van het bestuur of van Denim Holding en waren het gevolg van voorafgaand overleg met de bestuurder, aldus [gedaagden sub 3 en 4] [gedaagde sub 3]. factureert slechts de diensten die [gedaagde sub 4] als adviseur voor derden verricht en is op geen enkele manier betrokken geweest bij de werkzaamheden van [gedaagde sub 4] voor Bentex, zo hebben [gedaagden sub 3 en 4] gesteld.
4.20. De rechtbank overweegt het volgende. De curatoren leggen aan deze vordering de betalingen door Bentex van een totaalbedrag van EUR 2.944.411,60 ten grondslag. Hiervoor heeft de rechtbank al overwogen dat van deze betalingen niet is gebleken dat zij in mindering hebben gestrekt op de vordering van Buffoon op Bentex ter zake van diverse textielleveranties.
De curatoren hebben gesteld dat deze leveranties van inferieure kwaliteit waren, achter liepen op de mode en afkomstig waren uit achterstallige voorraden van aan [gedaagde sub 2] gerelateerde vennootschappen. De curatoren hebben deze stellingname, tegenover de betwisting van Denim Holding c.s., evenwel niet onderbouwd met concrete en specifieke feiten en omstandigheden waaruit dit zou kunnen volgen. Dat in dat opzicht crediteuren zijn benadeeld, is derhalve niet vast komen te staan.
Gelijk de rechtbank eerder heeft overwogen hebben de genoemde betalingen, al dan niet aan derden, wel geleid tot een rekening-courantvordering op in ieder geval Denim Holding, terwijl als onbetwist voorts vast is komen te staan dat de overige betalingen ofwel in rekening-courant met een van de andere vennootschappen vallende onder [bedrijf A], [bedrijf B] of Denim Holding zijn gedaan dan wel rechtstreeks zijn voldaan op opeisbare vorderingen van vennootschappen behorende tot dit concern. Gelet hierop hebben deze betalingen tot vorderingen van Bentex op deze vennootschappen geleid. Anders dan door de curatoren is betoogd, heeft het verrichten van deze betalingen dan ook niet geleid tot een vermogensonttrekking of “vermogensdrain” aan Bentex. Er stond immers tegenover dat Bentex door Buffoon, een andere vennootschap behorende tot hetzelfde concern, voor substantiële bedragen kleding kreeg geleverd, welke Bentex niet betaalde. Buffoon heeft in dat verband een substantiële vordering op Bentex. Dat [gedaagde sub 2] door aldus te handelen anders heeft gehandeld als van een redelijk handelend bestuurder mocht worden verwacht, kan dan ook niet worden vastgesteld. Voor zover de curatoren in dit verband nog hebben willen betogen dat Denim Holding een insolvabele partij was, had het op hun weg gelegen feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit dit kan volgen. Nog daargelaten in hoeverre dat ertoe zou hebben geleid dat [gedaagde sub 2] – onder de voormelde omstandigheden – anders heeft gehandeld dan van een redelijk handelend bestuurder mag worden verwacht, is hiervan onvoldoende gebleken. De verwijzing naar een uitlating die [gedaagde sub 4] zou hebben gedaan, is hiertoe onvoldoende.
Dat sprake is geweest van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is derhalve niet gebleken. Daarmee komt de rechtbank niet meer toe aan beantwoording van de vraag of aannemelijk is geworden dat dit handelen een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
4.21. Nu niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde sub 2], is de vordering voor zover ingesteld tegen [gedaagde sub 3]. en [gedaagde sub 4], voor zover zij al als feitelijk beleidsbepalers kunnen worden aangemerkt, evenmin toewijsbaar. Hetgeen is overwogen ten aanzien van het handelen van [gedaagde sub 2], is immers ook van toepassing op – eventueel – handelen van [gedaagde sub 3]. en [gedaagde sub 4] als feitelijk beleidsbepalers.
4.22. Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van de curatoren op grond van artikel 2:248 lid 1 BW zal worden afgewezen.
De subsidiaire vordering jegens [gedaagde sub 2]
4.23. Subsidiair hebben de curatoren zich op het standpunt gesteld dat Bentex een bedrag van EUR 150.000,00 onverschuldigd heeft betaald aan [gedaagde sub 2]. [gedaagde sub 2] heeft niet betwist dit bedrag op de (op het moment van betaling) op zijn naam staande rekening met nummer [nummer] te hebben ontvangen, doch stelt dit bedrag te hebben doorgeboekt ten gunste van Buffoon.
4.24. Ten aanzien van deze betaling is evenmin gebleken wat de grondslag daarvoor is geweest. Gelijk de rechtbank hiervoor onder 4.7 ten aanzien van Sphere heeft overwogen, is de betaling daarmee onverschuldigd geschied en kunnen de curatoren, los van de vraag of [gedaagde sub 2] daadwerkelijk is verrijkt, terugbetaling vorderen. Dit deel van de vordering zal dan ook worden toegewezen.
4.25. Nu partijen over en weer zowel in het gelijk als in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Denim Holding om aan de curatoren te betalen een bedrag van
USD 372.958,10 (driehonderd tweeënzeventig duizend negenhonderd achtenvijftig
US dollar en tien US dollarcent) en EUR 1.435.087,35 (één miljoen vierhonderd vijfendertigduizend zevenentachtig euro en vijfendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 21 februari 2007 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt Sphere om aan de curatoren te betalen een bedrag van EUR 68.834,83 (achtenzestigduizend achthonderd vierendertig euro en drieëntachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 21 februari 2007 tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt [gedaagde sub 2] om aan de curatoren te betalen een bedrag van
EUR 150.000,00 (honderdvijftig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 21 februari 2007 tot de dag van volledige betaling,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2009.