Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 242374 / HA ZA 08-107
Vonnis van 23 september 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IBZ GROEP BV,
gevestigd te Lichtenvoorde,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. C.W. Kniestedt,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IZH GROEP BV,
gevestigd te Veendam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.M. van Noort.
Partijen zullen hierna respectievelijk IBZ en IZH genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 april 2008;
- de conclusie van antwoord in reconventie;
- het proces-verbaal van comparitie van 3 september 2008;
- de akte van IBZ van 12 november 2008 met producties;
- de akte van IZH van 7 januari 2009 met producties;
- de akte van IBZ van 4 maart 2009;
- de akte van IZH van 18 maart 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Feiten
2.1. IBZ drijft een onderneming die is gericht op onder meer het leveren van diensten op het gebied van preventie van gezondheids- en verzuimschade en vermogensbeheer.
2.2. IZH (voorheen Hypotheek Gilde Veendam; hierna: HGV) is een adviesgroep voor inkomensvoorziening, zorgproducten en hypotheken. Zij is gespecialiseerd in integrale bedrijfszorg en is ontstaan uit een samenwerkingsverband tussen preventie- en reïntegratiedienstverleners.
2.3. Op 20 december 2006 is tussen IBZ en HGV een overeenkomst tot stand gekomen. Op grond van deze overeenkomst kreeg HGV (nadien IZH) de mogelijkheid ten behoeve van de klanten en relaties van IBZ zorgverzekeringscontracten af te doen sluiten bij derdeverzekeraars. Hiertoe zou IBZ de klantgegevens aan IZH verstrekken. Van de verzekeraars zou IZH van een provisie ontvangen. Op haar beurt zou IBZ een retourprovisie van IZH ontvangen voor de afgesloten verzekeringscontracten. De overeenkomst is op grond van artikel 8 lid 1 op Pro 1 september 2006 met terugwerkende kracht in werking getreden.
2.4. In artikel 2.1 van deze overeenkomst is bepaald:
“IBZ kan, op niet-exclusieve basis, HGV, welke over een zogenaamde SER/AFM-inschrijving beschikt, in contact brengen met haar relaties bij welke relaties (een latente) behoefte bestaat aan zorgverzekeringscontracten, mogelijke overige verzekeringscontracten en financiële producten en diensten. Een en ander met het doel HGV in staat te stellen deze hiervoor vermelde producten tegen een vergoeding aan HGV bij verzekeraars onder te brengen. Voor het aanbrengen van de relaties zal HGV aan IBZ een vergoeding betalen zoals omschreven in artikel 4 van Pro deze overeenkomst.”
Artikel 3, aanhef en sub f bepaalt:
“HGV zal, uitsluitend tegen de vergoeding zoals bedoeld in artikel 4 lid Pro 1, voor IBZ c.q. haar relaties de volgende werkzaamheden verrichten:
HGV zal IBZ jaarlijks per 1 maart en per 31 december om niet per contract schriftelijk alle informatie en inzicht verstrekken met betrekking tot deelnemersoverzichten met aantallen betalende verzekerden per type basis en aanvullende (tand-)verzekering, premieomzet- en schadeoverzichten als provisie-inkomsten met betrekking tot IBZ aangebrachte relaties/organisaties/mantels.”
Artikel 4 lid 1 bepaalt Pro:
“HGV ontvangt van de (zorg-)verzekeraar een periodieke (per maand, kwartaal, jaar) vergoeding/provisie per verzekerde. HGV zal IBZ jaarlijks informeren over de overeengekomen provisiestructuur per verzekeraar.”
In artikel 4 lid 2 is Pro bepaald:
“Met betrekking tot alle polissen welke zijn gesloten met door IBZ aangebrachte relaties/klanten zal HGV, voor zolang de polissen voortduren, jaarlijks aan IBZ retourprovisie betalen.”
Artikel 4 lid 3 bepaalt Pro over de aan IBZ te betalen retourprovisie:
“Uiterlijk 2 weken na iedere ontvangst door HGV van provisiebetaling van de (zorg)verzekeraar of een andere instantie zal HGV, met betrekking tot door IBZ aangebrachte relaties/klanten, een nader te benoemen deel daarvan als retourprovisie voldoen aan IBZ (…).”
Over de hoogte van deze retourprovisie is in artikel 4 lid 4 bepaald Pro:
“Het deel aan retourprovisie zoals bedoeld in artikel 4.3 bedraagt 100% per jaar daar waar het gaat om afgesloten zorgverzekeringen voor zover het aantal door HGV te administreren verzekerden niet meer bedraagt dan 5.000 verdeeld over maximaal 50 relaties van IBZ. Vanaf 5000 verzekerden of meer dan 50 relaties van IBZ bedraagt het aandeel retourprovisie IBZ 90%.”
Deze retourprovisie is naderhand door partijen in alle gevallen gesteld op 90% van de door IZH ontvangen provisie.
Artikel 4 lid 6 bepaalt Pro over de informatieverplichtingen van IZH:
“HGV zal met betrekking tot de aan IBZ te betalen/betaalde retourprovisies de originele provisiebetalingsspecificatie(s) van de verzekeraar(s) bijvoegen als onderbouwing voor het aan IBZ periodiek overgemaakt bedrag. Een en ander onder verwijzing van het kenmerk en de datum van betaling.”
Artikel 4 lid 7 bepaalt Pro in dit verband tevens:
“IBZ is te allen tijde bevoegd om de boeken en verdere administratie van HGV in te (doen) zien, voorzover zulks nodig is voor een controle van de volledigheid en juistheid van de door HGV aangedragen provisiespecificaties. Indien zulks naar de beoordeling van IBZ noodzakelijk is, zal HGV op het eerste schriftelijke verzoek van IBZ binnen 1 maand aan IBZ een accountantsrapport verstrekken met betrekking tot de volledigheid en juistheid van de door HGV aangedragen provisiespecificaties.”
2.5. Op grond van de overeenkomst heeft IZH van IBZ het exclusieve recht verkregen pensioenregelingen aan te bieden aan medewerkers van IBZ en haar gelieerde ondernemingen, zoals STEP Nederland BV (hierna: STEP). In artikel 5 lid 5 is Pro hierover bepaald:
“IBZ verleent aan HGV het exclusieve recht om aan haar huidige en toekomstige werknemers (per 01.01.2007) een (aanvullende) pensioenregeling en overige inkomensproducten alsmede collectieve zorgverzekering m.i.v. 01.01.2007 aan te bieden tegen marktconforme voorwaarden. De hieraan verbonden provisie inkomsten hiervan zijn, in afwijking van art. 4 geheel Pro voor rekening van HGV, zonder retourprovisie aan IBZ. M.b.t. de zorgverzekering zal HGV een deel van haar provisie ten goede laten komen aan de werknemers van IBZ via lagere premiekosten.”
2.6. Blijkens de door IZH overgelegde stukken is in de periode van november 2006 tot oktober 2007 tussen IBZ en IZH gecorrespondeerd over de af te sluiten pensioenverzekeringen voor medewerkers van IBZ en STEP en de (salaris)gegevens van deze medewerkers.
2.7. In zijn mail van 4 april 2007 aan [A] van IBZ schrijft [B] van IZH over de pensioenregeling onder meer:
“Wij spraken af dat de regeling op 1 juni 2007 geëffectueerd dient te zijn.”
2.8. Op 14 september 2007 heeft IZH aan IBZ een sheet ter beschikking gesteld met daarop vermeld de namen van de collectiviteit, de contractnummers, maandprovisie, het jaar van de provisie alsmede het aantal polissen en verzekerden.
2.9. Eveneens op 14 september 2007 heeft een bespreking tussen IBZ en IZH plaatsgevonden. Het niet door partijen ondertekende besprekingsverslag vermeldt onder meer:
“Partijen hebben de volgende zaken besproken en zijn overeengekomen als volgt m.b.t. de overeenkomst tussen Hypotheek Gilde Veendam (“HGV”) BV EN IBZ GROEP BV (“IBZ”) d.d. december 2006.
Door een conflict tussen HGV/IZH en Menzis, is aan IZH tot op heden geen provisie uitgekeerd m.b.t. door IZH behartigde belangen van verzekerden m.b.t. aan IBZ gerelateerde relaties. (…)
Indien dit conflict niet uiterlijk 10.12.07 is opgelost en/of de openstaande vordering van IBZ op IZH volledig is ingelost, verleent IZH bij deze volmacht aan IBZ (of een nader door IBZ aan te wijzen entiteit) om al het geen te doen dat noodzakelijk is om de (werkgever)relaties en daarmee verzekerden (de portefeuille) van IZH bij een andere tussenpersoon, tijdig en volledig onder te brengen, doch uiterlijk 31.12.07, zonder (financiële) schade voor relaties en/of de verzekerden.
IZH zal per omgaande een (toetsbare, onderbouwde) berekening van het door IBZ te ontvangen provisie bedrag m.b.t. 2007 aan IBZ ter hand stellen, alsmede overige relevante data, zoals zij conform de overeenkomst van december 2006 aan IBZ ter inzage dient te geven.
Door de ontbrekende Menzis provisies, heeft IZH thans geen mogelijkheden deze openstaande vordering van IBZ te voldoen.
IZH zal per omgaande de pensioenregeling voor IBZ c.q. aan haar gelieerde organisaties gaan uitvoeren/inregelen. Als zekerheid richting IBZ m.b.t. haar openstaande vordering (…), zal IZH uit de door IZH ontvangen pensioen- c.q. inkomens-provisie-inkomsten per ommegaande na ontvangst daarvan, doch uiterlijk 01.12.07 een bedrag ad € 75.000 als voorschot voldoen aan IBZ.
Zij heeft alle relevante informatie van IBZ daartoe ontvangen en kan de pensioenregeling per 01.10.07 ingeregeld hebben en zal per 01.11.07 het (eerste) provisie bedrag van de inkomens- c.q. pensioenverzekeraar ontvangen.
(…)”
2.10. Op 22 oktober 2007 heeft IZH een pensioenaanbieding ten behoeve van medewerkers (met uitzondering van freelancers) van IBZ en STEP gedaan.
2.11. Op 9 november 2007 stuurt de raadsman van IBZ een mail aan IZH, waarin hij onder meer schrijft:
“Tussen uw vennootschap en IBZ is een overeenkomst gesloten waarvan, voorzover thans van belang, de kern luidt dat u retourprovisies dient te voldoen aan cliënte. De betaling daarvan bedraagt minimaal 90% van die provisies.
Tot op heden blijft u in gebreke en namens cliënte sommeer ik u aan uw verplichtingen te voldoen. (…)
Ik verzoek u per omgaande opgave te doen van de ontvangen provisies en sommeer u de provisies vervolgens onmiddellijk daarna te voldoen en wel zodanig dat betaling binnen 8 dagen plaatsvindt. (…)”
2.12. In zijn brief van 5 december 2007 aan [A] van IBZ schrijft [C] van Kendall Mason BV (hierna: Kendall Mason) over de pensioenaanbieding van IZH onder meer:
“Na overleg met [D] zijn wij van mening dat het begrip ‘marktconform’ redelijk breed is en ook als zodanig geïnterpreteerd kan worden. Het is wel zo dat in het offerte traject een beeld kan ontstaan die kan meewegen of de adviseur in kwestie geëquipeerd is om een contract van jouw omvang te adviseren en te beheren. In dat opzicht voldoet de offerte niet aan de eisen van de zakelijke markt.
(…)
Belangrijke elementen die verwerkt zijn in de laatste wetswijzigingen worden door hem niet benoemd. De offerte richt zich primair op een verzekeringsofferte. Een handelswijze die in de particuliere markt gewoon is, maar binnen de zakelijke markt ontoereikend is omdat hier meer informatie wordt gevraagd.
2.13. Bij brief van 14 december 2007 schrijft de raadsman van IBZ aan IZH onder meer:
“Tot op heden blijft de vennootschap in gebreke met betaling van de provisie. (…) Ik sommeer u de verschuldigde bedragen per omgaande te voldoen. Waar nodig wordt IZH Groep B.V. in gebreke gesteld.”
2.14. Bij brief van 28 december 2007 aan IZH schrijft [E] van Employee Benefits Management BV (hierna: EBM) onder meer:
“Volgens het rapport c.q. memo van Kendall Mason is “marktconform” een breed begrip en daarbij sluit ik mij aan. (…)
Uit ons onderzoek is gebleken dat u een marktconforme pensioenofferte heeft uitgebracht conform uw afspraken met STEP Nederland BV. De Memo van Kendall Mason is in onze ogen dat (sic) ook misplaatst en geeft de indruk om op een “voordelige wijze” advieswerkzaamheden te genereren. Het laatste lijkt ons het geval gezien de relatie tussen beide partijen. Op de web-site van STEP wordt Kendall Mason aangeduid als een belangrijke relatie van STEP Nederland.”
2.15. Bij brief van 9 januari 2008 aan IBZ heeft de raadsman van IZH de overeenkomst ontbonden. In deze brief schrijft hij onder meer:
“Op 6 december heb ik u namens cliënte verzocht en voor zover nodig gesommeerd om uw verplichtingen uit de overeenkomst van 20 december 2006 binnen acht dagen na dagtekening na te komen. In het bijzonder betreft het hier de verplichting van u om cliënt in staat te stellen om de aangeboden pensioenvoorziening voor u medewerkers en die van de aan u gelieerde ondernemingen, waaronder de besloten vennootschap Step Nederland B.V., daadwerkelijk af te sluiten. Cliënte heeft zich, onder verwijzing naar voornoemde brief, beroepen op de aan haar toekomende opschortingsbevoegdheid. Daarbij is nadrukkelijk aangegeven dat cliënte in beginsel nakoming van haar verplichtingen beoogt, maar (af)wacht tot u heeft gepresteerd.
U hebt op mijn schrijven van 6 december 2007 niet gereageerd. Wel heeft u cliënte gedagvaard en in rechte nakoming gevorderd. (…) Op grond van uw wanpresteren ontbind ik namens cliënte thans met onmiddellijke ingang, althans tegen de rechtens kortst mogelijke termijn, de overeenkomst d.d. 20 december 2006.
(…)”
2.16. Op 26 september 2008 heeft [organisatie 1] (hierna: [organisatie 1]) op verzoek van IBZ een rapport uitgebracht over de pensioenofferte van IZH van 22 oktober 2007. In dit rapport concludeert [organisatie 1] dat de door IZH aangeboden pensioenregeling niet marktconform is.
2.17. Op 16 december 2008 heeft REAAL Verzekeringen op verzoek van IZH een memo uitgebracht waarin zij – samengevat – schrijft dat de aanbieding marktconform is.
3. Het geschil
in conventie
3.1. IBZ vordert – samengevat – veroordeling van IZH:
- tot het aan haar verstrekken van de informatie als bedoeld in de artikelen 3 sub f, 4.1, 4.6 en 4.7 van de overeenkomst, zulks binnen 10 werkdagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom onder betaling van een voorschot van EUR 75.956,35;
- tot het aan haar binnen vijf werkdagen voldoen van de opgegeven provisie, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf het moment van verschuldigd worden van de provisie tot aan de dag van algehele voldoening, althans een nader door de rechtbank in goed justitie vast te stellen bedrag;
- tot betaling van een bedrag van EUR 1.500,- aan buitengerechtelijke kosten;
- in de kosten van het geding.
3.2. In de kern komen de stellingen van IBZ op het volgende neer. Op grond van de overeenkomst is IZH gerechtigd verzekeringen af te sluiten bij de cliëntèle van IBZ, in welk verband zij toegang verkrijgt tot het klantenbestand en de werkgeversrelaties van IBZ. Als tegenprestatie ontvangt IBZ ex artikel 4 leden Pro 3 en 4 van de overeenkomst een retourprovisie van IZH. In verband met de betaling van deze retourprovisie rust op IZH ingevolge artikel 3 sub f en Pro artikel 4 lid 1 van Pro de overeenkomst een vergaande informatieverplichting, aldus IBZ. Tevens heeft IBZ op grond van artikel 4 lid 7 van Pro de overeenkomst een inzagerecht.
3.3. Volgens IBZ heeft IZH niet aan haar contractuele informatieverplichtingen voldaan. IZH heeft wel een sheet ingeleverd (zie r.o. ?2.8), maar aangezien IBZ betwijfelt of de gegevens daarop volledig zijn, is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 3 sub f van Pro de overeenkomst. IBZ heeft evenmin schriftelijke informatie gegeven over de overeengekomen provisiestructuur met de verzekeraars noch heeft zij de originele provisiebetalingsspecificaties aan IBZ ter beschikking gesteld. Tot slot stelt IBZ dat IZH de retourprovisie niet aan haar heeft betaald.
3.4. IBZ stelt dat IZH ingevolge artikel 6:83 sub a BW Pro zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt, omdat een voor de voldoening bepaalde termijn is verstreken zonder dat de overeenkomst door IZH is nagekomen.
3.5. IZH erkent dat zij als gevolg van een conflict met Menzis geruime tijd geen provisie heeft ontvangen, zodat zij op haar beurt niet in staat was de retourprovisie aan IBZ te betalen. Daarom is volgens IZH op 14 september 2007 met IBZ afgesproken dat zij uiterlijk 10 december 2007 een voorschot op de retourprovisie zou betalen. Dit zou zijn doen met de provisie voortvloeiend uit de haar aangeboden pensioenregelingen (zie r.o. ?2.9). Zodoende hoopte zij IBZ ook te bewegen tot meer voortvarendheid bij het verstrekken van de personeelsgegevens die nodig waren om pensioenoffertes uit te kunnen brengen.
3.6. Verder voert IZH aan dat zij als gevolg van het conflict met Menzis niet in staat was te voldoen aan haar informatieverplichtingen. Aangezien zij geen provisies had ontvangen, kon zij ook geen aan deze provisies gerelateerde informatie aan IBZ verstrekken. Tijdens de comparitie heeft IZH erkend dat Menzis vanaf oktober 2007 is begonnen met het betalen van de provisies, maar volgens IZH heeft zij haar verplichting tot het verstrekken van deze informatie bij brief van 6 december 2007 opgeschort.
3.7. In reactie hierop stelt IBZ ter comparitie dat IZH haar verplichtingen niet had opgeschort op het moment dat Menzis de provisies betaalde, zodat IZH gehouden was de retourprovisies te voldoen. De raadsman van IZH heeft tijdens de comparitie vervolgens toegelicht dat IZH haar betalingsverplichtingen jegens IBZ in de periode van 13 augustus tot 6 december 2007 niet juridisch maar wel impliciet heeft opgeschort.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.9. IZH vordert samengevat:
- een verklaring voor recht dat de overeenkomst van 20 december 2006 bij schrijven van 9 januari 2008 is ontbonden;
- veroordeling van IBZ tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen een bedrag aan schadevergoeding van EUR 253.707,69, althans een bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 januari 2008, althans van 19 maart 2008 tot aan de dag van algehele voldoening;
- veroordeling van IBZ in de kosten van de procedure.
3.10. IZH legt aan haar vorderingen – zakelijk weergegeven – ten grondslag dat IBZ toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting van artikel 5 lid 5 van Pro de overeenkomst door de marktconforme pensioenaanbieding niet aan de betrokken medewerkers voor te leggen.
3.11. Volgens IZH was IBZ gehouden als eerste te presteren. Ter onderbouwing van deze stelling voert IZH aan dat zij veel geld toelegde op de afspraak over de retourprovisie. Het profijt voor IZH was volgens haar dan ook gelegen in artikel 5 lid 5 van Pro de overeenkomst op grond waarvan zij van IBZ het exclusieve recht kreeg om ten behoeve van medewerkers van IBZ en van aan haar gelieerde ondernemingen, zoals STEP, per 1 januari 2007 pensioenverzekeringen aan te bieden.
3.12. In dit licht was IBZ gehouden de gegevens van deze medewerkers op een zodanig tijdstip aan IZH ter beschikking te stellen dat zij in staat zou zijn hun per 1 januari 2007 een pensioenregeling aan te bieden. Deze datum heeft volgens IZH als een fatale datum te gelden. Volgens IZH heeft IBZ zo lang gedraald met het verschaffen van de benodigde gegevens dat deze datum niet gehaald kon worden. Hierbij verwijst zij naar de correspondentie in de periode van november 2006 tot oktober 2007 (zie r.o. ?2.6). IBZ is per 2 januari 2007 in verzuim geraakt, aldus IZH.
3.13. IZH stelt dat partijen op 4 april 2007 overeen zijn gekomen dat de pensioenregeling per 1 juni 2007 geëffectueerd zou worden, waarbij zij verwijst naar haar emailbericht van 4 april 2007 (zie r.o. ?2.7). Volgens IZH heeft zij er nadien mee ingestemd dat de zaken – mede in verband met de zomervakantie – op 13 augustus 2007 weer zouden worden opgepakt. Ook na deze datum heeft IBZ haar niet in het bezit gesteld van de voor de aanbieding benodigde gegevens.
3.14. Volgens IZH heeft zij pas op 1 oktober 2007 de benodigde gegevens voor een gedeelte van de medewerkers van IBZ ontvangen, waarna zij op 22 oktober 2007 een marktconforme pensioenaanbieding voor deze medewerkers heeft gedaan (zie r.o. ?2.10). IBZ had deze aanbieding volgens IZH aan deze medewerkers moeten voorleggen. Toen zij niets van IBZ vernam, heeft zij IBZ bij brief van 6 december 2007 gesommeerd haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen (zie r.o. ?3.6). Volgens IZH heeft zij niets van IBZ vernomen, zodat zij ervan uitging dat IBZ de overeenkomst niet wenste na te komen. Vervolgens heeft IZH de overeenkomst geheel ontbonden (zie r.o. ?2.15).
3.15. Ter onderbouwing van haar stelling dat zij een marktconforme aanbieding heeft gedaan, voert IZH aan dat marktconform, anders dan IBZ betoogt, niet de meest gunstige aanbieding betekent. Tijdens de comparitie heeft [B] namens IZH toegelicht dat marktconform inhoudt dat de pensioenaanbieding beter moet zijn dan de lopende pensioenregeling bij STEP-Zuid. Volgens IZH is dat het geval, waarbij zij heeft toegelicht dat zij een cafetariamodel heeft aangeboden. Verder verwijst IZH naar de brief van EBM (zie r.o. ?2.14)
3.16. Met betrekking tot het verzuim van IBZ stelt IZH subsidiair dat het de bedoeling van partijen was dat de pensioenvoorziening per 1 januari 2007 van kracht zou worden. Hierbij waren grote financiële belangen aan de zijde van IZH gemoeid. Nu IZH IBZ meermalen in de gelegenheid heeft gesteld de benodigde gegevens aan te leveren, brengen volgens IZH – met verwijzing naar HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257 – de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat IBZ zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren.
3.17. IBZ betwist dat zij toerekenbaar tekort is geschoten. Daartoe voert zij in de eerste plaats aan dat zij IZH in artikel 5 lid 5 van Pro de overeenkomst het exclusieve recht heeft gegeven om per 1 januari 2007 pensioenverzekeringen aan te bieden. Van een verplichting om deze verzekeringen per genoemde datum in te laten gaan, is volgens IBZ echter geen sprake.
3.18. IBZ stelt zich verder op het standpunt dat IZH haar geen marktconform aanbod heeft gedaan als bedoeld in artikel 5 lid 5 van Pro de overeenkomst, waarbij zij verwijst naar de brief van Kendall Mason (zie r.o. ?2.12). In dit verband heeft [A] namens IBZ tijdens de comparitie verklaard dat STEP-Zuid (een aan IZH gelieerde onderneming) een uitgebreide pensioenregeling had en dat IZH geen pensioenen mocht aanbieden die van minder niveau waren. Dat is wat volgens IBZ met marktconform in artikel 5 lid 5 van Pro de overeenkomst wordt bedoeld.
3.19. IBZ voert ook als verweer aan dat geen sprake is van een tekortkoming die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, omdat partijen de ingangsdatum meermalen met wederzijds goedvinden hebben verschoven.
3.20. Tevens betwist IBZ dat zij in verzuim is komen te verkeren. Volgens haar is 1 januari 2007 nooit bedoeld als vaste datum voor het aanbieden van de pensioenregelingen. In dit licht wijst IBZ erop dat telkens in onderling overleg is besloten tot het verschuiven van deze datum. Uitstel was volgens IBZ ook nodig in verband met de herstructurering van STEP Centraal BV. Ter onderbouwing van dit verweer verwijst IBZ naar emailcorrespondentie tussen haar en IZH van 14 december 2006, 24 januari 2007, 22 maart 2007, 4 april 2007 (zie ook r.o. ?2.7) en 19 juni 2007. Ter comparitie heeft [A] in dit verband toegelicht dat STEP is ontstaan uit een fusie. Volgens IBZ stond tijdens de besprekingen met IZH echter nog niet alles op de rails en ging men ervan uit dat de fusie per april 2007 afgerond zou zijn. Slechts omdat IBZ dacht dat de fusie reeds begin 2007 afgerond zou zijn, is in artikel 5 lid 5 van Pro de overeenkomst de datum 1 januari 2007 opgenomen. Uiteindelijk heeft de fusie pas op 22 augustus 2007 plaatsgevonden. Volgens IBZ heeft IZH op 7 juni 2007 alle benodigde gegevens ontvangen, hetgeen ook blijkt uit het feit dat zij daarna daadwerkelijk een pensioenofferte heeft uitgebracht.
3.21. Subsidiair stelt IBZ als verweer dat aan de zijde van IZH sprake is van rechtsverwerking in de zin van artikel 6:2 BW Pro in samenhang met artikel 6:248 lid 2 BW Pro, omdat zij telkens in onderling overleg met IBZ de datum om de gegevens in te leveren naar voren heeft geschoven. Hierom en omdat IZH door IBZ in gebreke is gesteld aan haar informatieverplichtingen te voldoen, brengen volgens IBZ de eisen van redelijkheid en billijkheid evenmin mee dat zij zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren.
3.22. Ook voert IBZ als verweer aan dat IZH zelf in verzuim verkeerde toen zij haar verplichtingen op 6 december 2007 opschortte. Op dat moment was Menzis immers al overgegaan tot het betalen van de provisies als gevolg waarvan IZH ingevolge artikel 4 leden Pro 1 en 3 van de overeenkomst gehouden was de retourprovisie aan IBZ te voldoen (zie r.o. ?3.7). Hierdoor is IZH volgens IBZ in schuldeisersverzuim komen te verkeren. Tijdens de comparitie heeft de raadsman van IBZ in dit verband toegelicht dat met schuldeisersverzuim verzuim wordt bedoeld als gevolg waarvan IZH zich niet op haar opschortingsrecht kan beroepen en de overeenkomst niet kan ontbinden. In dit licht wijst de raadsman van IBZ er ook op dat IZH niet heeft voldaan aan de termijn genoemd in de ingebrekestelling van 9 november 2007 (zie r.o. ?2.11).
3.23. Als gevolg van de gestelde wanprestatie van IBZ stelt IZH schade te hebben geleden van EUR 253.707,69. Volgens IZH is met haar pensioenaanbieding per medewerker van IBZ een bedrag aan provisie gemoeid van gemiddeld EUR 3.171,35. IBZ heeft 80 medewerkers in dienst.
3.24. Als verweer op de gestelde schade voert IBZ onder meer aan dat IZH deze schade niet heeft onderbouwd. Volgens haar is niet duidelijk op welke wijze de door IZH genoemde bedragen tot stand zijn gekomen. Voorts had STEP destijds slechts 33 mensen in dienst. Tijdens de comparitie heeft IBZ verder aangevoerd dat IZH er met haar schadeclaim aan voorbij gaat dat deze medewerkers de pensioenregeling ook feitelijk moeten accepteren. Bovendien gaat IZH ten onrechte uit van misgelopen omzet. Tot slot stelt IBZ zich op het standpunt dat sprake is van eigen schuld bij IZH.
3.25. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. De rechtbank zal de stellingen van partijen in conventie en in reconventie gezamenlijk beoordelen. Immers, als de overeenkomst rechtsgeldig door IZH is ontbonden, moeten de conventionele vorderingen van IBZ worden afgewezen omdat deze het voortduren van de overeenkomst veronderstellen.
4.2. De rechtbank begrijpt het verweer van IBZ aldus dat zij stelt dat zij op grond van artikel 5 lid 5 van Pro de overeenkomst niet verplicht is een marktconforme aanbieding van IZH aan de betrokken medewerkers voor te leggen. Het niet voorleggen van een dergelijke aanbieding kan dan ook geen tekortkoming opleveren. De rechtbank gaat hieraan voorbij en overweegt als volgt.
4.3. Een redelijke uitleg van voornoemd artikel brengt mee dat IBZ verplicht is een marktconforme aanbieding van IZH aan de betrokken medewerkers voor te leggen. Immers, als zij daartoe niet verplicht zou zijn, zou het exclusieve recht dat zij IZH heeft verleend illusoir zijn. Dit betekent dat het niet aan deze medewerkers voorleggen van de pensioenaanbieding een toerekenbare tekortkoming van IBZ oplevert, mits deze aanbieding marktconform is.
Marktconform
4.4. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de pensioenaanbieding van IZH marktconform is in de zin van artikel 5 lid 5 van Pro de overeenkomst.
4.5. De rechtbank heeft IBZ in de gelegenheid gesteld bij akte nader toe te lichten waarom de pensioenaanbieding van IZH niet marktconform is. In dat kader heeft zij het rapport van [organisatie 1] van 26 september 2008 in het geding gebracht (zie r.o. ?2.16). IZH heeft daartegenover het memo van REAAL Verzekeringen van 16 december 2008 in het geding gebracht (zie r.o. ?2.17). Nadien hebben partijen over en weer hun stellingen nog bij nadere akten toegelicht.
4.6. IBZ stelt – samengevat – dat uit het rapport van [organisatie 1] blijkt dat de pensioenofferte niet aansluit op de bestaande pensioenregeling bij STEP-Zuid. [organisatie 1] schrijft daartoe onder meer:
“Er wordt een fiscaal maximale beschikbare premieregeling voorgesteld terwijl de pensioenregeling van STEP Zuid een niet fiscaal maximale beschikbare premieregeling. Deze aanpassing leidt tot aanzienlijke extra lasten (hogere inleg) voor de werkgever.
Voor de STEP Zuid Groep betekent de aanpassing een toename van de lasten van € 22.293,-- naar € 30.996 (zie bijlage 1). Deze toename zal in de toekomst alleen nog maar groter worden omdat het verschil per leeftijdsgroep toeneemt. (…)”
4.7. Verder stelt IBZ dat uit het rapport blijkt dat de pensioenofferte geen marktconforme tariefstructuur kent. [organisatie 1] schrijft in dat verband:
“Uit de pensioenindicaties blijkt dat wordt uitgegaan van een investeringspercentage van slechts 84,75%. Dit is aanzienlijk lager dan in de markt gebruikelijk is, voor contracten van deze omvang. Het verschil tussen de 100% inleg en de investering van 84,75% bestaat uit kosten voor de verzekeraar en kosten voor de tussen persoon.
Reaal hanteert voor haar eigen kosten 4 % van de premie. De kosten van een tussenpersoon baseert reaal standaard op een doorlopende provisie van 6% van de premie (zie bijlage 2). Het standaard investeringspercentage zal derhalve 90% bedragen.
Reaal biedt de tussenpersoon de mogelijkheid om de provisie desgewenst te verhogen of te verlagen. Hierbij gelden de volgend grenzen minimaal 0% en maximaal 11,25%. Uit het investeringspercentage blijkt dat IZH gekozen heeft voor het meest maximale percentage aan provisie.
Met andere woorden: uit het lage investeringspercentage blijkt dat sprake is van een door de tussenpersoon aanzienlijke verhoogde niet marktconforme kostenstructuur.”
Ook stelt IBZ dat uit het rapport van [organisatie 1] blijkt dat de door IZH gehanteerde risicopremies niet marktconform zijn. Zij verwijst daartoe naar de passage:
“Wij hebben de risicopremies beoordeeld die in het voorstel van de IZH Groep worden gehanteerd. Een overzicht daarvan is als bijlage 4 bij dit rapport gevoegd. In dit overzicht zijn de risicopremies vergeleken met de netto grondslagen van het gangbare tarief COLLECTIEF 935 . Daaruit blijkt dat de opslagen op het netto tarief variëren van 184% tot 18% . Voor dit premievolume zijn opslagen van 35 tot 50 % gebruikelijk. De gehanteerde risicopremies zijn dus niet marktconform.”
Tot slot stelt IBZ – met verwijzing naar voornoemd rapport – dat IZH niet heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht ingevolge de Wet op het financieel toezicht, omdat zij geen onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheid om de bestaande regeling bij Nationale Nederlanden (deels) voort te zetten om extra kosten te voorkomen en omdat geen voorlopige dekking is geregeld. Verder heeft IZH volgens IBZ verzuimd haar te waarschuwen voor het risico dat zij loopt omdat een nabestaandenpensioen wel is toegezegd naar niet verzekerd is.
4.8. IZH voert als verweer aan dat uit het memo van REAAL Verzekeringen (de pensioenaanbieder in de pensioenofferte) blijkt dat de aanbieding wel marktconform is. REAAL Verzekeringen schrijft onder meer:
“Allereerst merken wij op dat het rapport (van [organisatie 1]; toevoeging rechtbank) alleen ingaat op verondersteld niet marktconforme onderdelen van de uitgebrachte offerte, waardoor positieve onderdelen niet belicht worden. Zoals al eerder gesteld is het totaalplaatje naar onze mening van belang, dus inclusief de kwaliteit van de dienstverlening.”
REAAL Verzekeringen schrijft verder:
“Wij zijn van mening dat het product GIP4 (het GroepsIndividueel PensioenPlan; toevoeging rechtbank) marktconform is. Dit wordt bevestigd in het MoneyView rapport waaruit blijkt dat het product GIP4 tot de top in de markt behoort. Naast prijs achten wij kwaliteit van pensioenuitvoering ook een belangrijk element dat een rol speelt bij de keuze voor een pensioenuitvoerder.”
4.9. Met verwijzing naar hetgeen REAAL Verzekeringen schrijft, voert IZH aan dat haar tariefvoorstel in het rapport van [organisatie 1] ten onrechte wordt vergeleken met nettotarieven:
“In het rapport wordt het door IZH uitgebrachte tariefvoorstel vergeleken met netto tarieven. Dit geeft een vertekend beeld omdat er in de markt geen netto tarieven aangeboden worden. Het rapport geeft aan dat opslagen van 35 -50% gebruikelijk zijn. Dit wordt in het rapport verder niet onderbouwd.
De exacte bestandsamenstelling bij een werkgever qua leeftijd is een belangrijke factor (…). De conclusie in het rapport met betrekking tot risicopremie kun je ook omdraaien, voor oudere werknemers resulteert een zeer gunstige opslag.”
Volgens IZH is haar aanbieding zowel voor de werknemers als voor de werkgever gunstiger dan de bestaande pensioenverzekering bij Nationale Nederlanden. Daarnaast kent de offerte een betere opbouw met een voor de werknemer gunstiger te verwachten eindresultaat op de datum van pensioen.
IZH betwist verder dat de aanbieding ook wat betreft de provisie marktconform is. Zij verwijst ter onderbouwing hiervan naar hetgeen REAAL Verzekeringen schrijft:
“GIP biedt de adviseur diverse mogelijkheden wat betreft provisie. Afhankelijk van de keuze die de adviseur maakt wijzigt het eindresultaat voor de werkgever. Dit effect blijkt ook uit het rapport van [organisatie 1] waarin voor dezelfde werknemer op basis van een verschillende provisiekeuze berekeningen zijn gemaakt met, uiteraard, verschillende uitkomsten.
Naar onze mening zijn de geboden mogelijkheden wat betreft provisie niet afwijkend van hetgeen in de markt aangeboden wordt. (…)”
Ook betwist IZH dat zij de pensioenen van REAAL Verzekeringen en Nationale Nederlanden niet heeft vergeleken. Ter onderbouwing hiervan verwijst zij (zonder nadere onderbouwing) naar de bijlage bij het emailbericht van 9 mei 2007 van [B] aan [A].
Tot slot stelt IZH dat het verwijt van IBZ dat zij niet voor een voorlopige dekking heeft gezorgd, niet terecht is. Een voorlopige dekking is gebruikelijk in een offertetraject, maar daarvan is geen sprake, aldus IZH. Overigens heeft zij IBZ wel op een voorlopige dekking gewezen, waarbij zij verwijst naar het emailbericht van 16 oktober 2007 van [B] aan [A]. Hierin schrijft [B]:
“Vanaf het moment dat de getekende akkoordverklaring, uitvoeringsovereenkomst en het pensioenreglement in het bezit is van de verzekeraar, kan er sprake zijn van dekking van de verzekerde risico’s. Na ontvangst van getekende documenten worden de aanvraagformulieren in behandeling genomen en kunnen de polissen worden opgemaakt (…).”
4.10. IBZ stelt zich in haar nadere akte van 4 maart 2009 op het standpunt dat uit het memo van REAAL Verzekeringen niet blijkt dat haar offerte marktconform is. Volgens IBZ geeft dit memo slechts informatie over het product van REAAL Verzekeringen, maar zegt het niets over de pensioenaanbieding van IZH. Het memo van REAAL Verzekeringen geeft dan ook geen antwoord op de vraag of deze aanbieding marktconform is. Ook stelt IBZ dat uit het door REAAL Verzekeringen aangehaalde rapport van MoneyView evenmin blijkt dat de pensioenaanbieding marktconform is.
Voorts betwist IBZ dat [organisatie 1] brutotarieven heeft vergeleken met nettotarieven. Volgens haar zijn de brutotarieven door [organisatie 1] gebruikt om de kostenopslag te berekenen, welke opslag vervolgens is vergeleken met een marktconforme opslag. IBZ stelt verder dat uit het door IZH aangehaalde emailbericht van 9 mei 2007 van [B] aan [A] niet duidelijk wordt dat de pensioenaanbieding, zoals IZH zegt, voor zowel werkgever als werknemer voordelig is. De stelling wordt volgens IBZ niet door voornoemd emailbericht onderbouwd. Evenmin volgt uit het memo van REAAL Verzekeringen dat de overgang van pensioenverzekering tot extra kosten leidt.
Tot stelt IBZ dat uit de door IZH aangehaalde passage in het emailbericht van 16 oktober 2007 van [B] aan [A] blijkt dat IZH het over een definitieve dekking heeft en niet over een voorlopige. Dit brengt mee dat werknemers gedurende het offertetraject onverzekerd zijn, aldus IBZ.
4.11. IZH stelt in haar nadere akte van 18 maart 2009 – samengevat – dat marktconform niet wil zeggen de goedkoopste, maar binnen de gebruikelijke marktcondities vallend. Volgens haar brengt een hoog investeringspercentage op zichzelf niet mee dat sprake is van een goed pensioenproduct. Van belang zijn eveneens de wijze waarop en waarin wordt belegd, de hoogte van de premie en de mate van flexibiliteit van de verzekering. Het door IZH aangeboden product behoort blijkens het rapport van MoneyView tot de top (zie r.o. ?4.8).
4.12. Uit hetgeen partijen tijdens de comparitie hebben verklaard, blijkt dat tussen hen vaststaat dat met het begrip marktconform in artikel 5 lid 5 van Pro de overeenkomst is bedoeld dat de pensioenaanbieding in elk geval niet van minder niveau mag zijn dan de pensioenregeling bij STEP-Zuid (zie r.o. ?3.15 en r.o. ?3.18). Dit betekent dat bij de beantwoording van de vraag of de pensioenaanbieding marktconform is, een vergelijking gemaakt moet worden tussen deze aanbieding en de bestaande pensioenregeling bij STEP-Zuid. De rechtbank stelt echter vast dat de stellingen van IBZ en IZH – mede door verwijzing naar de door hen in het geding gebrachte rapportages – hoofdzakelijk betrekking hebben op hetgeen volgens hen in de markt gebruikelijk is en de pensioenaanbieding van IZH. Deze stellingen zullen dan ook worden gepasseerd, omdat zij niet kunnen bijdragen tot de beantwoording van de vraag die partijen verdeeld houdt.
4.13. De rechtbank stelt evenwel ook vast dat IBZ op een punt een directe vergelijking heeft gemaakt tussen de pensioenaanbieding van IZH en de bestaande regeling bij STEP-Zuid, namelijk daar waar zij stelt dat uit het rapport van [organisatie 1] blijkt dat de aanbieding tot aanzienlijk hogere lasten voor de werkgever leidt dan de bestaande regeling (zie r.o. ?4.6). Aangezien IZH deze kostenstijging op zichzelf niet gemotiveerd heeft betwist (de verwijzing naar de bijlage bij het emailbericht van 9 mei 2007 is daarvoor onvoldoende), gaat de rechtbank van de juistheid ervan uit. IZH heeft zich echter op het standpunt gesteld dat het niet alleen om de kosten gaat, maar ook om de kwaliteit van de dienstverlening door de pensioenaanbieder (zie r.o. ?4.8 en r.o. ?4.11). Kennelijk bedoelt zij hiermee te zeggen dat de kostenstijging gerechtvaardigd wordt door een betere dienstverlening van REAAL Verzekeringen (de pensioenaanbieder in haar offerte), zodat niet gezegd kan worden dat de aanbieding minder is dan de geldende pensioenregeling bij STEP-Zuid. Het had naar het oordeel van de rechtbank op de weg van IZH gelegen dit verweer nader te onderbouwen, in het bijzonder door feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat de dienstverlening door REAAL Verzekeringen van een zodanig hoger niveau is dan die van Nationale Nederlanden (de pensioenaanbieder waarvan bij STEP-Zuid gebruik wordt gemaakt) dat de extra kosten gerechtvaardigd zijn. Nu IZH dit heeft nagelaten, zal de rechtbank haar verweer passeren.
Geen tekortkoming door IBZ
4.14. Gelet op het voorgaande staat rechtens vast dat de pensioenaanbieding van IZH niet ten minste gelijk is aan de bestaande regeling, zodat deze aanbieding niet marktconform is in de zin van artikel 5 lid 5 van Pro de overeenkomst. Dit brengt mee dat IBZ niet gehouden was deze aanbieding aan het betrokken personeel voor te leggen. Het niet door haar voorleggen van deze aanbieding levert dus geen toerekenbare tekortkoming op. IZH was reeds daarom niet gerechtigd de overeenkomst te ontbinden. Bij gebreke aan een opeisbare vordering, was IZH evenmin gerechtigd haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst op te schorten. De reconventionele vorderingen van IZH zullen worden afgewezen.
Informatieplicht en dwangsom
4.15. Voornoemd oordeel brengt met zich dat de overeenkomst nog altijd tussen partijen van kracht is. Aangezien Menzis de provisie(s) aan IZH heeft betaald (zie r.o. ?4.2) en de (informatie)verplichtingen van artikel 3, aanhef en sub f en artikel 4 leden Pro 1 en 6 van de overeenkomst intreden na zodanige betaling, is IZH gehouden aan deze verplichtingen te voldoen. De vordering van IBZ zal op dit punt worden toegewezen.
4.16. Op grond van artikel 4 lid 7 van Pro de overeenkomst heeft IBZ – kort gezegd – het recht de boeken en verdere administratie van IZH te allen tijde in te (doen) zien. Gesteld noch gebleken is evenwel dat IZH IBZ niet in de gelegenheid heeft gesteld haar boeken en verdere administratie in te (doen) zien. De vordering van IBZ zal op dit punt worden afgewezen.
4.17. Op grond van voornoemd artikellid is IZH ook gehouden – kort gezegd – op het eerste verzoek van IBZ een accountantsverklaring te verstrekken. Voor zover IBZ nakoming van deze verplichting door IZH vordert, zal de vordering eveneens worden afgewezen, omdat gesteld noch gebleken is dat IBZ een zodanig verzoek aan IZH heeft gericht.
4.18. IBZ wenst haar vordering tot verstrekking van informatie versterkt te zien door een dwangsom. Een dwangsom is een geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren. Aangezien IBZ heeft nagelaten feiten en omstandigheden te stellen die de conclusie rechtvaardigen dat IZH niet vrijwillig aan de veroordeling zal voldoen, zal de vordering tot het opleggen van een dwangsom worden afgewezen.
(Voorschot op) retourprovisie
4.19. IBZ vordert tevens betaling door IZH van een voorschot van EUR 73.956,35 op de te betalen retourprovisies. Bij de berekening van dit bedrag baseert zij zich op de sheet van IZH van 14 september 2007 (zie r.o. ?2.8). Tevens vordert IBZ betaling van de door IZH opgegeven provisie. Hierbij heeft zij kennelijk het oog op dezelfde sheet, zijnde de opgave door IZH. Op deze sheet is onder meer vermeld dat een bedrag van EUR 70.456,35 aan IBZ moet worden betaald. Blijkens deze sheet heeft IZH op de te betalen retourprovisie een bedrag van EUR 3.500,- aan “tegemoetkoming advocaat” in mindering gebracht. IBZ betwist dat dit bedrag in mindering mag worden gebracht.
4.20. Wat er ook van de juistheid van deze betwisting zij, de rechtbank stelt vast dat het gevorderde voorschot het bedrag overstijgt dat volgens IZH aan retourprovisie betaald moet worden, althans daaraan ten minste gelijk is. Dit betekent dat de vorderingen van IBZ tot betaling van een voorschot alsmede tot betaling van de door IZH opgegeven provisie er, goed beschouwd, op neer komen dat IZH tweemaal retourprovisie betaalt. Aangezien daarvoor geen rechtsgrond bestaat, zal de vordering tot betaling van het voorschot worden afgewezen. De vordering tot betaling van de door IZH zelf opgegeven retourprovisie (zijnde een bedrag van EUR 70.456,35) komt evenwel voor toewijzing in aanmerking.
Bij dit oordeel gaat de rechtbank ervan uit dat partijen – mocht na bestudering van de relevante informatie blijken dat de opgave door IZH niet correct is – partijen nadere (terug)betalingsafspraken zullen maken.
Handelsrente
4.21. IBZ vordert – kort gezegd – ook de handelsrente over de retourprovisie. Op grond van artikel 6:119a BW, welk artikel een implementatie is van de EG-richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (Richtlijn 2000/35/EG, PbEG L 200/35 van 8 augustus 2000), is de wettelijke handelsrente van toepassing op alle betalingen tot vergoeding van handelstransacties. Het begrip handelstransactie is in artikel 2, aanhef en onder 1 van deze richtlijn gedefinieerd als een “transactie tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leiden tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding.” Het begrip onderneming is in artikel 2, aanhef en onder 1 van de richtlijn omschreven als “elke organisatie die handelt in het kader van haar zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit, ook wanneer deze door slechts één persoon wordt uitgeoefend.”
Uit de wetsgeschiedenis (MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 239, nr. 3, p. 8-9) blijkt dat de wetgever het begrip handelstransactie heeft verbonden aan die transacties waarvoor een factuur moet worden uitgereikt.
4.22. Gesteld noch gebleken is dat IZH gehouden is de retourprovisie na een daartoe strekkende factuur aan IBZ te voldoen. Hierom moet het ervoor worden gehouden dat niet de handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW maar de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro van toepassing is op de betaling van de retourprovisie.
4.23. IBZ stelt dat IZH van rechtswege in verzuim is komen te verkeren, omdat artikel 4 lid 3 van Pro de overeenkomst een voor de voldoening van de retourprovisies bepaalde termijn bevat, welke termijn IZH onbenut heeft gelaten. IZH heeft hiertegen op zichzelf geen verweer gevoerd. De rechtbank stelt evenwel vast dat IZH bij mail van 9 november 2007 door IBZ is gesommeerd de retourprovisie binnen acht dagen te voldoen (zie r.o. ?2.11). Vervolgens is zij bij brief van 14 december 2007 opnieuw gesommeerd de retourprovisie – ditmaal per omgaande – te betalen (zie r.o. ?2.13). Uit het versturen van deze brieven is het (mogelijke) fatale karakter van de in artikel 4 lid 3 van Pro de overeenkomst alsmede in de mail van 9 november 2007 genoemde termijn komen te vervallen, zodat IZH door het overschrijden hiervan niet in verzuim is komen te verkeren. Aangezien vaststaat dat IZH de retourprovisie niet heeft betaald en evenmin bevoegd was haar betalingsverplichtingen op te schorten, is zij evenwel op 14 december 2007 in verzuim komen te verkeren. Dit brengt met zich dat zij gehouden is de wettelijke rente vanaf deze datum te voldoen. De vordering van IBZ zal op de in het dictum te vermelden wijze worden toegewezen.
Buitengerechtelijke kosten
4.24. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso)kosten zal – mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II – worden afgewezen. IBZ heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan IBZ vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
Proceskosten
4.25. In conventie zal IZH als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van IBZ worden begroot op:
- dagvaarding EUR 70,85
- vast recht 1.660,00
- salaris advocaat 2.682,00 (3,0 punten × tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 4.412,85
4.26. In reconventie zal IZH als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van IBZ aan salaris advocaat worden begroot op EUR 1.341,00 (3,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 894,00).
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.2. veroordeelt IZH aan IBZ te betalen een bedrag van EUR 70.456,35 (zeventigduizend vierhonderdzesenvijftig euro en vijfendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf 14 december 2007 tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt IZH in de proceskosten, aan de zijde van IBZ tot op heden begroot op EUR 4.412,85,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.6. wijst de vorderingen af,
5.7. veroordeelt IZH in de proceskosten, aan de zijde van IBZ tot op heden begroot op EUR 1.341,00,
5.8. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2009.
MaH/SvdH