Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton
Locatie Amersfoort
zaaknummer: 647262 AV EXPL 09-130 GS
kort geding vonnis d.d. 10 september 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Pelikan Nederland B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
verder ook te noemen Pelikan,
eisende partij,
gemachtigde: mr. J.R.O. Dantuma, advocaat te Zevenaar,
tegen:
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [gedaagde],
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. G.B.A. Bol, ARAG Rechtsbijstand Leusden.
Verloop van de procedure
Pelikan heeft [gedaagde] in kort geding doen dagvaarden.
[gedaagde] heeft voor de zitting producties toegezonden.
De zitting heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2009. Daarvan is aantekening gehouden.
[gedaagde] heeft een pleitnotitie. Pelikan heeft een productie overgelegd.
Hierna is uitspraak bepaald.
Het geschil en de beoordeling daarvan
1. In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende vaststaande feiten.
1.1 [gedaagde] is op 15 augustus 2007, voor bepaalde tijd, voor de duur van één jaar, bij de rechtsvoorgangster van Pelikan in dienst getreden in de functie van accountmanager. Het laatstelijk ontvangen salaris bedraagt € 3.400,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
1.2 In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen met de volgende inhoud:
“Het is werknemer verboden binnen een tijdvak van één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst binnen de Benelux werkzaam te zijn bij een bedrijf dat zich bezig houdt met de verkoop en/of distributie aan de detailhandel, detailhandel-groepen daaronder begrepen, van printersupplies en/of schrijfwaren, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin een aandeel van welke aard ook te hebben, tenzij de werknemer daartoe voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever heeft gekregen, aan welke toestemming werkgever voorwaarden kan verbinden.
Bij overtreding van het in dit punt omschreven verbod verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever een dadelijk opvorderbare boete van € 5.000,00 per overtreding en € 1.000,00 voor elke dag of een gedeelte daarvan dat werknemer in overtreding is.”
1.3 Op 23 juli 2008 is een gesprek tussen partijen gevoerd waarbij Pelikan aangaf van plan te zijn de arbeidsovereenkomst te verlengen.
1.4 Een brief van Pelikan, gericht aan [gedaagde] en gedateerd 23 juli 2009 (lees 28 augustus 2008), houdt onder meer in:
“(…) Betreft: contract verlenging (…)
Naar aanleiding van ons gesprek, bevestigen ik u hierbij, dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zal worden verlengd met 1 jaar, tot 15 augustus 2009.
De overeenkomst voor bepaalde tijde eindigt van rechtswege door het enkele verloop van de overeengekomen tijd zonder dat enige opzegging is vereist. (…)”
1.5 Tijdens een gesprek op 3 februari 2009 heeft Pelikan [gedaagde] medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst na 15 augustus 2009 niet zal worden verlengd. Daarbij is tevens aangegeven dat per 1 april 2009 voor [gedaagde] een vervanger bij Pelikan in dienst zal treden.
Op 9 februari 2009 heeft [gedaagde] aan Pelikan een samenvatting van het gesprek van 3 februari 2009 gemaild en daarbij een voorstel gedaan met betrekking tot de beëindiging van het dienstverband. In dit voorstel is door [gedaagde] onder meer het volgende opgenomen: “Het concurrentiebeding, zoals vermeld in het arbeidscontract van [naam], is hierbij in geen enkele vorm meer van toepassing.”
1.6 Bij e-mail van 24 april 2009 worden door Pelikan aan [gedaagde] de tijdens een gesprek van die datum met [gedaagde] gemaakte afspraken met betrekking tot de door [gedaagde] over te dragen en te verrichten werkzaamheden alsmede overdracht van auto en mobiele telefoon bevestigd.
1.7 [gedaagde] heeft zich medio juni 2009 ziek gemeld.
1.8 Een e-mail van [gedaagde], gericht aan Pelikan en gedateerd 25 juni 2009, houdt onder andere in:
“(…) Zoals vandaag besproken zend ik jullie hierbij de mail met daarin de afspraken welke wij hebben gemaakt.
Op 1 juli 2009 zal [naam] een salarisrun draaien voor mijn eindafrekening.
(…)
Vervolgens zal [naam] het bedrag van de eindafrekening op 1 juli 2009 overmaken op mijn rekeningnummer welke reeds bekend is.
Ik laat volgens afspraak de maand augustus inclusief de geldende 13e maand opbouw, vakantiegelden voor deze maand en de 3 resterende verlofdagen verder voor wat het is en zal dan per 1 juli 2009 uit dienst zijn van Pelikan Nederland.
Beide partijen zullen na afhandeling van bovenstaande nergens nog aanspraak op kunnen maken. (…)”
1.9 Een e-mail van Pelikan, gericht aan [gedaagde] en gedateerd 26 juni 2009, vermeldt onder meer:
“(…) Alles is zover ok maar we hadden af gesproken dat we geen verlof dagen zouden uitbetalen (…)”
1.10 [gedaagde] is op 1 juli 2009 als accountmanager in dienst getreden bij EM-Groep B.V. te Nootdorp. Vanaf die datum is [gedaagde] door EM Groep B.V. gedetacheerd bij Lexmark International B.V. te Naarden (verder te noemen Lexmark).
1.11 Lexmark legt zich onder andere toe op de verkoop en distributie van printers aan de detailhandel.
1.12 Een (aangetekende) brief van 30 juli 2009 van (de gemachtigde van) Pelikan gericht aan [gedaagde] houdt onder andere in:
“(…) Inmiddels heeft cliente bemerkt dat uw gemelde overspannenheid u er niet van heeft weerhouden om (…) werkzaam te zijn, al dan niet via een derde partij die als formeel werkgever heeft te gelden, voor Lexmark een directe concurrent van Pelikan, en aldus handelt u in strijd met het beding van non-concurrentie (…)
Als gevolg van uw overtreding van het concurrentiebeding bent u aan cliente verschuldigd een boete, thans hoog € 35.000,00, welk bedrag met elke dag, waarop u voor Lexmark werkzaam blijft, met € 1.000,00 wordt verhoogd.
Hiermee sommeer ik u namens cliënte om u per direct te onthouden van verdere inbreuken op het beding van non-concurrentie en het geheimhoudingsbeding en mij die onthouding schriftelijk te bevestigen. Voorts verzoek ik u, en voorzover nodig sommeer ik u daartoe, de inmiddels verbeurde boete ad € 35.000,00 binnen acht dagen na heden over te maken (…)”
2. Pelikan vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te gebieden om met
ingang van de dag van de betekening van het vonnis zich te onthouden van het verrichten van werkzaamheden voor of bij Lexmark, of enig ander bedrijf dat zich bezighoudt met de verkoop en/of distributie aan de detailhandel, detailhandelgroepen daaronder begrepen, van printersupplies en/of schrijfwaren, op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag, of een gedeelte daarvan, dat [gedaagde] dit gebod zal overtreden, alsmede [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Pelikan van een bedrag van € 10.000,00 als voorschot op door [gedaagde] verbeurde en nog te verbeuren contractuele boete, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
2.1 Pelikan legt daaraan ten grondslag dat Lexmark een met Pelikan concurrerend bedrijf is en dat [gedaagde] door werkzaam te zijn als accountmanager bij Lexmark het concurrentieverbod heeft overtreden. Bovendien is gebleken dat [gedaagde] bij klanten van Pelikan, namelijk vestigingen van Mediamarkt, een detailhandelgroep waarop het leeuwendeel van de werkzaamheden van [gedaagde] voor Pelikan zich concentreerde en bij welke afnemers [gedaagde] daarom goed bekend is, de met Pelikan concurrerende producten van Lexmark onder de aandacht brengt. Dat [gedaagde] voor Lexmark alleen maar printers zou leveren en geen printersupplies acht Pelikan ongeloofwaardig.
Pelikan stelt verder - kort gezegd - dat het concurrentiebeding ook na verlenging van de arbeidsovereenkomst haar gelding heeft behouden. Dat [gedaagde] een dienstverband met de EM-Groep B.V. heeft, die niet als concurrent van Pelikan is te beschouwen, doet niets af aan de overtreding van het non-concurrentiebeding.
Nu [gedaagde] niet heeft voldaan aan de sommatie om zich te onthouden van verdere inbreuk op het beding van non-concurrentie heeft zij recht en belang bij de gevraagde voorziening.
3. [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de gevraagde voorziening. Op hetgeen zij
hiertoe heeft aangevoerd zal, voor zover voor de beoordeling noodzakelijk, hierna worden ingegaan.
4. De kantonrechter overweegt het volgende.
4.1 [gedaagde] stelt zich primair op het standpunt dat er geen sprake meer is van een concurrentiebeding omdat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. Hij beroept zich daarbij onder meer op arresten van het Gerechtshof Amsterdam van 26 maart 1998 (JAR 1998, 125) en van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (2008, 113).
4.2 Dit verweer faalt. De kantonrechter stelt allereerst vast dat het onderhavige concurrentiebeding in de op 17 juli 2007 door [gedaagde] per bladzijde geparafeerde en ondertekende arbeidsovereenkomst is opgenomen. De vraag is of de verlenging van de arbeidsovereenkomst in het gesprek van 23 juli 2008 en de bevestiging daarvan in de brief van 28 augustus 2008 vereist dat het concurrentiebeding opnieuw wordt overeengekomen. De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend. Anders dan in het door [gedaagde] aangehaalde arrest van de Hoge Raad is in het onderhavige geval geen sprake van (gedeeltelijke) nieuwe arbeidsvoorwaarden al dan niet in een bijlage. Integendeel, uit de (bevestigings)brief van 28 augustus 2008 kan juist worden afgeleid dat sprake is van verlenging van de arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden.
4.3 Daarnaast verschilt de onderhavige zaak met die waarover het Hof Amsterdam in het arrest van 26 maart 1998 zich uitsprak. In tegenstelling tot die zaak is in het onderhavige geval door de werkgever i.c. Pelikan al voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer aangegeven dat de overeenkomst zou worden verlengd, welke mededeling achteraf bij brief van 28 augustus 2008 is bevestigd. Anders dan in de uitspraak van het Hof heeft Pelikan niet gemeld dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd en dat een nieuwe arbeidsovereenkomst werd overeengekomen.
4.4 Dat sprake is van een hernieuwde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is op zich onvoldoende om te concluderen dat het concurrentiebeding opnieuw moet worden overeengekomen. De door partijen gebruikte bewoordingen en de bedoeling zij hadden ten tijde van de verlenging zijn mede bepalend voor de vraag of sprake is van een voortzetting van een reeds bestaande arbeidsovereenkomst, dan wel van een (geheel) nieuwe arbeidsovereenkomst.
4.5 Nu bij verlenging de inhoud van de arbeidsovereenkomst noch de daarbij behorende voorwaarden zijn gewijzigd, heeft het concurrentiebeding naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter ook na verlenging zijn gelding behouden. Dat [gedaagde] zich dit overigens bewust was blijkt uit zijn voorstel tot beëindiging van het dienstverband van 9 februari 2009, waarin hij in zijn voorstel onder meer aangeeft dat bij beëindiging het concurrentiebeding niet meer van toepassing zal zijn.
4.6 Subsidiair heeft [gedaagde] aangevoerd dat het concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren omdat Pelikan met zijn beëindigingsvoorstel akkoord is gegaan en hij daarom mocht begrijpen dat Pelikan zich op dit beding niet zou beroepen. Uit de overgelegde e-mails van [gedaagde] van 9 februari 2009 en 25 juni 2009 blijkt onmiskenbaar dat [gedaagde] met de beëindigingsovereenkomst tevens heeft willen regelen dat geen beroep meer zou worden gedaan op het concurrentiebeding. Gelet op de inhoud van de e-mail van Pelikan van 26 juni 2009 heeft [gedaagde] naar het oordeel van de kantonrechter mogen begrijpen dat partijen, behoudens de uitbetaling van de verlofdagen waar partijen het kennelijk later over eens zijn geworden, tot overeenstemming waren gekomen omtrent de voorwaarden voor beëindiging van het dienstverband en dat dit meebracht dat Pelikan geen beroep meer zou kunnen en mogen doen op het concurrentiebeding. Daarbij moet worden meegewogen dat [gedaagde] geen juridische bijstand had en Pelikan een professionele organisatie is. Deze omstandigheden brengen mee dat Pelikan er voor had moeten zorgen dat er geen enkele onduidelijkheid zou (kunnen) ontstaan over het al of niet geldend blijven van het concurrentiebeding. Dat [gedaagde] niet heeft begrepen dat Pelikan de gelding van het concurrentiebeding wilde handhaven dient dan onder deze omstandigheden voor risico van Pelikan te blijven.
Op grond van het vorenoverwogene moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat het onderhavige concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren.
4.7 Het vorenstaande leidt er toe dat de gevorderde voorziening zal worden afgewezen.
5. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Pelikan worden veroordeeld in de kosten
van de procedure.
Beslissing
De kantonrechter:
weigert de gevorderde voorziening:
veroordeelt Pelikan tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 200,00 aan salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 september 2009.