Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 272203 / KG ZA 09-836
Vonnis in kort geding van 2 september 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RIBERG HALIFAX BV,
gevestigd te Zwolle,
2. [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. J.L. Souman,
tegen
1. de stichting
STICHTING INSPIRIT MEDIA BV,
gevestigd te Amersfoort,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INSPIRIT RAAD VAN TOEZICHT BV,
gevestigd te Amersfoort,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEDIA RESULT BV,
gevestigd te Zwolle,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEEV MET EEN V BV,
gevestigd te Zwolle,
gedaagden,
advocaat mr. H.P. Plas.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser sub 2]
- de wijziging van eis
- de pleitnota van Stichting Inspirit Media BV c.s..
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser sub 2], hierna [eiser sub 2], is van 1 september 2002 tot 19 december 2008 werkzaam geweest als uitgever/directeur, in dienst van gedaagden.
2.2. De organisatie van gedaagden is ontstaan rondom de [naam], een tijdschrift dat vooral in de orthodox-protestantse kring wordt gelezen. In de loop van de jaren is de organisatie gegroeid en worden zeven tijdschriften uitgegeven. Enerzijds is sprake van een commerciële organisatie, anderzijds heeft de organisatie een missionair en “not for profit” karakter, hetgeen moeilijk te verenigen bleek. De organisatie verkeerde, financieel gezien, in zwaar weer.
2.3. Op 18 april 2008 werd in de organisatie van gedaagden gesproken over de zorgelijke ontwikkeling van de verschillende tijdschriften, met name over het tijdschrift “[naam]”. Ook in de vergadering van de RvT, het bestuur van Stichting EB Media, van 13 juni 2008 is onder meer door [eiser sub 2] gesproken over de zorgelijke ontwikkelingen met betrekking tot dit tijdschrift.
2.4. Tijdens de vergadering van 26 juni 2008 is gesproken over de situatie waarin de organisatie verkeerde en is gesproken over de toekomst van de organisatie. Ten behoeve van de vergadering heeft [eiser sub 2] een notitie opgesteld met de naam “scenario’s EB Media 2008 & 2009” met daarin verschillende scenario’s. Eén van deze scenario’s was een management buy out, waarbij [eiser sub 2] de ondersteunende activiteiten over zou nemen. De uitgeverij en bijbehorende titels zouden dan onderdeel blijven van – thans – Inspirit Media BV, die tevens de grootste klant zou zijn van de nieuwe, afgesplitste onderneming van [eiser sub 2].
2.5. In de vergaderingen van partijen is dit scenario uitgebreid besproken, mede aan de hand van diverse stukken en prognoses. Ook de accountant is bij dit proces betrokken geweest.
2.6. Op 12 september 2008 is tijdens een bijeenkomst besloten dat een deel van de vennootschappen zou worden verkocht aan [eiser sub 2]. Het besluit is gebaseerd op de door [A] (directeur uitgeverij), [eiser sub 2] en het managementteam gezamenlijk opgestelde ondernemingsplan en begrotingen voor enerzijds de uitgeverij en anderzijds de ondersteunende diensten. In de notulen van de vergadering, die is ondertekend door de heer [B] (bestuurslid en voorzitter van de Stichting EB Media)en de heer [C] (bestuurslid/secretaris van de Stichting EB Media), is opgenomen:
“Besloten wordt dat EB Media Services B.V., Media Result B.V. em EB Media Holding B.V. (voorwaarde van instemming fiscus met compensabele verliezen) worden verkocht aan [eiser sub 2] privé voor € 1,- per B.V. Als onderliggende stukken dienen de ondernemingsplannen van EB Media uitgeverij (EBu) en Relatie Services B.V. plus de bijlagen. De onderliggende contracten voor samenwerking worden opgesteld conform de bijlagen en worden voor een periode van 5 jaar afgesloten. De RvT heeft unaniem met de verkoop (partiele management buy out) ingestemd.”
2.7. Ook in de notulen van de vergadering van de Raad van Toezicht van stichting EB Media van 26 september 2008 wordt melding gemaakt van de verkoop.
2.8. In de notulen van 19 november 2008 is onder meer opgenomen:
“1. Het ontvlechtingsmodel A wordt losgelaten. Optie B zal worden toegepast.
2. De te maken overeenkomsten worden besproken en qua teksten voorbereid door [A], [eiser sub 2], [C] en [D]. In hun overleg gaat mee het punt van lokalisering Studio: een vervolggesprek daarover is, gegeven de uitkomst van punt 1, wenselijk. (…)
3. Nysingh, Zwolle maakt de koopovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst.
4. Het MT van EB Media maakt het voorstel van de ontvlechting qua onderwerpen compleet (…).
5. Accountantskantoor Kroese Wevers begeleidt al in de komende weken de ontvlechting op het financiële/fiscale vlak (doorlichting/bespreking/toelichting systematiek van doorbelastingen, tarieven, etc.; het maken van eindbalans/openingsbalans). (…)
7. De overeenkomsten worden op 19 december 2008 a.s. in een vergadering van de RvT met de directie ondertekend.”
2.9. In de periode daarna heeft de uitgeverij zich gevestigd in Amersfoort en de ondersteunende diensten in Zwolle.
2.10. In de notulen van de vergadering van 19 december 2008 van de Raad van Toezicht van stichting EB Media staat onder meer:
“[B] opent de vergadering en memoreert dat dit een historische vergadering is. Het is de laatste vergadering in deze samenstelling. Het is een kruispunt waarop één organisatie uiteengaat in twee organisaties en ook de directie wordt gesplitst.
(…)
“Verder wordt gesproken over ontbindingsvoorwaarden voor Ebu. De vergadering is van mening dat dit wenselijk is, mits er een goede schadeloosstelling wordt geregeld. Dit is weer nodig omdat feitelijk iedere overeenkomst op ieder moment mag worden opgezegd. Dan moet echter wel een schadevergoeding worden geregeld om de kans op problemen uit te sluiten. Vastgesteld wordt dat [eiser sub 2] en [C] gezamenlijk een mailbericht verzenden aan Kroese Wevers met de vraag om een voor beide parijen redelijke schadevergoedingsregeling vast te stellen voor het geval Ebu een deelovereenkomst wil opzeggen. Het is niet wenselijk om “vervangende” werkzaamheden in deze overeenkomsten op te nemen. Wel wordt een regel opgenomen waarin wordt weergegeven dat beide partijen in andere situaties als hierboven beschreven dit in redelijkheid en billijkheid met elkaar oplossen.
Het advies van Kroese Wevers zal worden overgenomen door [E] van Nysingh in een sluitende juridische tekst worden verwerkt als onderdeel van de deelovereenkomsten.
(…)
De koopovereenkomst wordt verder uitgewerkt door [E], maar is in principe voor allen akkoord. Er worden geen wijzigingen meer aangebracht. Het gaat nu om het juridisch sluitend maken van de overeenkomst.
De 5 deelovereenkomsten zijn eveneens akkoord, maar dit zijn overeenkomsten die door beide directeuren worden ondertekend. Na inbreng van het advies van Kroese Wevers en de tekst van de ontbindingsclausules zijn deze overeenkomsten akkoord. Er worden geen andere wijzigingen meer aangebracht.
De ontvlechtingsovereenkomst is eveneens een document dat door de beide directeuren wordt ondertekend. De huidige, door [E] verwerkte, tekst is moeilijk leesbaar en soms onjuist. Dit komt omdat de gegevens nog moeten worden aangevuld. Deze overeenkomst wordt eveneens juridisch sluitend gemaakt, maar is verder akkoord.
(…)
Na de vergadering wordt het nieuwe kantoor van LEEV bekeken en daarna doorgereden naar Hasselt voor een diner met de partners.”
2.11. In de notulen van de buitengewone aandeelhoudersvergadering van EB Media Holding B.V. van 19 december 2008 is onder meer vermeld:
“De voorzitter stelt aan de orde:
1. Het voorstel [A] te benoemen per heden tot directeur van de vennootschap
onder handhaving van zijn bestaande arbeidsvoorwaarden als directeur van dochtervennootschappen;
2. Het voorstel [eiser sub 2] heden ontslag te verlenen als directeur van de vennootschap onder dankzegging voor het door hem gevoerde bestuur;
3. het voorstel goedkeuring te verlenen als bedoeld in artikel 15 lid 1 letter Pro c van de statuten van de vennootschap, aan de volgende besluiten en handelingen:
a. verkoop en levering van de aandelen Media Result B.V. en EB Media Services B.V. aan Riberg Halifax B.V. voor een koopsom van één euro en overigens onder de condities die zijn of nader worden vastgelegd in de ter vergadering besproken koopovereenkomst en bijlagen per 1 januari 2009.
(…)
d. ontslag van EB Media Holding B.V. als directeur van Media Services B.V. en benoeming als zodanig van Riberg Halifax B.V.
e. ontslag van EB Media Holding B.V. als directeur van Media Result B.V. en benoeming als zodanig van Riberg Halifax B.V.,
f. statutenwijziging van EB Media Services B.V. waarbij onder meer de naam wordt gewijzigd in LEEV met een V B.V.”
De voorzitter constateert dat de vergadering de voorstellen met algemene stemmen aanvaardt. (…)”
2.12. Uitgangspunt bij de bespreking van 19 december 2008 vormden de notitie van 18 december 2008 van Kroese Wevers over tarieven voor en doorbetalingen van de dienstverlening vanuit de Leev vennootschappen aan de Uitgeverijen, het 2e concept Koopovereenkomst, het 1e concept Ontvlechtingsovereenkomst en een concept Deelovereenkomsten.
2.13. De heer [C], bestuurslid van de Stichting EB Media, is werkzaam als kandidaat notaris te Zwolle.
2.14. In januari 2009 is tussen partijen onenigheid ontstaan over de ondertekening van de overeenkomsten en de afwikkeling daarvan. Zij hebben hierover nader onderhandeld.
2.15. Bij brief van 29 juli 2009 heeft mr. Plas namens gedaagden de onderhandelingen met betrekking tot de partiele management buy out afgebroken. Tevens hebben gedaagden in deze brief laten weten van mening te zijn dat [eiser sub 2] ernstig tekortgeschoten is in zijn positie als bestuurder en hebben zij hem (persoonlijk) aansprakelijk gehouden voor geleden schade. Tevens is [eiser sub 2] met onmiddellijke ingang geschorst als bestuurder en is het voornemen tot zijn ontslag aangekondigd.
3. Het geschil
3.1. Eisers vorderen, na wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
KOOPOVEREENKOMST
Primair
1. Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht B.V. zal veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, door middel van de notariële akte welke als productie 24 door eisers in het geding is gebracht, te verlijden voor mr Jan van Leeuwen, notaris te Apeldoorn, aan Riberg Halifax BV te leveren alle aandelen van de besloten vennootschap Media Result B.V. (KvK nummer [nummer]) en voorts aan die levering en de daartoe benodigde handelingen alle noodzakelijke medewerking te verlenen, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag dat Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV in gebreke blijven hieraan te voldoen;
2. Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV zal veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, door middel van de notariële akte welke als productie 24 door eisers in het geding is gebracht, te verlijden voor mr Jan van Leeuwen, notaris te Apeldoorn, aan Riberg Halifax BV te leveren alle aandelen van de besloten vennootschap Leev met een V BV (KvK nummer [nummer]), en voorts aan die levering en de daartoe benodigde handelingen alle noodzakelijke medewerking te verlenen, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag dat Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV in gebreke blijven hieraan te voldoen;
Subsidiair
3. Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV te veroordelen binnen 15 dagen na betekening van dit vonnis, althans binnen een andere in goede justitie te bepalen termijn, medewerking te verlenen aan het vastleggen van de tussen partijen bereikte overeenstemming door binnen die termijn voor zover nodig de onderhandelingen over de in de koopovereenkomst op te nemen gebruikelijke bepalingen te goeder trouw met Riberg Hlifax BV en [eiser sub 2] te voeren en daarover overeenstemming te bereikten en door binnen die termijn na bereikte overeenstemming tot ondertekening van de overeenkomst over te gaan en vervolgens medewerking te verlenen aan de noodzakelijke handelingen ter levering van de aandelen Media Result BV en Leev met een V BV aan eisers, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 vor iedere dag dat Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen;
BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID
4. Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV te veroordelen zich jegens derden, waaronder begrepen doch niet uitsluitend hun medewerkers en zakelijke relaties, te onthouden van enige uitlating over Riberg Halifax BV en [eiser sub 2], ondermeer over de door gedaagden gestelde vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag dat Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV in gebreke blijven te voldoen;
5. Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV te veroordelen om in de krant Nederlands Dagblad, binnen 72 uren na betekening van dit vonnis, een advertentie of ingezonden mededeling te plaatsen, met een lettertype gelijk aan hetgeen in die krant voor redactionele stukken gebruikelijk is, met de volgende tekst:
“In het kader van de berichtgeving rondom de splitsing van EB Media (thans”Inspirit Media) over de samenwerking met Leev met een V B.V. is door [F] (bestuurslid van de Stichting Inspirit Media) in deze krant op 12 augustus 2009 zonder enige onderbouwing gesteld dat door LEEV aangeleverde financiële onjuist, althans van onvoldoende kwaliteit, waren. Die mededeling was feitelijk onjuist en berust niet op aantoonbare feiten. Voor de onjuistheid van die mededeling biedt Inspirit Media haar excuses aan de heer [eiser sub 2] aan”;
en deze tekst niet te voorzien van begeleidende tekst, anders dan met toestemming van eisers, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag dat Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen;
6. Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV ieder voor zich en de een betalende de ander gekweten zijnde, te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 25.000,00, zulks als voorschot op vergoeding van de door Riberg Halifax BV en [eiser sub 2] geleden schade, zulks binnen 48 uren na betekening van dit vonnis;
7. Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV te veroordelen zich te onthouden van het nemen van conservatoire maatregelen jegens Riberg Halifax BV en [eiser sub 2], indien en voorzover deze betrekking hebben op de gestelde vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid, daaronder in het bijzonder begrepen het leggen van conservatoire beslage onder of ten laste van Riberg Halifax BV en [eiser sub 2] of onder derden met wie deze in een rechtsverhouding staan, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per overtreding en voor iedere dag dat Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV in gebreke blijven hieraan te voldoen;
SCHORSING EN ONTSLAG ALS BESTUURDER
8. Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV te veroordelen het besluit tot schorsing van Riberg Halifax BV en [eiser sub 2] te herroepen, althans ongedaan te maken, en hen met onmiddellijke ingang toe te laten tot het verrichten van de gebruikelijke werkzaamheden als bestuurder van Media Result BV en Leev met een V BV, onder gebruikmaking van de gebruikelijke bevoegdheden en zonder wijziging in taken, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag dat Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV in gebreke blijven hieraan te voldoen;
9. Media Result BV en Leev met een V BV te veroordelen volledige medewerking te verlenen aan het toelaten van Riberg Halifax BV en [eiser sub 2] tot hun werkzaamheden, daaronder begrepen het verschaffen van toegang tot de bedrijfsgebouwen, het door hen gehanteerde computersysteem, dit alles op de gebruikelijke wijze en conform hetgeen tot 29 juli 2009 gebruikelijk was, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag dat Media Result BV en Leev met een V BV in gebreke blijven hieraan te voldoen;
10. Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV te verbieden verdere handelingen en/of besluiten te nemen die leiden of kunnen leiden tot ontslag van Riberg Halifax BV en [eiser sub 2] als bestuurders van Media Result BV of Leev met een V BV, en tevens te verbieden een besluit tot ontslag van Riberg Halifax BV en [eiser sub 2] te nemen op de voor 18 augustus 2009 geagendeerde vergadering van aandeelhouders, tenzij dat ontslag het gevolg is van omstandigheden die eerst na 29 juli 2009 zijn opgekomen en niet samenhangen met de in deze dagvaarding besproken omstandigheden, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere overtreding;
TEN AANZIEN VAN ALLE VORDERINGEN
11. Voorzover één van de onder 1 tot en met 8 genoemde vorderingen geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen, terzake die vordering een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goed justitie juist acht en ook overigens die voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter juist acht;
12. In alle gevallen met veroordeling van alle gedaagden, ieder hoofdelijk, in de kosten van dit geding.
3.2. Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Riberg Halifax BV en [eiser sub 2] stellen zich primair op het standpunt dat de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen Media Result BV en Leev met een V BV tot stand is gekomen en subsidiair dat partijen in ieder geval zodanig ver gevorderd waren in hun onderhandelingen dat eisers er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de koopovereenkomst tot stand zou komen. Gedaagden betwisten dit. Zij stellen zich primair op het standpunt dat geen overeenkomst tot stand is gekomen. Subsidiair zijn zij van mening dat sprake is bedrog en/of misbruik van omstandigheden ex artikel 3:44 BW Pro en of dwaling ex artikel 6:228 BW Pro en doen zij een beroep op vernietiging van de overeenkomst. Meer subsidiair doen zij een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in die zin dat niet van gedaagden gevergd kan worden dat zij tot levering van de aandelen over gaan, nu naar hun mening niet is voldaan aan de vereisten waaraan de gang van zaken rondom een management buy out zou moeten voldoen.
4.2. In de eerste plaats stellen gedaagden zich op het standpunt dat de besluiten van 12 september 2008 en 19 december 2008 slechts interne besluiten betreffen en derhalve geen externe werking hebben. Met betrekking tot het besluit van 19 december 2008 merken gedaagden op dat op die datum slechts goedkeuring is verleend aan de statutair bestuurder van EB Media Holding om een overeenkomst onder nader vast te stellen voorwaarden met Riberg Halifax aan te gaan. Tot die tijd was [eiser sub 2] statutair bestuurder van EB Media Holding en was het hem wegens tegenstrijdige belangen ook niet toegestaan om EB Media Holding bij het aangaan van een overeenkomst met Riberg Halifax te vertegenwoordigen. Zij stellen voorts dat de bijeenkomst van 19 december 2008 het doel had de tot dan toe “stroperig” verlopen onderhandelingen glad te trekken en te bevestigen dat men zou doorgaan op de ingeslagen weg. Gedaagden geven aan dat zij op 19 december 2008 ook nog helemaal niet over genoeg informatie beschikten om de overeenkomst te kunnen sluiten, en dat er ook nog veel “losse eindjes” waren. Zo zouden bijvoorbeeld de activa en passiva verplichtingen nog niet helder zijn. Zij misten nog de jaarstukken 2008, tussentijdse rapportage per 3e kwartaal 2008 en de waardebepaling van de aandelen in Leev. Gedaagden menen dan ook dat de tekst van de notulen, waarin staat dat een overeenkomst is gesloten, onjuist is. Zij wijzen bovendien op de artikelen 10.2 van de 2e Conceptovereenkomst en art 9.5 van de Ontvlechtingsovereenkomst, waarin is aangegeven: “ Deze Overeenkomst wordt pas van kracht op het moment van rechtsgeldige ondertekening.”
4.3. Gedaagden hebben voorts ter zitting aangegeven dat op 6 januari 2009 een bespreking heeft plaatsgevonden, waarbij de heer [A], de heer [D], de heer [C], mr Plas en de heer [eiser sub 2] aanwezig waren. Tijdens deze bijeenkomst is over de nadere invulling onderhandeld. Aan het einde van die bespreking is volgens gedaagden afgesproken dat de advocaat van EB Media Holding de besproken wijzigingen in de concepten zou doorvoeren, dat de heer [eiser sub 2] een aantal bijlagen zou aanleveren en dat de fiscalist van Riberg de overeenkomsten zou screenen voor wat betreft de fiscale aspecten. Partijen dachten de overeenkomst drie dagen later, op 9 januari 2009 te kunnen ondertekenen.
4.4. Na deze bespreking is het volgens gedaagden, ten gevolge van een aantal gebeurtenissen, fout gegaan. Kort gezegd had [eiser sub 2] Kroese Wevers volgens gedaagden opdracht gegeven een naar hun oordeel ontoelaatbare schadevergoedingsregeling op te stellen ten behoeve van de conceptovereenkomsten, heeft [eiser sub 2] volgens gedaagden ontoelaatbare wijzigingen aangebracht in de concept overeenkomst ten aanzien van de koopprijs, mede in verhouding tot het eigen vermogen en heeft [eiser sub 2] op 8 januari 2009 aangepaste concepten rond gemaild die afweken van hetgeen was besproken. Hierdoor ontstond onenigheid tussen partijen die escaleerde, waarna [eiser sub 2] een pauze inlaste voor de onderhandelingen en gedaagden die periode benutten voor nader financieel onderzoek. Door dit onderzoek stellen gedaagden erachter te zijn gekomen dat de financiële situatie van het EB Media concern aanzienlijk slechter was dan zij dachten, waardoor zij gingen twijfelen of de management buy out wel door moest gaan.
4.5. Nu de vordering van eisers primair strekt tot levering van de aandelen ligt in de eerste plaats ter beoordeling voor of er op 19 december 2008 een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen. Voorop staat dat er op die datum geen overeenkomst getekend is, terwijl dit aanvankelijk wel de bedoeling leek. Immers, de heer [B] kondigde bij aanvang van de vergadering “het einde van een tijdperk” aan en sprak van het uiteengaan van partijen vanaf dat moment. Van de zijde van eisers is niet betwist dat nog niet alle zaken geregeld waren. Uitgangspunt op 19 december 2008 was de 2e concept koopovereenkomst, waarin een zogenaamd “subject to signing” artikel was opgenomen. Aldus zou pas door ondertekening een rechtsgeldige overeenkomst tot stand komen. Er is door partijen ook nog verder onderhandeld over een aantal zaken, op 6 januari 2009. Door beiden is aangegeven dat partijen op dat moment hoopten de overeenkomst op 9 januari 2009 te kunnen ondertekenen. Gelet op het voorgaande in onderlinge samenhang is de voorzieningenrechter van oordeel dat op 19 december 2008 nog geen perfecte koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.
4.6. Subsidiair vorderen eisers dat de voorzieningenrechter gedaagden zal veroordelen om door te onderhandelen, nu zij er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen tot stand zou komen.
4.7. Reeds in de vergadering van 12 september 2008 is besloten dat er een management buy out zou plaatsvinden, waarbij [eiser sub 2] de aandelen zou verkrijgen voor 1 euro. Deze notulen zijn, hoewel opgesteld door [eiser sub 2], door alle aanwezigen ondertekend. Die prijs is, zo blijkt uit de overgelegde stukken, tot 19 december 2008 steeds het uitgangspunt geweest. Het risico voor ontslagvergoedingen van het personeel dat met [eiser sub 2] mee zou gaan zou bij hem komen te liggen, waarop dit bedrag ook mede gebaseerd was. Vervolgens is over de ontvlechting gesproken en is gekozen voor een bepaald model. Uit de notulen blijkt dat hierover steeds overleg gevoerd is met de aandeelhouder, aldus eisers. Ook is duidelijk dat Kroese Wevers, de huisaccountant, reeds in een vroeg stadium bij de management buy out betrokken is geweest. Ook [C], kandidaat-notaris, is blijkens de stukken betrokken geweest. Toen partijen het eens waren over de te kiezen weg, de prijs van de aandelen en de wijze van ontvlechting hebben zij mr Plas verzocht een en ander in een concept overeenkomst vast te leggen. Naar aanleiding daarvan bleek op een aantal gebieden nog knopen te moeten worden doorgehakt en zaken te moeten worden uitgewerkt. Dit doet echter niet af aan de overeenstemming tussen partijen om de management buy out tot stand te brengen. Dat de vennootschap Leev met een V BV elders is gehuisvest is weliswaar geen voorwaarde, maar wel een aanwijzing voor de feitelijke uitvoering van de splitsing. Dit geldt temeer voor het feit dat [eiser sub 2] op 19 december 2008 als statutair bestuurder van EB Media Holding B.V. ontslagen is, onder dankzegging. Weliswaar stellen gedaagden dat dit ontslag heeft plaatsgevonden om tegenstrijdige belangen te voorkomen bij de verdere onderhandelingen met betrekking tot de koopovereenkomst, maar zij hebben dat onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het is niet aannemelijk dat [eiser sub 2] zijn functie opgaf, zonder dat daar iets tegenover stond. Gedaagden hebben daarnaast aangegeven dat ook in de diverse Deelovereenkomsten onoverkomelijkheden stonden. Genoemd is daarbij de verplichting periodiek te rapporteren zonder aan te geven waaruit deze periode bestaat of het onjuist noemen van een partij (Stichting EB Media met een vergissing over het personeel dat daar (niet) in zat. De voorzieningenrechter acht deze zaken echter van ondergeschikte aard. Ook is door de heer [B] in de vergadering van 19 december 2008 gesproken over “een historisch moment” en de laatste vergadering in die samenstelling. Duidelijk was dat men er van uitging dat de management buy out doorgang zou vinden. Ook het feit dat diezelfde dag een feestje gevierd werd om dit “kruispunt” te vieren is een aanwijzing dat men hier van uit ging. Bovendien hebben gedaagden bevestigd dat zij op 6 januari 2009 dachten dat de overeenkomst 9 januari 2009 getekend zou kunnen worden. Dat duidt er eveneens op dat zij op dat moment in een zeer ver gevorderd stadium van onderhandelingen bevonden, waarbij ook al gedeeltelijk uitvoering was gegeven aan hetgeen partijen met de overeenkomst beoogden. Gelet op alle omstandigheden in onderlinge samenhang is de voorzieningenrechter van oordeel dat eisers er vanaf 19 december 2008 gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen Media Result BV en Leev met een V BV tot stand zou komen en dat het gedaagden slechts geoorloofd was van de overeenkomst af te zien indien daartoe bij de verdere (voornamelijk schriftelijke) uitwerking zwaarwegende gronden zouden bestaan.
4.8. Gedaagden hebben gesteld dat zodanige zwaarwegende gronden bestaan en hebben deze ook genoemd in hun brief van 29 juli 2009. Zo stellen zij in de eerste plaats dat na het opmaken van de jaarstukken is gebleken dat over 2008 een verlies is geleden van € 500.000,00 terwijl [eiser sub 2] een verlies van € 100.000,00 had voorzien. Voorts stellen zij dat het belegd vermogen van de Stichting Vrienden van de Elisabethbode voor een aanzienlijk deel verdampt is en vanwege een liquiditeitsproblemen binnen het concern in het kader van het opheffen van een joint compt faciliteit een bedrag van € 960.000,00 heeft moeten lenen aan het concern van gedaagden. Voorts stellen zij dat uit de inmiddels opgestelde jaarstukken 2008, de tussentijdse cijfers van 2009 en de prognoses voor 2009 is gebleken dat de uitgeverijen in de toekomst verlies zullen lijden en dat Media Result BV en Leev met een V BV winst zullen maken. Gedaagden menen dat de cashflow van Leev met een V BV onmisbaar is voor de levensvatbaarheid van de uitgeverijen. Bovendien stellen gedaagden dat uit een door Kroese Wevers uitgevoerde analyse thans aantoont dat de prijs voor de aandelen Media Result BV en Leev met een V BV hoger zou moeten liggen.
4.9. Vooropgesteld moet worden dat het enkele feit dat over 2008 verlies is geleden, ook indien dat groter is dan verwacht werd, geen zwaarwegende grond oplevert. Zeker niet omdat het partijen steeds duidelijk is geweest dat er verlies zou worden geleden. Ditzelfde geldt voor de liquiditeitsproblemen van het concern, die daarmee samenhangen. Bovendien blijkt uit de overgelegde stukken dat partijen in december 2008 al op de hoogte waren van het opzeggen van de compt joint faciliteit. Ook het gegeven dat Kroese Wevers thans – op basis van de nu bekende gegevens - meent dat de prijs voor de aandelen niet reëel is kan niet worden aangemerkt als een zwaarwegende grond. Ook toen de prijs voor de aandelen op € 1,-- werd gesteld, was Kroese Wevers al bij de onderhandelingen betrokken. Dat de uitgeverijen failliet zouden gaan zonder Leev met een V BV is ook gesteld, maar niet aannemelijk gemaakt. Nu zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen zwaarwegende gronden hebben voorgedaan als hiervoor bedoeld, dient voorlopig te worden geconcludeerd dat gedaagden geen rechtsgeldige reden hebben om af te zien van de finalisering van de door hen bereikte overeenstemming over de koopovereenkomst.
4.10. Gedaagden hebben in hun verweer tot slot een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zij menen dat het in strijd zou zijn met de redelijkheid en de billijkheid indien eisers in de gegeven omstandigheden aanspraak zouden kunnen maken op nakoming van een overeenkomst, terwijl de totstandkoming van deze overeenkomst in strijd is met de normering zoals die dient te gelden bij een management buy out. Gedaagden stellen zich op het standpunt dat ten aanzien van de voorbereiding, het nemen en het uitvoeren van besluiten waarmee een tegenstrijdig belang is gemoeid, zoals naar hun mening bij deze management buy out het geval is, de wet verlangt dat de verschillende belangen zorgvuldig gescheiden moeten worden gehouden, een zo groot mogelijke openheid in acht moet worden genomen en moet worden nagegaan of inschakeling van een deskundige derde gewenst is. Bovendien menen zij dat een bestuurder zich bij zijn handelen moet laten leiden door het vennootschapsrechtelijke belang.
4.11. Gedaagden voeren een aantal omstandigheden aan die naar hun mening de conclusie kunnen dragen dat niet aan voornoemde voorwaarden is voldaan. Zo verwijten zij [eiser sub 2] dat juist hij de management buy out begeleide en partijen van informatie voorzag en dat hij Kroese Wevers instrueerde. Bij dit laatste nemen gedaagde het [eiser sub 2] kwalijk dat [eiser sub 2] aan Kroese Wevers geen fairness opinion heeft gevraagd. Voorts stellen zij dat [eiser sub 2] als notulist optrad tijdens vergaderingen, waardoor hij volgens gedaagden sturend vermogen had omtrent de wijze waarop de besluitvorming in de notulen is neergelegd. Voorts verwijten zij de heer [D] dat hij pas in een laat stadium heeft aangegeven voor [eiser sub 2] op te zullen treden als adviseur en menen zij dat beiden onterechte kritiek hebben geleverd op de door gedaagden in te schakelen deskundigen.
4.12. Vooropgesteld dient te worden dat de management buy out weliswaar door [eiser sub 2] is begeleid, maar dat hij dit niet geheel zelfstandig heeft gedaan. Zoals blijkt uit de notulen is hierover steeds uitgebreid overleg gevoerd met de aandeelhouder. Ook de heer [C], zelf kandidaat notaris en als zodanig ter zake kundig, is betrokken geweest. Daarnaast is Kroese Wevers betrokken geweest. Opvallend is dat Kroese Wevers eigenlijk op geen enkel moment., ook niet na het aftreden van [eiser sub 2] in 2009, in staat blijkt te zijn zich een oordeel te vormen over de situatie. Zelfs tíjdens besprekingen op 10 juni 2009 worden de prognoses bijgesteld. Ook is niet gebleken dat de aandeelhouder, gedaagden, het nodig hebben geacht bij de management buy out een andere externe deskundige dan Kroese Wevers in te schakelen, noch heeft zij zelf gevraagd om een fairness opinion. Weliswaar zijn de notulen steeds door [eiser sub 2] opgesteld, maar deze zijn (veelal) door de aanwezigen ondertekend en ook is niet gesteld of gebleken dat deze notulen onjuist waren. Gelet op het voorgaande komt gedaagden naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen beroep toe op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
4.13. Eisers hebben gevorderd dat Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV veroordeeld zullen worden om binnen 15 dagen na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan het vast leggen van de tussen partijen bereikte overeenstemming door binnen die termijn voor zover nodig de onderhandelingen over de in de koopovereenkomst op te nemen gebruikelijke bepalingen te goeder trouw met eisers te voeren en daarover overeenstemming te bereiken en nadien tot levering over te gaan, op straffe van een dwangsom. Nu de voorzieningenrechter van oordeel is dat [eiser sub 2] en zijn BV er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen en er voor gedaagden voorshands geen zwaarwegende gronden zijn gebleken daarvan af te zien, dienen partijen te goede trouw verder te onderhandelen.
Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat partijen als uitgangspunt dienen te nemen de
op 19 december 2008 bereikte overeenstemming. Verder zal de voorzieningenrechter een termijn van 21 dagen bepalen waarbinnen partijen dienen te onderhandelen over het bereiken van finale overeenstemming over de koop van de betreffende aandelen en de daarbij behorende ontvlechtingsovereenkomst.
BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID, SCHORSING EN ONTSLAG
4.14. Niet alleen menen gedaagden dat eisers geen aanspraak kunnen maken op nakoming van de (beoogde) koopovereenkomst, zij menen ook dat [eiser sub 2] door zijn optreden persoonlijk aansprakelijk dient te worden gehouden voor zijn bestuurshandelingen en de daaruit mogelijk voortvloeiende schade. Bovendien hebben gedaagden eisers op grond van de hiervoor door hen gestelde feiten op non-actief gesteld en hun intentie kenbaar gemaakt over te gaan tot ontslag van gedaagden. Nu deze zaken onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn zullen zij hieronder in onderlinge samenhang door de voorzieningenrechter worden besproken.
4.15. Bij brief van 29 juli 2009 hebben eisers aangegeven dat EB Media Holding van mening is dat de heer [eiser sub 2] zijn bestuurstaak op onbehoorlijke wijze heeft vervuld omdat niet gehandeld is conform het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervuld en omdat hem ter zake een ernstig verwijt valt te maken. Enerzijds is dit volgens gedaagden gelegen in het gestelde dat [eiser sub 2] geen tussentijdse financiële rapportage heeft opgesteld in de tweede helft van 2008 terwijl hij wist of althans behoorde te weten dat de financiële situatie zorgwekkend was. Anderzijds is dat gelegen in de stelling dat [eiser sub 2] zich niet heeft gehouden aan de normering zoals die geldt bij een management buy out.
4.16. De voorzieningenrechter heeft in het voorgaande reeds aangegeven dat gedaagden naar zijn oordeel niet aannemelijk hebben gemaakt dat gedaagden een beroep kunnen doen op het niet in acht nemen van al dan niet geldende gedragsnormen met betrekking tot de management buy out, zodat hier, voor wat betreft dat argument, wordt volstaan met een verwijzing naar het voorgaande. Aldus resteert het argument dat [eiser sub 2] geen financiële rapportage heeft gemaakt, terwijl hij wist of behoorde te weten dat de situatie zorgwekkend was.
4.17. Door gedaagden wordt de stelling geponeerd dat de resultaten van de onderneming(en) geheel anders zouden zijn uitgevallen, indien er wel kwartaalcijfers zou zijn geweest, maar deze stelling wordt niet nader onderbouwd. Terecht heeft [eiser sub 2] zich op het standpunt gesteld dat de huidige (financiële) crisis bij zeer veel bedrijven tot grote verliezen heeft geleid. Door gedaagden is onvoldoende gesteld om tot de voorlopige conclusie te kunnen komen dat juist het handelen van [eiser sub 2] heeft geleid tot de financiële problemen waarmee zij zich thans geconfronteerd zien. Immers, juist die financiële problemen, hoewel aanvankelijk gunstiger ingeschat, hebben geleid tot het plan van een managment buy out. Veeleer lijkt het erop dat gedaagden thans door voortschrijdend inzicht tot de conclusie zijn gekomen dat op dit moment een management buy out niet in hun belang is. Gekeken moet echter worden naar de situatie ten tijde van de verkoop. Het kort geding leent zich niet voor nader onderzoek of nadere bewijsopdrachten, waartoe in een bodemzaak wel kan worden overgegaan. Echter op basis van dit in dit kort geding voorgelegde feiten is voorshands niet aannemelijk geworden dat [eiser sub 2] in zijn handelen als bestuurder – in het bijzonder tijdens de onderhandelingen met betrekking tot de managment buy out - onzorgvuldig of zeer nalatig is geweest.
4.18. Gelet op het voorgaande komt de voorzieningenrechter met betrekking tot de verschillende deelvorderingen tot het volgende oordeel.
4.19. In het Algemeen Dagblad van 12 augustus 2009 hebben gedaagden zich uitgelaten over de breuk met eisers. Eisers hebben daarom hun eis vermeerderd en hebben gevorderd dat gedaagden geen uitlatingen meer zullen doen aan derden omtrent de verhoudingen tussen partijen alsook over de vermeende vordering met betrekking tot bestuurdersaansprakelijkheid. Nu in het voorgaande reeds is aangegeven dat gedaagden vooralsnog onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is van onzorgvuldig handelen van [eiser sub 2] als bestuurder, en zowel [eiser sub 2] als zijn BV mogelijk schade lijden naar aanleiding van dergelijke uitlatingen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze vordering toewijsbaar is, op de wijze zoals in het dictum is weergegeven.
4.20. Voorts hebben eisers rectificatie gevorderd in het Algemeen Dagblad. Hoewel [eiser sub 2] heeft gesteld dat de uitlatingen van gedaagden in dit dagblad voor “onrust” hebben gezorgd en hem mogelijk (imago)schade toe hebben gebracht, is niet vast komen te staan dat gedaagden onwaarheden hebben verteld. De voorzieningenrechter ziet daarom onvoldoende aanleiding voor een rectificatie, en bestaat evenmin grond voor toewijzing van schadevergoeding.
4.21. Eisers hebben een verbod gevorderd conservatoire maatregelen te nemen jegens [eiser sub 2] en zijn BV, met betrekking tot een mogelijke claim aangaande bestuurdersaansprakelijkheid. Gedaagden hebben echter ter zitting betoogd dat van een dergelijk voornemen geen sprake is en dat [eiser sub 2] bovendien ook nog niet gesommeerd is tot betaling. Een verbod tot het nemen van conservatoire maatregelen acht de voorzieningenrechter daarom in dit stadium reeds op die grond niet toewijsbaar.
4.22. Eisers hebben verder gevorderd dat gedaagden zullen worden veroordeeld het besluit tot schorsing te herroepen alsmede om eisers weer toe te laten tot hun gebruikelijke werkzaamheden. Ook vorderen zij dat het gedaagden verboden zal worden een besluit tot ontslag van eisers te nemen, tenzij dat ontslag het gevolg is van omstandigheden die eerst ná 29 juli 2009 zijn opgekomen en niet samenhangen met de in dit kort geding besproken omstandigheden. Gelet op hetgeen in dit vonnis wordt vastgelegd met betrekking tot het door onderhandelen tussen partijen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het herroepen van het schorsingsbesluit, alsmede het toelaten van eisers tot de gebruikelijke werkzaamheden onder de huidige omstandigheden een rustig en constructief overleg tussen partijen mogelijk zal belemmeren. Deze vorderingen zullen daarom voorshands worden afgewezen. Anderzijds zal een eventueel ontslag van Riberg Halifax – gegeven het feit dat het vooruitzicht bestaat dat de aandelen van Media Result BV en Leev met een V BV in handen kunnen komen van Riberg Halifax – voorshands wel verboden worden.
4.23. Gedaagden hebben verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De voorzieningenrechte ziet echter geen aanleiding dit verzoek in te willigen, aangezien dit niet past bij het bevel tot dooronderhandelen.
4.24. Gedaagden hebben verzocht de veroordelingen te sanctioneren door middel van een dwangsom. Hiertegen is geen, althans onvoldoende verweer gevoerd, zodat de gevorderde dwangsom zal worden toegewezen. Wel zal deze worden beperkt als in het dictum weergegeven.
4.25. Stichting Inspirit Media BV c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eisers worden begroot op:
- dagvaarding EUR 72,25
- vast recht 262,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.150,25
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV binnen 21 dagen na betekening van dit vonnis met eisers te goeder trouw verder te onderhandelen, teneinde de finale overeenstemming te bereiken over de koop van de aandelen Media Result BV en Leev met een V BV en de daarbij behorende ontvlechtingsovereenkomst, waarbij tot uitgangspunt zal dienen de op 19 december 2008 bereikte overeenstemming (vervat in de op die dag voorliggende concepten),
5.2. bepaalt dat Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV voor iedere dag dat zij in strijd handelen met het onder 5.1 bepaalde, aan Riberg Halifax BV en [eiser sub 2] een dwangsom verbeuren van EUR 50.000,00, tot een maximum van EUR 1.000.000,00;
5.3. gebiedt Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV zich jegens derden, waaronder begrepen doch niet uitsluitend haar medewerkers en zakenrelaties, te onthouden van enige uitlating over Riberg Halifax BV en [eiser sub 2], met betrekking tot de door hen gestelde vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid,
5.4. bepaalt dat Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV voor iedere dag dat zij in strijd handelen met het onder 5.3 bepaalde, aan Riberg Halifax BV en [eiser sub 2] een dwangsom verbeuren van EUR 50.000,00, tot een maximum van EUR 1.000.000,00;
5.5. verbiedt Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV verdere handelingen en/of besluiten te nemen die leiden of kunnen leiden tot ontslag van Riberg Halifax BV en [eiser sub 2] van Media Result BV en Leev met een V BV, gedurende de onder 5.1 genoemde periode,
5.6. bepaalt dat Stichting Inspirit Media BV en Inspirit Raad van Toezicht BV voor iedere dag dat zij in strijd handelen met het onder 5.5 bepaalde, aan Riberg Halifax BV en [eiser sub 2] een dwangsom verbeuren van EUR 50.000,00, tot een maximum van EUR 1.000.000,00;
5.7. veroordeelt Stichting Inspirit Media BV c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Riberg Halifax BV en [eiser sub 2] tot op heden begroot op EUR 1.150,25,
5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2009.
AvO