Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 271174 / KG ZA 09-759
Vonnis in kort geding van 16 september 2009
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONE GROUP B.V.,
Hierna te noemen: “Cone Group”,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te ‘s-Heerenberg,
eiseres,
advocaat mr. D. van Hijkoop,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE LEUSDEN,
hierna te noemen: “de Gemeente Leusden”,
zetelend en kantoorhoudende te Leusden,
gedaagde,
advocaat mr. R.J. Roks.
en in de zaak van:
de naamloze vennootschap
SRO N.V.,
hierna te noemen: “SRO”,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amersfoort,
eiseres in het incident primair tot tussenkomst en subsidiair tot voeging,
advocaat mr. drs. T.R.M. van Helmond,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONE GROUP B.V.,
hierna te noemen: “Cone Group”,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te ‘s-Heerenberg,
verweerster in het incident,
advocaat mr. D. van Hijkoop,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE LEUSDEN,
hierna te noemen: “de Gemeente Leusden”,
zetelend en kantoorhoudende te Leusden,
verweerster in het incident,
advocaat mr. R.J. Roks.
en in de zaak van:
de naamloze vennootschap
SRO N.V.,
hierna te noemen: “SRO”,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amersfoort,
tussenkomende partij,
advocaat mr. drs. T.R.M. van Helmond,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONE GROUP B.V.,
hierna te noemen: “Cone Group”,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te ‘s-Heerenberg,
verweerster,
advocaat mr. D. van Hijkoop,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE LEUSDEN,
hierna te noemen: “de Gemeente Leusden”,
zetelend en kantoorhoudende te Leusden,
verweerster,
advocaat mr. R.J. Roks.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de op 17 juli 2009 aan de Gemeente Leusden betekende dagvaarding,
- de producties 1 tot en met 23 van Cone Group,
- de producties genummerd 12 tot en met 23 van de Gemeente Leusden,
- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van SRO met
daaraan gehecht de producties A en B,
- de mondelinge behandeling van 1 september 2009,
- de akte houdende tot vermeerdering c.q. verbetering van eis van Cone Group,
- de pleitnota van Cone Group,
- de pleitnota van de Gemeente Leusden,
- de pleitnota van SRO.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De aandelen in SRO worden gehouden door de Gemeente Amersfoort en de Gemeente Haarlem.
2.2. In de periode oktober 2005 tot oktober 2007 heeft de Gemeente Leusden met SRO onderhandeld over een mogelijke samenwerking met betrekking tot het gemeentelijke zwembad Octopus. De insteek van die onderhandelingen was dat SRO zou gaan participeren in het bestuur van Stichting Octopus, de huidige eigenaar van het zwembad. Die onderhandelingen hebben geleid tot een voorstel van SRO. Het college van B&W van
de Gemeente Leusden heeft dit voorstel aan de gemeenteraad voorgelegd. De Gemeente Leusden heeft vervolgens afgezien van een voorgenomen samenwerking met SRO.
De gemeenteraad heeft bij de discussie en de besluitvorming over “het afblazen” van deze voorgenomen samenwerking te kennen gegeven dat haar voorkeur ernaar uitging om de exploitatie van het zwembad via een openbare aanbesteding in de markt te zetten.
2.3. In januari 2008 heeft de Gemeente Leusden van SRO de toezegging gekregen dat zij geen schadeclaim zou indienen wegens afgebroken onderhandelingen.
2.4. Op 30 januari 2009 heeft de Gemeente Leusden een niet openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd inzake het beheer en de exploitatie van het zwembad Octopus te Leusden.
2.5. Er hebben zich vervolgens vijf gegadigden aangemeld. Na de beoordeling van deze aanmeldingen heeft de Gemeente Leusden deze vijf gegadigden, waaronder Cone Group en SRO, geselecteerd en uitgenodigd tot het doen van inschrijving.
2.6. Aan de inschrijvers is door de Gemeente Leusden een uitnodiging tot inschrijving met bijlagen gedateerd maart 2009 verstrekt, waarin – kort gezegd – de opdracht nader is omschreven en de procedure voor de gunning is vermeld.
2.7. Uit deze uitnodiging tot inschrijving volgt, voor zover relevant, dat:
- de opdracht is onderverdeeld naar twee deelopdrachten, te weten:
a) het overnemen van het beheer en de exploitatie van zwembad Octopus op basis van een
concessieovereenkomst voor diensten,
b) het desgewenst risicodragend ontwikkelen en exploiteren van overige sport- en
leisuregerelateerde voorzieningen of activiteiten die mogelijk als (commerciële)
kostendrager kunnen dienen op basis van een zuivere gronduitgifte
(zie 1.3 van de uitnodiging tot inschrijving);
- de uitgifte van de concessie (en eventueel de grond) met bijbehorende exploitatietaken
plaatsvindt in overeenstemming met de algemene beginselen van het Verdrag ter
oprichting van de Europese Gemeenschap (zie 1.3 en 3.3 van de uitnodiging tot
inschrijving);
- de inschrijvers worden getoetst aan het uitsluitingscriterium van het BAO (zie 3.3 van de
uitnodiging tot inschrijving);.
- de opdracht zal worden gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige
inschrijving, die zal worden bepaald aan de hand van het criterium prijs en kwaliteit,
waarbij geldt dat voor prijs maximaal 70 punten kan worden behaald en voor kwaliteit
maximaal 30 punten (zie 3.5 van de uitnodiging tot inschrijving);
- de inschrijvingen uiterlijk 15 mei 2009 voor 12.00 uur in het bezit dienen te zijn van de
Gemeente Leusden (zie o.a. 3.6 van de uitnodiging tot inschrijving).
2.8. De inschrijvers zijn in de gelegenheid gesteld om door middel van drie schriftelijke rondes vragen te stellen over de opdracht. Naar aanleiding van deze schriftelijke vragenrondes is aan de inschrijvers de nota’s van inlichtingen 1, 2 en 3 verstrekt, waarin een antwoord wordt gegeven op de door inschrijvers gestelde vragen.
2.9. De Gemeente Leusden heeft vier aanbiedingen ontvangen, namelijk van Laco Nederland B.V. (hierna: “Laco Nederland”), Sportfondsen Nederland N.V. (hierna: “Sportfondsen Nederland”, SRO en Cone Group.
2.10. Bij brief van 26 mei 2009 heeft de Gemeente Leusden aan Cone Group meegedeeld dat haar inschrijving niet als de economisch meest voordelige is aangemerkt en dat de beoordelingsresultaten aanleiding geven om met SRO een verificatiegesprek te voeren en wel op 28 mei 2009.
2.11. Bij brief van 28 mei 2009 heeft de Gemeente Leusden aan Cone Group bericht dat zij om maximale transparantie te bieden en iedere schijn van aanpassing van de beoordeling te voorkomen de beoordeling van de inschrijvingen bij een notaris heeft gedeponeerd en dat zij ook een origineel exemplaar van de inschrijving alsmede diverse verslaglegging bij de notaris heeft gedeponeerd. Daarnaast heeft zij de scores van SRO en Cone Group bijgevoegd.
2.12. Op 28 mei 2009 heeft de verificatiebespreking met SRO plaatsgevonden.
2.13. Bij brief van 2 juli 2009 heeft de Gemeente Leusden aan Cone Group bericht dat zij het voornemen heeft om de opdracht aan SRO te gunnen omdat SRO de economisch meest voordelige aanbieding had gedaan.
2.14. Cone Group is in de procedure met 19 punten als derde geëindigd. Sportfondsen Nederland is met 24 punten als tweede geëindigd. Zowel Cone Group als Sportfondsen Nederland hebben ten aanzien van het criterium “prijs” 0 punten gescoord. SRO heeft voor dit criterium het maximale aantal punten van 70 gescoord.
2.15. Indien de inschrijving van SRO zou wegvallen dan geldt dat Sportfondsen Nederland met 94 punten, waarvan 70 voor prijs en 24 voor kwaliteit, als eerste zou eindigen en Cone Group met 20 punten, waarvan 1 voor prijs en 19 voor kwaliteit als tweede zou eindigen.
2.16. De aanbestedingsprocedure is begeleid en opgezet door [naam].
2.17. De gemeente Leusden heeft als productie 23 een verklaring van de directeur van [naam], mw [X] (hierna: “[X]”) in het geding gebracht, die, voor zover relevant, als volgt luidt:
“(…)
Verschillen in de prijs van SRO ten opzichte van de andere inschrijvers laten zich ondermeer verklaren door:
- het feit dat de SRO in de regio meerdere sport- en zwemaccommodaties in beheer en
exploitatie heeft. Hierdoor kan de SRO horizontale programmering tot stand brengen en
deze ook verwerken in haar tariefstructuur waardoor kosten voor productontwikkeling
dalen en opbrengsten toenemen;
- voor de andere inschrijvers zou het zwembad Octopus te typeren zijn als een
“stand-a-lone”accommodatie hetgeen in de bedrijfsvoering leidt tot hogere kosten.
Doordat zwembad Octopus wordt ondergebracht in een totaalorganisatie van SRO kunnen
schaalvoordelen worden behaald onder andere op het gebied van pr, marketing,
directievoering, technisch personeel en onderlinge uitwisseling van
zwembadpersoneel;
- voorgaand punt vertaalt zich ook in de financiële bieding van de SRO op het gebied van
personeelskosten. De synergie die vanuit het SRO personele collectief kan plaatsvinden
leidt tot kostenverlaging onder andere ten aanzien van “inhuur personeel derden” bij
vervanging in het kader van ziekte, verlof en afwezigheid anderszins;
- de kennis en ervaring die SRO heeft van het sportparticipatiegedrag in de regio heeft zich
ook vertaald in de opbrengsten. (…);
- een laatste belangrijk verschil doet zich voor in de “overige algemene kosten”. De bieding van
SRO is op dit punt van gemiddeld niveau.
(…)”
3. Het geschil
3.1. Cone Group vordert, na wijziging van eis, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:
A)
primair, de Gemeente Leusden, indien en voor zover zij tot het voortzetten van de aanbestedingsprocedure zou besluiten, wordt verboden om de aanbestedingsopdracht aan een ander dan Cone Group te gunnen, dit op straffe van het verbeuren van een dwangsom,
B)
subsidiair, de Gemeente Leusden, indien en voor zover zij tot het voortzetten van de aanbestedingsprocedure zou besluiten, wordt gelast de aanbestedingsprocedure gedurende een periode van vier weken na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis te schorsen, én
- de Gemeente Leusden wordt veroordeeld om aan Cone Group de afschriften van de
inschrijvingen en beoordelingen van de inschrijvers in de onderhavige aanbestedings-
procedure, althans de inschrijving en beoordeling van inschrijver SRO en Sportfondsen
Nederland, te verstrekken,
althans,
- de Gemeente Leusden wordt gelast de afschriften van de inschrijvingen en beoordelingen
van de inschrijvers in de onderhavige aanbestedingsprocedure, althans de inschrijving en
beoordeling van inschrijver SRO en Sportfondsen Nederland, ter hand te stellen aan een
door de voorzieningenrechter te benoemen onafhankelijke deskundige, die de
inschrijvingen en de beoordelingen op haar rechtmatigheid zal beoordelen en binnen de
schorsingtermijn daarvan verslag zal doen aan de Gemeente Leusden en de inschrijvers bij
de aanbestedingsprocedure, waaronder Cone Group,
althans,
- de Gemeente Leusden wordt gelast tot het uitvoeren van een zodanige voorziening die
recht doet aan het belang van Cone Group en die de voorzieningenrechter in goede justitie
vermeent te behoren,
dit alles op straffe van het verbeuren van een dwangsom,
C)
meer subsidiair, de Gemeente Leusden, in het geval zij de aanbestedingsprocedure wenst voort te zetten, wordt veroordeeld tot heraanbesteding en in dit verband aan de inschrijvers bij de aanbestedingsprocedure, waaronder Cone Group, de volledige informatie met betrekking tot het personeelsbestand, bezoekersaantallen, afspraken met huurders en energieleveranciers ter beschikking te stellen, dit op straffe van het verbeuren van een dwangsom,
D)
primair, subsidiair en meer subsidiair, de Gemeente Leusden en SRO hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten.
3.2. Cone Group legt – samengevat – het volgende aan deze vorderingen ten grondslag.
3.2.1. De inschrijvingen van SRO en Sportfondsen Nederland zijn ongeldig omdat deze partijen met een abnormaal lage prijs (door Cone Group aangeduid als “een onwaarachtige” prijs) hebben ingeschreven. Sportfondsen Nederland heeft een aanbieding gedaan van ongeveer EUR 150.000,--. Gelet op de systematiek inzake de puntentoekenning impliceert dit dat SRO een aanbieding zal hebben gedaan van hoogstens ongeveer EUR 75.000,--. De huurlasten bedragen EUR 75.000,--.
3.2.2. De inschrijvingen van SRO en Sportfondsen Nederland zijn bovendien ook ongeldig omdat deze inschrijvingen in afwijking van de door de Gemeente Leusden gestelde aanbestedingsvoorwaarden (de uitnodiging tot inschrijving) zijn totstandgekomen. De omstandigheid dat zij voor een abnormale lage prijs hebben ingeschreven wijst daarop.
3.2.3. SRO had niet tot de aanbestedingsprocedure mogen worden toegelaten, althans
de Gemeente Leusden had haar inschrijving ongeldig moeten verklaren omdat SRO over doorslaggevende informatie beschikte waarover de overige inschrijvers, waaronder Cone Group, niet beschikten. De Gemeente Leusden heeft hierbij zelfs een rol gespeeld door bewust informatie waarover SRO vanwege de eerdere onderhandelingen met de Gemeente Leusden wel beschikte voor de inschrijvers achter te houden. Dat dit het geval is volgt uit het feit dat de Gemeente Leusden heeft geweigerd om door de inschrijvers in de vragenrondes gevraagde informatie aan de inschrijvers te verstrekken. Het gaat daarbij om:
- het bekendmaken van de verbruikseenheden voor energie- en waterlasten,
- het verstrekken van de energiecontracten,
- het bekend maken van een potentiële huurder,
- het bekend maken van de data waarop de diverse arbeidscontracten aflopen, gespecificeerd
naar functie,
- het bekend maken van de hoogte van de huursom van een onderhuurder van het zwembad,
- het verstrekken van het toezichts- en calamiteitenplan,
- het beantwoorden van de vraag hoeveel groepen tegelijk zwemles krijgen, hoeveel
kinderen per groep aanwezig zijn en hoelang de lessen duren,
- het verstrekken van inzage in de zwembadopbrengst,
- het ter beschikking stellen van de geldende pensioenvoorziening bij Centraal Beheer.
Er is dan ook sprake van een onrechtmatige c.q. ontoelaatbare kennisvoorsprong van SRO. Dit is in strijd met het in het aanbestedingsrecht geldende gelijkheids- en transparantiebeginsel.
3.2.4. Tot slot geldt nog dat de voorlopige gunningsbeslissing van de Gemeente Leusden niet deugdelijk is gemotiveerd. Er bestaat geen inzicht in de wijze waarop de Gemeente Leusden tot het toekennen van de scores op de diverse kwaliteitscriteria met betrekking tot het gunningscriterium kwaliteit is gekomen. Voorts heeft de Gemeente Leusden geen inzage gegeven in de inschrijfbedragen en de beoordeling van de inschrijvingen. Op deze manier valt nauwelijks te controleren op welke wijze de beoordeling van de aanbesteding heeft plaatsgevonden noch kunnen de inschrijfprijzen worden geverifieerd.
3.3. De Gemeente Leusden voert verweer.
3.4. SRO vordert in het incident primair dat het haar wordt toegestaan om tussen te komen in het geding tussen Cone Group en de Gemeente Leusden en subsidiair dat het haar wordt toegestaan om zich te voegen aan de zijde van de Gemeente Leusden.
Voor het geval SRO wordt toegestaan om tussen te komen in het geding tussen Cone Group en de Gemeente Leusden vordert zij dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:
a) Cone Group niet ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen, althans haar
vorderingen worden afgewezen,
b) de Gemeente Leusden wordt geboden de aanbestede opdracht te gunnen aan SRO, voor
zover zij de opdracht nog altijd wenst te gunnen,
c) Cone Group of de Gemeente Leusden wordt veroordeeld in de kosten van het geding
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het in deze zaak te
wijzen vonnis.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In het incident
4.1. Nadat Cone Group en de Gemeente Leusden te kennen hadden gegeven daartegen geen bezwaar te hebben heeft de voorzieningenrechter de primaire incidentele vordering van SRO strekkende tot tussenkomst in het geding tussen Cone Group en de Gemeente Leusden bij mondeling vonnis toegewezen. De voorzieningenrechter heeft zich toen niet uitgelaten over de proceskostenveroordeling en bepaalt thans dat de proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten in het incident zal hebben te dragen.
In de hoofdzaken
4.2. Als uitgangspunt geldt het volgende.
De door de Gemeente Leusden aanbestede opdracht dient te worden aangemerkt als een concessieovereenkomst voor diensten in de zin van Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: “de Richtlijn”) en in de zin van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: “BAO”). Dit brengt mee dat – zoals de Gemeente Leusden ook aanvoert – de in de Richtlijn en het BAO neergelegde aanbestedingsregels niet rechtstreeks op de onderhavige aanbesteding van toepassing zijn (zie artikel 17 van Pro de Richtlijn en artikel 16 BAO Pro).
Er is geen specifieke regelgeving met betrekking tot (de totstandkoming van) concessieovereenkomsten voor diensten. Bij de beoordeling van deze zaak dient dan ook te worden uitgegaan van de algemene regels van het verbintenissenrecht en meer in het bijzonder van de regels betreffende de precontractuele fase en de totstandkoming van overeenkomsten. Aangezien de Gemeente Leusden zelf ervoor heeft gekozen om een
niet-openbare aanbestedingsprocedure uit te schrijven, zijn ook de algemene regels van het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheids-, transparantie- en motiveringsbeginsel, van toepassing. Voorts geldt dat de in het BAO en de Richtlijn met betrekking tot de niet-openbare aanbestedingsprocedure neergelegde regels ook van belang kunnen zijn bij de invulling van de precontractuele redelijkheid en billijkheid.
4.3. Het standpunt van Cone Group dat de Gemeente Leusden de inschrijving van SRO en Sportfondsen Nederland terzijde dient te leggen omdat zij beide voor een abnormaal lage prijs hebben ingeschreven gaat niet op. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
4.3.1. Zoals in 4.2 is overwogen, is er aanleiding om bij de in het BAO en de Richtlijn neergelegde aanbestedingsregels aansluiting te zoeken.
4.3.2. In artikel 55 BAO Pro en artikel 55 van Pro de Richtlijn is een regeling opgenomen met betrekking tot abnormale lage inschrijvingen. Deze regeling houdt – kort gezegd – in dat de aanbestedende dienst een inschrijving kan afwijzen indien deze inschrijving in verhouding tot de verlenen dienst abnormaal laag lijkt. Hij kan dit echter niet nadat hij de inschrijver in de gelegenheid heeft gesteld de abnormaal lage prijs nader te motiveren. Deze regeling beoogt – zoals de Gemeente Leusden ook aanvoert – niet verder te gaan dan het bieden van bescherming voor de aanbestedende dienst. Als de aanbestedende dienst genoegen neemt met de ontvangen toelichtingen, staat in beginsel niets meer aan gunning in de weg. Er bestaat geen verplichting voor de aanbestedende dienst abnormaal lage aanbiedingen te ecarteren. Andere inschrijvers kunnen zich derhalve niet tegen de gunning verzetten op grond van het feit dat de aanbestedende dienst ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat geen sprake is van een abnormaal lage bieding.
4.3.3. Cone Group kan gelet op het voorgaande dan ook niet van de Gemeente Leusden afdwingen dat zij de inschrijvingen van SRO en Sportfondsen terzijde legt omdat deze inschrijvers tegen een abnormale lage prijs zouden hebben ingeschreven.
4.4. Voorts geldt dat het niet aannemelijk is dat – zoals Cone Group stelt en de Gemeente Leusden en SRO betwisten – de inschrijvingen van SRO en Sportfondsen Nederland in afwijking van de aanbestedingsvoorwaarden (de uitnodiging tot inschrijving) tot stand zijn gekomen. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
4.4.1. De door Cone Group aangevoerde omstandigheid dat de prijs waarvoor SRO en Sportfondsen Nederland hebben ingeschreven abnormaal laag is, is – voor zover al aangenomen zou kunnen worden dat dit het geval is – ontoereikend om deze conclusie te dragen.
4.4.2. Feiten en omstandigheden die deze conclusie wel zou kunnen rechtvaardigen zijn niet gebleken.
In tegenstelling tot wat Cone Group meent, valt uit de door de Gemeente Leusden als productie 23 in het geding gebrachte verklaring van [X] (zie 2.17) niet op te maken dat de inschrijving van SRO in afwijking van de aanbestedingsvoorwaarden, en meer in het bijzonder van het vereiste dat het personeel van zwembad Octopus moet worden overgenomen, is totstandgekomen. In deze verklaring wordt niet met zoveel woorden opgemerkt dat SRO niet alle personeel van zwembad Octopus zal overnemen.
Deze verklaring wijst erop dat het voordeel van SRO erin is gelegen dat zij in geval van bijvoorbeeld ziekte van het overgenomen personeel kan schuiven met haar andere in de regio werkzame werknemers. [X] heeft tijdens de zitting verklaard dat zij dit ook zo heeft bedoeld op te merken. Voorts geldt dat SRO betwist dat zij niet alle personeel van zwembad Octopus zal overnemen. SRO heeft evenals [X] verklaard dat zij alleen met personeel gaat schuiven indien één of meer van de overgenomen werknemers tijdelijk (bijvoorbeeld door ziekte) uitvalt. Dit is niet in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden. Cone Group heeft in het licht van het voorgaande haar stelling dat de inschrijving van SRO in strijd is met de aanbestedingsvoorwaarden onvoldoende onderbouwd.
4.5. Ook het standpunt van Cone Group dat SRO niet tot de aanbestedingsprocedure had mogen worden toegelaten, althans de Gemeente Leusden haar inschrijving ongeldig had moeten verklaren, omdat SRO over doorslaggevende informatie beschikte waarover de overige inschrijvers, waaronder Cone Group, niet beschikten en dat de Gemeente Leusden daarbij een rol heeft gespeeld door bewust informatie waarover SRO wel beschikte achter te houden voor de overige inschrijvers wordt verworpen. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
4.5.1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
Op grond van het gelijkheidsbeginsel dienen de inschrijvers gelijke kansen te worden geboden. Indien sprake is van een kennisvoorsprong van één van de inschrijvers dan betekent dit nog niet zonder meer dat dit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Dit zal wel het geval kunnen zijn indien sprake is van een zodanige kennisvoorsprong dat daardoor de mededinging wordt vervalst of uitgeschakeld.
4.5.2. Het is niet aannemelijk dat SRO – zoals Cone Group stelt en de Gemeente Leusden en SRO betwisten – over meer informatie beschikte dan de overige inschrijvers ofwel een kennisvoorsprong had. Feiten en omstandigheden die erop wijzen dat dit het geval was, zijn niet gebleken. Het is weliswaar aannemelijk dat SRO – zoals Cone Group aanvoert – in het kader van haar onderhandelingen met de Gemeente Leusden over samenwerking met betrekking tot het zwembad kennis heeft genomen van informatie die betrekking heeft op
de exploitatie van het zwembad. Deze onderhandelingen hebben echter in de periode
2005-2007 plaatsgevonden en het is dan ook aannemelijk dat deze informatie – zoals SRO aanvoert – niet meer up to date was op het moment dat de onderhavige aanbestedings-procedure speelde. Dat SRO door deze onderhandelingen een ongeoorloofd kennisvoordeel heeft gekregen ten opzichte van de andere inschrijvers is dan ook niet gebleken.
Het is, gelet op het voorgaande, evenmin aannemelijk dat de Gemeente Leusden bewust informatie, waarover SRO wel beschikte, voor de inschrijvers heeft achtergehouden.
4.6. Door middel van de brieven van 26 mei 2009, 28 mei 2009, 2 juli 2009 (zie 2.10, 2.11 en 2.13) en de verklaring van [X] zoals is weergegeven in 2.17 heeft de Gemeente Leusden voldoende inzicht gegeven waarom niet aan Cone Group, maar aan SRO wordt gegund. In tegenstelling tot wat Cone Group stelt, is het motiveringsbeginsel dan ook niet door de Gemeente Leusden geschonden.
4.7. Het verzoek van Cone Group strekkende tot inzage in de inschrijfgegevens en de beoordeling van die gegevens raakt zo zeer de vertrouwelijkheid van die gegevens dat tot inzage daarvan aan mede-inschrijvers slechts gehoudendheid bestaat, indien bijzondere omstandigheden daartoe nopen. Dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken.
4.8. Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van Cone Group moeten worden afgewezen.
4.9. Cone Group zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van zowel de Gemeente Leusden als SRO worden veroordeeld.
Deze kosten worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.078,00
De door SRO over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen aangezien daarvoor een wettelijke grondslag aanwezig is.
4.10. De vordering van SRO op de Gemeente Leusden ertoe strekkende dat de Gemeente Leusden zal worden geboden om de opdracht aan SRO te gunnen, voor zover zij deze opdracht nog wenst te gunnen, zal worden toegewezen aangezien niets meer aan de definitieve gunning van de opdracht aan SRO in de weg staat. De verificatiebespreking met SRO heeft plaatsgevonden en heeft niet tot een ander inzicht van de Gemeente Leusden geleid.
4.11. De Gemeente Leusden zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van SRO worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op nihil.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
in de hoofdzaken
5.2. wijst de vorderingen van Cone Group af,
5.3. veroordeelt Cone Group in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente Leusden tot op heden begroot op EUR 1.078,00,
5.4. veroordeelt Cone Group in de proceskosten, aan de zijde van SRO tot op heden begroot op EUR 1.078,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis,
5.5. gebiedt de Gemeente Leusden de aanbestede opdracht te gunnen aan SRO, voor
zover zij de opdracht nog altijd wenst te gunnen,
5.6. veroordeelt de Gemeente Leusden in de proceskosten, aan de zijde van SRO tot op heden begroot op nihil,
5.7. verklaart dit vonnis voor wat betreft 5.3, 5.4 en 5.5 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2009.
BvdG