Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton
Locatie Amersfoort
zaaknummer: 633586 AV EXPL 09-90 jpl
vonnis d.d. 22 juli 2009
inzake
[eiser],
wonende te Amersfoort,
verder ook te noemen [eiser],
eisende partij,
gemachtigde: mr. L.A.M.J. Pütz,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
verder ook te noemen [gedaagde],
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. A.E. Vos.
Verloop van de procedure
[eiser] heeft [gedaagde] in kort geding doen dagvaarden.
De zitting heeft plaatsgevonden op 1 juli 2009. Daarvan is aantekening gehouden.
Hierna is uitspraak bepaald.
De vaststaande feiten
1.
De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
a. [eiser] is op 17 juli 2008 in dienst getreden van [gedaagde] in de functie van servicemedewerker bij een benzinestation op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden. Na het verstrijken van deze termijn is de arbeidsovereenkomst stilzwijgend verlengd voor de duur van zes maanden. Het laatstgenoten brutoloon be-draagt € 1.719,- per maand exclusief onregelmatigheidstoeslag en overige emolumenten.
b. Op 22 januari 2009 heeft [eiser] zich ziek gemeld bij [gedaagde] met psychische klachten.
c. Op 16 maart 2009 is [eiser] gezien door de bedrijfsarts. De bedrijfsarts gaf aan dat [eiser] arbeidsongeschikt was voor eigen werk, maar achtte [eiser] geschikt om contact met zijn werkgever c.q. zijn direct leidinggevende te onderhouden en achtte [eiser] voorts geschikt voor werkhervatting per 16 april 2009 in aangepast werk in een vast dagritme, te starten met twee uur per dag in werk zonder stress, drukte en conflicten. [eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen de datum van 16 april 2009 voor het starten van een re-integratietraject, aangezien zijn huisarts en een psycholoog rust hadden geadviseerd. [eiser] heeft een machtiging getekend, zodat de bedrijfsarts kon overleggen met de huisarts. Voorts heeft de bedrijfsarts [eiser] gewezen op de mogelijkheid van een second opinion/deskundigenoordeel bij het UWV.
d. Na zijn bezoek aan de arbo-arts d.d. 16 maart 2009 heeft [eiser] geruime tijd niets vernomen van de arbodienst of van [gedaagde].
e. Bij e-mailbericht van 18 maart 2009 heeft de arbodienst aan [gedaagde] rapport uitgebracht van het bezoek d.d. 16 maart 2009 van [eiser] aan de arboarts. De conclusie en het advies van de arboarts zoals neergelegd in de rapportage zijn gelijk-luidend aan hetgeen dienaangaande hierboven onder c is vermeld. [eiser] is niet op de hoogte gesteld van deze rapportage.
f. In antwoord op vragen van de arbo-arts over de gezondheidstoestand van [eiser] heeft de huisarts van [eiser] de arbo-arts bij brief van 19 maart 2009 meegedeeld dat [eiser] zijns inziens nog niet voldoende hersteld was om het contact met zijn werkgever te hervatten.
g. Op 17 april 2009 heeft de gemachtigde van [gedaagde] de gemachtigde van [eiser] meegedeeld dat [eiser] op 16 april 2009 ten onrechte niet was verschenen teneinde gedurende twee uur per dag in aangepast werk zonder stress, drukte, conflicten etc. te komen werken. Hierop heeft de gemachtigde van [eiser] aangegeven dat Groene-woud niet bekend was met enige rapportage van de arbodienst, waaruit zou blijken dat hij op 16 april 2009 zijn werk deels had moeten hervatten, en dat hij graag het kennelijk bestaande rapport van de arbodienst zou ontvangen.
h. Op 21 april 2009 heeft de gemachtigde van [gedaagde] de gemachtigde van [eiser] de rapportage van de arbodienst d.d. 18 maart 2009 doen toekomen. In de begeleidende brief wordt door de gemachtigde van [gedaagde] gesteld dat met [eiser] op het spreekuur van de arbo-arts op 16 maart 2009 afspraken zijn gemaakt ten aanzien van zijn re-integratie, dat deze afspraken aan [eiser] bekend zijn, maar dat [eiser] weigert mee te werken aan zijn re-integratie en dat [gedaagde] daarom de loonbetaling aan [eiser] per direct heeft stopgezet:
Uw cliënt is op 16 maart jl. op het spreekuur verschenen van de arbo arts. Met uw cliënt zijn op het spreekuur afspraken gemaakt ten aanzien van zijn re-integratie. Uit de rapportage blijkt dat uw cliënt het niet eens is met het oordeel van de arbo arts, en om die reden zijn werkzaamheden conform het advies niet op 16 april jl. heeft hervat. Opmerkelijk is dat uw cliënt ondanks het feit dat het advies van de arbo arts met uw cliënt mondeling is besproken zich blijkbaar van de domme houdt. Aon heeft mij bevestigd dat de rapportage eveneens aan uw cliënt per post is toegezonden. Van onwetendheid is hier dan ook geen sprake. Voor de goede orde treft u de rapportage als bijlage bij dit schrijven, waarvan ik u volledigheidshalve verwijs naar de inhoud.
Het mag duidelijk zijn dat uw cliënt enerzijds weigert mee te werken aan een oplossing voor zijn probleem, en anderzijds hardnekkig weigert mee te werken aan zijn re-integratie.
Uw cliënt is tijdens bovengenoemd spreekuur gewezen op de mogelijkheid van een second opinion bij het UWV, en heeft hierover de nodige informatie d.m.v. een folder ontvangen.
Mijn cliënt is gelet op bovenstaande dan ook verplicht alle salarisbetalingen aan uw cliënt per direct stop te zetten, tot het moment dat uw cliënt zich houdt aan de gemaakte afspraken en blijk geeft mee te werken aan zijn re-integratie.
i. Bij brief van 24 april 2009 heeft de gemachtigde van [eiser] de gemachtigde van [gedaagde] meegedeeld dat [eiser] niets wist omtrent een definitieve hervatting en dat [gedaagde] daarom gehouden is het loon door te betalen. Voorts werd meegedeeld dat [eiser] zijn beslissing om een second opinion aan te vragen bij het UWV aanhield totdat hij nader van de arbodienst zou hebben vernomen.
j. De gemachtigde van [eiser] heeft via een e-mail aan de arbodienst d.d. 24 april 2009 geprobeerd helderheid te krijgen over (de uitkomst van) het overleg tussen de arboarts en de huisarts van [eiser] en de verzending van het rapport van de arbodienst aan [eiser]. Daarbij stelde [eiser] zich op het standpunt dat de mededeling van de arboarts dat hij op 16 april 2009 zijn werk gedeeltelijk zou moeten hervatten voorwaardelijk was gedaan, in afwachting van het bericht van de huisarts, maar dat hij vervolgens niets meer van de arbodienst heeft vernomen en dus niet wist dat hij op 16 april 2009 definitief diende te hervatten:
De mededeling dat de werknemer eventueel op 16 april 2009 gedurende twee uur zou moeten hervatten werd voorwaardelijk gedaan. Immers het definitieve oordeel zou mede afhangen van het bericht van de huisarts. Dat bericht is op 19 maart 2009 door de huisarts verzonden. Vervolgens echter werd uwerzijds niets meer vernomen. Het was de werknemer dan ook niet bekend dat hij op 16 april 2009 definitief diende te hervatten. Formeel is hem dat tot op heden door u nog steeds niet bekend gemaakt. (…)
Gelet op het vorenstaande verneem ik graag van u:
A. wanneer de brief met het rapport naar de werknemer is verzonden;
B. wanneer de verklaring van de huisarts bij de bedrijfsarts is binnengekomen;
C. wanneer er overleg is geweest tussen de bedrijfsarts en de huisarts;
D. wat de conclusie was uit dit overleg en op welke wijze die eindconclusie met de werknemer is gecommuniceerd.
k. In reactie hierop heeft de arbodienst bij e-mail van 29 april 2009 aangegeven dat een dergelijke rapportage niet standaard wordt verstuurd, maar alleen als daar expliciet om gevraagd wordt, en [eiser] voor het overige verwezen naar de werkgever.
l. Bij brief van 5 mei 2009 heeft de gemachtigde van [eiser] de gemachtigde van [gedaagde] verzocht te bevorderen dat de arbodienst duidelijkheid verschaft over haar bevindingen, zodat [eiser] zonodig een second opinion bij het UWV kan aanvragen:
Ik verzoek u te bevorderen dat de Arbo-dienst eindelijk duidelijk aan cliënt kenbaar maakt wat het overleg tussen de Arbo-dienst en de huisarts van cliënt heeft opgeleverd en of de Arbo-dienst vasthoudt aan haar advies om cliënt met ingang van 16 april gedurende twee uur te laten hervatten. Indien zulks namelijk het geval is, dan zal cliënt terzake een second opinion bij het UWV aanvragen.
Het geschil
2.
[eiser] vordert veroordeling van [gedaagde] bij wege van voorlopige voorziening om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen:
a) € 859,50 bruto ter zake van achterstallig loon over de periode 16 t/m 30 april 2009
b) de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 over het sub a gevorderde;
c) de wettelijke rente over het sub a en b gevorderde;
d) de wettelijke verhoging over de periode 1 t/m 25 mei 2009 betreffende te laat betaalde loon over de periode 1 t/m 15 april 2009;
e) de wettelijke rente over het sub d gevorderde;
f) het loon ad € 1.719,- bruto per maand vanaf 1 mei 2009, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW vanaf het moment dat voornoemd loon betaalbaar had dienen te worden gesteld;
g) € 535,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
[eiser] legt aan deze vordering ten grondslag dat, aangezien hij nooit op de hoogte is gebracht van een datum voor hervatting van (aangepaste) werkzaamheden, er geen rechts-grond is voor het opschorten/stopzetten van de loonbetaling en [gedaagde] dus gehouden is tot doorbetaling van het loon zolang de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt.
Ter toelichting stelt [eiser] dat de mondelinge mededeling dat hij op 16 april 2009 zijn werk gedurende twee uur zou moeten hervatten voorwaardelijk is gedaan. Met de arbo-arts is afgesproken dat zij haar definitieve standpunt aangaande de eventuele werkhervatting door [eiser] zou bepalen na overleg met de huisarts van [eiser]. Van de uitkomst van dit overleg is [eiser] nimmer op de hoogte gebracht: niet door [gedaagde] en niet door de arbodienst. Op 16 april 2009 wist [eiser] dan ook niets van hervatting. [gedaagde] heeft het rapport met het advies van de arbodienst ontvangen en had [eiser] op moeten roepen voor het aanvangen van aangepaste werkzaamheden op 16 april 2009. Dat heeft zij nagelaten. Het niet communiceren van de bevindingen van de arbodienst en de datum waarop [eiser] op het werk verwacht werd voor gedeeltelijke hervatting van zijn werkzaamheden ligt in de risicosfeer van de werkgever, aldus [eiser].
3.
[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. [gedaagde] verzoekt de kantonrechter primair om [eiser] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, nu er bij de eis geen verklaring van een deskundige van het UWV is overgelegd en subsidiair om de vorderingen van [eiser] af te wijzen.
Primair voert [gedaagde] aan dat de verplichting om bij de eis een deskundigenverklaring over te leggen weliswaar in beginsel niet bestaat in een voorlopige voorzieningprocedure, maar dat [eiser] niettemin niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn loon-vordering, nu er voldoende tijd is geweest om zo’n oordeel aan te vragen.
Subsidiair voert [gedaagde] aan dat zij het loon van [eiser] terecht en goede juridische gronden heeft ingehouden, omdat uit artikel 7:629 (lid 3 aanhef en sub c) BW volgt dat een werknemer, die weigert om passende werkzaamheden te verrichten, geen aanspraak heeft op doorbetaling van loon tijdens ziekte. Volgens [gedaagde] had [eiser] een deskundigen-oordeel dienen aan te vragen, indien hij het niet eens was met het advies van de bedrijfsarts. En indien [eiser] meende dat de bedrijfsarts op 16 maart 2009 een voorwaardelijk advies zou hebben gegeven, had het op de weg van [eiser] en/of zijn gemachtigde gelegen om hierover helderheid te krijgen. Ook van de werknemer wordt een actieve houding verwacht bij arbeidsongeschiktheid.
De beoordeling
4.
De kantonrechter overweegt als volgt.
• ontvankelijkheid
4.1.
[eiser] heeft een vordering tot betaling van loon bij ziekte ex artikel 7:629 BW ingesteld voor de periode vanaf 16 april 2009. [gedaagde] stelt dat [eiser] geen aanspraak heeft op doorbetaling van loon tijdens ziekte, kort gezegd omdat hij weigert om passende arbeid te verrichten (vgl. artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub c BW).
4.2.
Artikel 7:629a lid 1 BW bepaalt dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW afwijst, indien bij de eis niet een deskundigenverklaring omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten is gevoegd. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:629a lid 2 BW is een dergelijke verklaring niet vereist indien de verhindering niet wordt betwist of het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd.
Dit uitgangspunt leidt ertoe dat in een voorlopige voorzieningenprocedure in de regel geen deskundigenverklaring behoeft te worden overgelegd, gezien het feit dat het spoedeisende karakter van een loonvordering in kort geding zich over het algemeen moeizaam verdraagt met het tijdsbestek dat gemoeid is met het verkrijgen van een deskundigenoordeel.
In het onderhavige geval was eerst eind april 2009 duidelijk dat [gedaagde] zich op grond van een rapport van de arbo-arts op het standpunt stelde dat [eiser] geschikt was om gedurende twee uur per dag passende arbeid te verrichten en is [eiser] begin juni 2009 tot het instellen van een loonvordering in kort geding overgegaan. Gelet op dit tijdsverloop kan naar het oordeel van de kantonrechter het overleggen van een deskundigenverklaring in redelijkheid niet van [eiser] worden gevergd. Het primaire verweer van [gedaagde] faalt derhalve.
• het materiële geschil
4.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] vanaf 22 januari 2009 in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten. In beginsel heeft [eiser] derhalve recht op doorbetaling van loon bij ziekte ex artikel 7:629 lid 1 BW. De werknemer heeft het recht op doorbetaling van loon bij ziekte echter niet voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht (artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub c BW). Op grond van artikel 7:660a aanhef en sub c BW is de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, immers verplicht passende arbeid te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt. Het geschil van partijen betreft de beantwoording van de vraag of [eiser] vanaf 16 april 2009 zijn aanspraak op loon heeft verloren op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub c BW.
4.4.
Op 16 maart 2009 heeft de arbo-arts mondeling aan [eiser] meegedeeld dat zij hem geschikt achtte voor werkhervatting per 16 april 2009 in aangepast werk gedurende twee uur per dag. [eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen de voorgestelde datum van 16 april 2009 en heeft de arbo-arts verwezen naar zijn huisarts, in verband waarmee hij een machtiging heeft getekend. Vervolgens heeft [eiser] geruime tijd niets vernomen van de arbodienst of van [gedaagde]. De arbodienst heeft [eiser] niet de rapportage d.d. 18 maart 2009 toegezonden. En [gedaagde] heeft [eiser] niet opgeroepen om per 16 april 2009 aangepast werk te komen verrichten gedurende twee uur per dag. Noch door de arbodienst noch door [gedaagde] is [eiser] er derhalve van op de hoogte gebracht dat hij geacht werd vanaf 16 april 2009 aangepast werk te verrichten gedurende twee uur per dag. Vaststaat dat [eiser] niet eerder dan na toezending van de rapportage bij brief van 21 april 2009 heeft kennisgenomen van het op schrift gestelde (eind)oordeel van de arbo-arts. In ieder geval tot die tijd heeft [eiser] zijn aanspraak op loon behouden.
4.5.
Op of kort na 21 april 2009 ontving de gemachtigde van [eiser] een kopie van de rapportage van de arboarts d.d. 18 maart 2009. De conclusie en het advies van de arboarts zoals neergelegd in de rapportage kwamen overeen met hetgeen op 16 maart 2009 met [eiser] was besproken. Uit de rapportage volgt geenszins dat het oordeel van de arbo-arts ‘voorwaardelijk’ was, in die zin dat een ‘definitief’ oordeel zou volgen na overleg met de huisarts van [eiser]. [eiser] had moeten begrijpen dat het oordeel van de arbo-arts zoals neergelegd in de rapportage definitief was en niet voorwaardelijk, zoals de gemachtigde van [eiser] in de correspondentie vanaf 24 april 2009 ten onrechte stelt. En voor zover er aan de zijde van [eiser] onduidelijkheid bestond over het advies van de arbo-arts, had het op de weg van [eiser] en/of zijn gemachtigde gelegen om hierover op korte termijn helderheid te krijgen bij de arbo-arts. Dan had [eiser] ook direct een deskundigenoordeel kunnen aanvragen, indien hij het niet eens was met het oordeel van de arbo-arts. Terecht merkt [gedaagde] in dit verband op dat uit onder meer artikel 7:660a BW volgt dat ook van de werknemer een actieve houding wordt verwacht bij arbeidsongeschiktheid. Van de zijde van [eiser] (en ook van de kant van [gedaagde]) zijn echter geen pogingen ondernomen om duidelijkheid te krijgen bij de arbo-arts omtrent diens advies. Van Groenwoud had evenwel in dit geval de meest actieve rol mogen worden verwacht. Door deze passieve houding is [eiser] zijn verplichtingen krachtens artikel 7:660a BW niet nagekomen. Vanaf 24 april 2009 heeft [gedaagde] dan ook terecht een loonsanctie kunnen opleggen op grond van artikel 7:629 lid 3 BW.
4.6.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [eiser] vanaf 24 april 2009 in het geheel geen recht heeft op loon dan wel uitsluitend geen recht heeft op loon over de uren per dag dat hij, conform het advies van de bedrijfsarts, aangepaste werkzaamheden had moeten verrichten.
Met het Hof Amsterdam (7 april 2005, JAR 2005/111) is de kantonrechter van oordeel dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de uitzondering van artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder c BW op de regel van het eerste lid van genoemd artikel slechts betrekking heeft op het deel van de bedongen of aangepaste arbeid dat de werknemer, hoewel daartoe in staat, zonder deugdelijke grond niet heeft verricht. Dit laat derhalve het recht van [eiser] op doorbetaling van het loon voor het deel dat hij arbeidsongeschikt was onverlet. Met andere woorden: artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder c BW brengt niet mee dat, in geval een werknemer zonder deugdelijke grond niet volledig de redelijkerwijs door hem te verrichten bedongen of aangepaste arbeid verricht, hij geheel geen recht meer heeft op loon. De werknemer blijft in dat geval recht hebben op doorbetaling van het loon voor het deel dat hij arbeidsongeschikt was.
Dit vloeit reeds voort uit de tekst van de wet, met name uit de woorden ‘voor de tijd gedurende welke’: de werknemer kan slechts met een weigering van loonbetaling worden geconfronteerd ‘voor de tijd’ (lees: de uren) waarin hij geen werkzaamheden verricht, hoewel hij daartoe wel in staat geacht wordt. Bovendien zou een andere uitleg van artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder c BW - in die zin dat een werknemer die zonder deugdelijke grond niet volledig de redelijkerwijs door hem te verrichten bedongen of aangepaste arbeid verricht, geheel geen recht meer heeft op loon – met name in de beginfase van het herstel (met de vaak voorkomende korte gewennings- en aanpassingsperioden) tot disproportionele sancties leiden.
Nu [eiser] in de periode vanaf 24 april arbeidsgeschikt was voor aangepast werk gedurende twee uur per dag en hij niet heeft gewerkt, mocht [gedaagde] per werkdag twee uur loon inhouden.
4.7.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de loonvordering van [eiser] ex artikel 7:629 BW geheel toewijsbaar is voor wat betreft de periode van 16 tot 24 april 2009 en gedeeltelijk toewijsbaar is voor wat betreft de periode vanaf 24 april 2009. De vordering zal worden toegewezen op de hierna in het dictum te vermelden wijze.
Door [gedaagde] is niet betwist dat het loon over de periode van 1 tot en met 15 april 2009 te laat, nl. eerst op 26 mei 2009, is voldaan. De gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de periode van 1 tot en met 25 mei 2009 betreffende het loon over de periode van 1 tot en met 15 april 2009 is derhalve eveneens toewijsbaar (zie petitum onder d).
4.8.
[eiser] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke kosten gevorderd. Voldoende aangetoond is dat de door [eiser] verrichte incassowerkzaamheden meer hebben omvat dan een (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. De daarop betrekking hebbende kosten komen voor vergoeding in aanmerking. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is derhalve toewijsbaar.
4.9.
[gedaagde] wordt als de voor het grootste deel in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld.
Beslissing
De kantonrechter:
geeft de volgende onmiddellijke voorziening:
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen:
a) het krachtens artikel 7:629 lid 1 BW verschuldigde loon over de periode vanaf 16 april 2009 tot 24 april 2009;
b) het krachtens artikel 7:629 lid 1 BW verschuldigde loon, voor zover niet betrekking hebbend op de twee uur passende arbeid per dag, over de periode vanaf 24 april 2009 tot de dag waarop aan deze verplichting rechtsgeldig een einde komt;
c) de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de niet tijdig betaalde loonbedragen, waaronder begrepen het eerst op 26 mei 2009 betaalde loon over de periode van 1 tot en met 15 april 2009;
d) de wettelijke rente over de niet tijdig betaalde loonbedragen en de toegekende wettelijke verhoging vanaf de data van respectieve opeisbaarheid van de betreffende bedragen tot de dag der voldoening;
e) een bedrag van € 535,- inclusief BTW ter zake van buitengerechtelijke kosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten tussen partijen, begroot op € 521,98, waarvan
€ 400,- voor salaris gemachtigde van eiser;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2009.