Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
258067 / HA ZA 08-2337 29 april 2009
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 258067 / HA ZA 08-2337
Vonnis in incident van 29 april 2009
in de zaak van
de naamloze vennootschap naar Zwitsers recht,
VOLTERE CAPITAL PARTNERS SÀRL,
gevestigd te Genève, Zwitserland
eiseres in conventie in de hoofdzaak,
verweerster in reconventie in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. R. Willemsen,
tegen
1. de naamloze vennootschap
ECONCERN N.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ECONCERN POWER ASSETS INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagden in conventie in de hoofdzaak,
eiseressen in reconventie in de hoofdzaak,
eiseressen in het incident,
advocaat mr. J.M. van Noort.
Partijen zullen hierna Voltere en Econcern c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
• de dagvaarding met producties
• de conclusie van antwoord tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening en de voorwaardelijke eis in reconventie, met producties
• de incidentele conclusie van antwoord.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2. De feiten
2.1. Econcern Power Assets International BV (voorheen: Evelop International BV) is een dochtermaatschappij van Econcern N.V. (voorheen Econcern B.V.). Econcern c.s. is een internationaal energiebedrijf dat zich richt op projecten, producten en diensten voor een duurzame energievoorziening. Voltere is een consultancybedrijf.
2.2. Voltere “in oprichting” en Econcern c.s. zijn overeengekomen dat de consultants [X], [Y] en [Z], (hierna gezamenlijk aangeduid als de consultants) Econcern c.s. gedurende de periode 1 mei 2007 tot 31 juli 2008 adviseren over het aantrekken van vreemd kapitaal ten behoeve van een investeringsfonds of -fondsen betreffende de energiewinnig uit natuurlijke bronnen. In de “Retention Agreement” (hierna: de overeenkomst) gedateerd 11 juni 2007 is - onder meer -het volgende bepaald: een maandelijkse vergoeding van € 56.000,00 van Econcern c.s. aan Voltere, het aantal dagen dat elk van de consultants werkzaamheden zullen verrichten ten behoeve van Econcern c.s., een extra vergoeding voor de consultants per dag die zij meer dan het overeengekomen aantal dagen besteden aan werkzaamheden ten behoeve van Voltere en de verschuldigdheid van extra kosten zoals reiskosten. Daarnaast voorziet de overeenkomst in een “succes-fee” van 0,2%.
2.3. Voltere heeft in verband met de verrichte werkzaamheden van de consultants facturen aan Econcern c.s. gezonden. Econcern c.s. heeft de facturen van 9 juli 2007 van € 82.400,00, van eveneens 9 juli 2008 van £ 32.375,70 en van 11 augustus 2008 van € 66.250,62 niet betaald.
3. De vordering in de hoofdzaak
3.1. In de hoofdzaak vordert Voltere, na wijziging van eis (samengevat en voor zover voor de beoordeling van de incidentele vordering van belang), veroordeling van Econcern c.s. tot betaling van de hoofdsommen van € 148.650,62 en £ 32.375,70, en tot betaling van de wettelijke handelsrente over deze hoofdsommen.
3.2. Econcern c.s. voert verweer en stelt - kort samengevat en voor zover voor de beoordeling van het incident van belang - dat de factuur van £ 32.375,70 ziet op kosten van door Voltere ingeschakelde derden waarvan niet was overeengekomen dat de hiermee gemoeide kosten voor rekening van Econcern c.s. zouden komen. Wat betreft de overige twee facturen van in totaal € 148.650,62 beroept Econcern c.s. zich op haar recht tot opschorting, nu Voltere niet heeft voldaan aan de ingevolge de overeenkomst (door Econcern c.s. aangeduid met “de Opdracht”) op haar rustende verplichting tot het geven van verantwoording over de wijze waarop zij de opdracht heeft uitgevoerd. Gelet hierop heeft Econcern c.s. eerdere facturen wellicht ten onrechte betaald. In verband hiermee beroept zij zich op haar bevoegdheid tot verrekening van de facturen waarvan Voltere betaling vordert met haar vordering op Voltere uit onverschuldigde betaling en met haar vordering als vergoeding van de als gevolg daarvan door haar geleden schade. De onverschuldigde betaling en de geleden schade moeten worden vastgesteld aan de hand van de stukken en gegevens waarvan Econcern c.s. overlegging door Voltere vordert in de incidentele vordering.
3.3. Econcern c.s. vordert in (voorwaardelijke) reconventie, indien haar beroep op verrekening in conventie niet mocht slagen en voor zover Econcern c.s. meer van Voltere te vorderen heeft dan omgekeerd en voor zover dit gelet op de incidentele vordering nog noodzakelijk is:
I - specificatie van alle aan Econcern c.s. gefactureerde door Voltere verrichte werkzaamheden, uitgesplitst per dag en per persoon [X, Y, Z] zodat inzichtelijk wordt wanneer wie wat heeft gedaan, daaronder begrepen een volledig overzicht wanneer, waar en door wie is gesproken of
anderszins gecommuniceerd met welke potentiële investeerders, onder overlegging van alle onderliggende stukken en correspondentie;
- facturen en betalingsbewijzen ter zake van de kosten die Voltere aan Econcern c.s. rekening heeft gebracht, voorzien van een toelichting waaruit volgt dat deze kosten 1) in redelijkheid moesten worden gemaakt 2) naar omvang redelijk zijn en 3) in het kader van de Opdracht voor rekening van Econcern c.s. mochten worden gebracht;
- verantwoording over de wijze waarop Voltere de Opdracht heeft uitgevoerd, waaronder begrepen een gemotiveerde uiteenzetting waaruit blijkt waarom Voltere meent op deze wijze het meest haalbare te hebben bereikt voor Econcern c.s.;
- het prospectus dat Voltere heeft samengesteld, met een gemotiveerde toelichting waarom dit prospectus naar haar overtuiging beantwoordt aan de daaraan te stellen eisen van professionaliteit, volledigheid en overtuigingskracht;
- verantwoording over de omstandigheid dat het prospectus geruime tijd ná aanvang van de Opdracht nog steeds niet gereed was, en waarom dit zo lang heeft moeten duren;
- alle stukken, e-mails, gespreksverslagen, correspondentie, notities, concepten enzovoorts die Voltere onder zicht heeft (gekregen) in het kader van de Opdracht, daaronder begrepen stukken die haar door Econcern c.s. ter beschikking zijn gesteld; stukken die Voltere te eigen behoeve heeft samengesteld, maar die zijn ontleend aan stukken van Econcern c.s. en/of die rechtstreeks verband houden met de uitvoering van de Opdracht, en stukken die door Voltere zijn samengesteld met het oog op beschikbaarstelling aan Econcern c.s.
Dit alles op straffe van een dwangsom van € 56.000,00 althans een door de rechtbank te bepalen dwangsom voor iedere dag dat Voltere in gebreke zal blijven te voldoen aan de vordering;
II Voltere te veroordelen aan Econcern c.s. een nader te bepalen bedrag te betalen ter zake van de schade die Econcern c.s. lijdt door de wanprestatie van Voltere plus wettelijke rente vanaf de dag van het ten deze te wijzen vonnis;
III Voltere te veroordelen aan Econcern c.s. een nader te bepalen bedrag te betalen ter zake van hetgeen Econcern c.s. onverschuldigd aan Voltere heeft betaald conform de door Voltere ingediende facturen, plus de wettelijke rente vanaf de dag van het ten deze te wijzen vonnis.
IV Voltere te veroordelen in de kosten van deze procedure, plus wettelijke rente vanaf de dag van het ten deze te wijzen vonnis.
4. De vordering in het incident
4.1. In de voorlopige voorziening ex artikel 223 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) vordert Econcern c.s. dat de rechter de voorziening treft voor de duur van het geding, bij uitvoerbaar verklaard vonnis, en met veroordeling van Voltere in de kosten van het incident vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van het vonnis in incident dat Voltere binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis in het incident schriftelijk verantwoording doet aan Econcern c.s., met de bepaling dat de procedure in de hoofdzaak wordt aangehouden totdat Voltere aan het gevorderde in dit incident volledig zal hebben voldaan, dan wel totdat duidelijk is dat Voltere hieraan niet zal (kunnen) voldoen. De omschrijving van de daartoe gevorderde gegevens zijn gelijkluidend aan punt I van de (voorwaardelijke) vordering in reconventie. Dit alles op straffe van een dwangsom van € 56.000,00 althans een door de rechtbank te bepalen dwangsom tot een door de rechtbank te bepalen maximum, voor iedere dag dat Voltere in gebreke zal blijven te voldoen aan de vordering na ommekomst van de daarvoor door de rechtbank te stellen termijn na betekening van het vonnis in dit incident, vermeerder met de wettelijke rente vanaf de dag dat de dwangsom wordt verbeurd.
4.2. Ter onderbouwing van haar incidentele vordering stelt Econcern c.s. dat zij in mei 2007 afspraken heeft gemaakt met [X] betreffende het opzetten van een nieuw investeringsfonds genaamd “Beauforce” voor Econcern c.s. Op verzoek van [X] is de overeenkomst (de “Opdacht”) aangegaan met Voltere dat voor deze gelegenheid is opgericht. Volgens Econcern c.s. hield de Opdracht - kort gezegd - in dat Voltere voor haar de volgende werkzaamheden zou verrichten:
- prospectus samenstellen ten behoeve van potentiële investeerders in het Beaufoce fonds;
- potentiële investeerders benaderen;
- onderhandelen met geïnteresseerde partijen;
- realiseren van daadwerkelijke investeringen door de investeerders.
Partijen zijn overeengekomen dat Voltere ruim een jaar (van 1 mei 2007 tot 31 juli 2008) de tijd had om deze resultaten te bereiken. De gemaakte afspraken tussen Voltere i.o. en Econcern c.s. zijn mondeling tot stand gekomen. In het contract dat door Voltere is opgesteld zijn voornamelijk financiële afspraken vastgelegd ten behoeve van Voltere. In de periode tot 31 juli 2008 zouden [X, Y, Z] gedurende 45 weken respectievelijk twee, drie en drie dagen per week al hun tijd en energie besteden aan het opzetten van het Beauforce fonds en het binnenhalen van de beoogde financiering van tenminste € 500 miljoen. Econcern c.s. stelt dat Voltere het overeengekomen budget met ruim 70% heeft overschreden, €1,4 miljoen in plaats van € 840.000,00. De facturen van Voltere vermelden enorme uitgaven voor reis- en andere kosten en Voltere bracht meer gewerkte dagen in rekening dan in het contract was voorzien. Voltere heeft volgens Econcern c.s. echter geen van de in de Opdracht gestelde doelen bereikt. Econcern c.s. betoogt dat Voltere geen deugdelijke verantwoording heeft gedaan van de wijze waarop zij de Opdracht heeft uitgevoerd. Als opdrachtnemer is Voltere gehouden aan Econcern c.s. alle stukken af te geven die zij ter zake van de Opdracht onder zich heeft gekregen. Daarmee wordt bedoeld: stukken die haar door Econcern c.s. ter beschikking zijn gesteld, stukken die Voltere te eigen behoeve heeft samengesteld, maar die zijn ontleend aan stukken van Econcern c.s. en/of rechtstreeks verband houden met de uitvoering van de Opdracht en stukken die door Voltere zijn samengesteld met het oog op beschikbaarstelling aan Econcern c.s.
4.3. Voltere betoogt dat er geen reden is voor het treffen van een voorlopige voorziening en stelt daartoe dat alle door haar verrichte werkzaamheden in nauw overleg met Econcern c.s. hebben plaatsgevonden. Voltere heeft altijd nauwgezet gerapporteerd en er is vooraf inzicht gegeven over de kosten. Econcern c.s. heeft de facturen nooit betwist en altijd betaald. Volgens Voltere was en is Econcern c.s. van alles op de hoogte.
5. De beoordeling van het incident
5.1. De rechtbank stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 223 Rv Pro kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Het algemene vereiste dat een eisende partij belang moet hebben bij haar vordering, gevoegd bij de beperkte werkingsduur van een voorziening op grond van artikel 223 Rv Pro leidt ertoe dat het belang bij de gevraagde voorziening dringend moet zijn, in die zin dat van de eisende partij niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwacht. Bij de beoordeling of een dergelijk dringend belang in een bepaald geval aanwezig is gaat het om de omstandigheden zoals deze zich voordoen op het moment van die beoordeling.
5.2. Econcern c.s. stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij deze voorlopige voorziening omdat zij door Voltere tot betaling wordt aangesproken en zij een eigen tegenvordering heeft waarvan de omvang dient te worden vastgesteld aan de hand van de door Voltere te verschaffen duidelijkheid. Daarnaast wenst Econcern c.s. zich tegen de vordering van Voltere te verweren onder andere met een beroep op verrekening. Voorts stelt Econcern c.s. dat Voltere een gelegenheidsvehikel is van [X, Y, Z]. Alle betalingen zijn al doorgeschoven naar (vehikels van) [X, Y, Z] of dit zal gebeuren zodra duidelijk wordt dat Voltere een schuld heeft aan Econcern c.s. Van Econcern c.s. kan dan ook niet worden verlangd dat zij eerst het risico loopt te moeten betalen aan Voltere om vervolgens na een afzonderlijke procedure tegen Voltere te hebben doorlopen te ervaren dat Voltere geen verhaal biedt.
5.3. De rechtbank overweegt dat de door Econcern c.s. gestelde omstandigheid dat Voltere mogelijk geen verhaal zal bieden op zich zelf geen zodanig spoedeisend belang vormt dat dit het treffen van een voorlopige voorziening zou rechtvaardigen. Dit overigens nog daargelaten het feit dat Econcern c.s. haar stelling omtrent de mogelijkheid van verhaal op Voltere niet heeft onderbouwd.
5.4. De rechtbank overweegt voorts dat de incidentele vordering van Econcern c.s., in de vorm van het overleggen van stukken en bescheiden die in het bezit zijn van Voltere en het afleggen van verantwoording door Voltere aan haar, een definitief karakter heeft. Toewijzing van deze vordering komt dan ook neer op een eindvonnis voor een gedeelte van de voorwaardelijke vordering in reconventie. Alvorens aan dit aspect van de hoofdprocedure kan worden toegekomen, dient echter eerst de conventionele vordering in de hoofdprocedure te worden beoordeeld, waarin Voltere betaling van haar facturen vordert. Indien de conventionele vordering wordt afgewezen heeft Econcern c.s. geen belang bij haar incidentele vordering tot afgifte van stukken en het geven van verantwoording door Econcern c.s. In de hoofdprocedure heeft Voltere een stelplicht betreffende (de hoogte van) de facturen waarvan zij betaling vordert en zal zij bij gemotiveerde betwisting door Econcern c.s. de verschuldigdheid van de gefactureerde bedragen in beginsel dienen te bewijzen. Dit zal zij – zo nodig – moeten doen door het overleggen van alle daarvoor relevante bescheiden. Ook in het kader van een mogelijke beoordeling van de reconventionele vordering zal Voltere, ter onderbouwing van haar verweer, relevante bescheiden betreffende de in die procedure aan de orde zijnde facturen dienen over te leggen. De enkele omstandigheid dat het mogelijk proceseconomischer is de gevraagde stukken reeds nu over te leggen, zoals Econcern c.s. betoogt, betekent niet dat er sprake is van een spoedeisend belang als vereist voor toepassing van artikel 223 Rv Pro.
5.5. Gelet op hetgeen hiervoor in 5.3 en 5.4 is overwogen heeft Econcern c.s. onvoldoende onderbouwd dat thans sprake is van een spoedeisend belang op grond waarvan de door haar gevraagde voorziening getroffen dient te worden. De rechtbank zal de vordering in het incident dan ook afwijzen.
5.6. Econcern c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.
6. De beoordeling in de hoofdzaak
6.1. De rechtbank zal een comparitie bevelen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Daarbij kan de mogelijkheid van doorverwijzing naar een mediator aan de orde komen.
6.2. Voltere heeft de gelegenheid de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie ter comparitie te nemen. Voltere moet de conclusie uiterlijk twee weken voor aanvang van de comparitie toezenden. Na de comparitie kan deze conclusie niet meer genomen worden.
6.3. De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.
6.4. De behandeling van de zaak ter comparitie zal in beginsel de volgende onderwerpen bevatten. De rechter zal beginnen met een aantal formaliteiten. Vervolgens zal de rechter zo nodig vragen stellen over de feiten en over de standpunten van partijen waarin inzicht moet bestaan om tot een oordeel te kunnen komen.
6.5. In beginsel zal ter comparitie niet de gelegenheid worden geboden om te pleiten, waarbij onder pleiten wordt verstaan het juridisch beargumenteren van de zaak aan de hand van een voorbereide, uitgeschreven pleitnotitie.
6.6. Op de comparitie zal, eventueel aan de hand van een voorlopig oordeel over de zaak, worden nagegaan hoe de verdere gang van de procedure moet zijn. Daarbij kan ook aan de orde komen of een schikking (al dan niet op onderdelen) mogelijk is. De zitting eindigt met een aantal formaliteiten.
7. De beslissing
De rechtbank
in het incident
7.1. wijst het gevorderde af,
7.2. veroordeelt Econcern c.s. in de kosten van het incident, aan de zijde van Voltere c.s. tot op heden begroot op € 452,00 (1,0 punt x tarief € 452,00), voor salaris advocaat.
in de hoofdzaak
7.3. beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. J. K. J. van den Boom in het gerechtsgebouw te Utrecht aan Vrouwe Justitiaplein 1 op donderdag 27 augustus 2009 van 13.30 tot 15.30 uur,
7.4. bepaalt dat de partijen dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
7.5. bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank ter attentie van de secretaresse (mevrouw H. Alberts kamer A.2.16) - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op genoemde datum.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. van Maanen en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2009.
w.g. griffier w.g. rechter