Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 274511 / KG ZA 09-988
Vonnis in kort geding van 30 september 2009
in de zaak van
[eiser sub1]
in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van
[eiser sub2],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. J.P.R. Scholten,
tegen
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
KONINKLIJKE NEDERLANDSCHE SCHAATSENRIJDERS BOND,
statutair gevestigd te Amersfoort en kantoorhoudende te Hoogland,
in deze zaak domicilie gekozen hebbend ten kantore van CMS Derks Star Busmann gevestigd aan de Newtonlaan 203 te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. M.I. van Dijk.
Partijen zullen hierna [eiser sub1] en de KNSB genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 september 2009,
- de producties 1 tot en met 6 van [eiser sub1],
- de producties 1 tot en met 18 van de KNSB,
- de mondelinge behandeling van 25 september 2009,
- de pleitnota van [eiser sub1],
- de pleitnota van de KNSB.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 30 september 2009 vonnis gewezen. Het onderstaande vormt hiervan de nadere schriftelijke uitwerking
2. De feiten
2.1. [eiser sub1] is de vader van de minderjarige [eiser sub2] (hierna: “[eiser sub2]”) die op [1993] is geboren en thans vijftien jaar oud is.
2.2. [eiser sub1] oefent samen met [A] het ouderlijk gezag over [eiser sub2] uit.
2.3. [eiser sub2] heeft voor het jaar 2008/2009 een licentie van de KNSB gekregen.
Op de achterzijde van het licentiepasje van [eiser sub2] is, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“De houder van deze licentie is onderworpen aan de reglementen en instructies van de KNSB. (…)”.
2.4. Op 31 januari 2009 heeft [eiser sub2] deelgenomen aan het door de KNSB georganiseerde Nederlands kampioenschap C-junioren all-round, waar hij op de tweede plaats is geëindigd. Na afloop van dit kampioenschap is [eiser sub2] door de heer [B], in zijn hoedanigheid van Doping Controle Official (DCO) door middel van het Formulier Aanwijzing Dopingcontrole van de Stichting Anti-Doping Autoriteit Nederland (hierna: “de Dopingautoriteit”) aangewezen voor een dopingcontrole.
2.5. [eiser sub2] heeft zijn medewerking aan deze dopingcontrole verleend. Er zijn in dit verband twee urinemonsters afgenomen, te weten urinemonster A en B. De Dopingautoriteit heeft deze urinemonsters laten controleren door een door het World Anti Doping Agency (hierna: “WADA”) geaccrediteerd laboratorium in Zwijnaarde, België. Dit laboratorium heeft begin februari 2009 urinemonster A onderzocht en in dit monster de op de door WADA opgestelde dopinglijst voorkomende stof norandrosterone (een metaboliet van nadrolone of zijn precursors) aangetroffen.
2.6. Bij brief van 18 februari 2009 heeft de KNSB aan [eiser sub2] bericht dat in zijn urinemonster (een afbraakproduct van) een stof is aangetroffen die voorkomt op de geldende Dopinglijst, dat dit een overtreding vormt van artikel 3 van Pro het KNSB Dopingreglement 2008 en dat zij op grond van artikel 31.2 van het KNSB Dopingreglement 2008 met ingang van heden (17 februari 2009) een ordemaatregel oplegt, welke maatregel met inachtneming van artikel 31.1 van het Dopingreglement 2008 inhoudt dat [eiser sub2]:
- is uitgesloten van enige wedstrijd, competitie en/of evenement onder auspiciën van de
KNSB georganiseerd,
- geen onderdeel kan uitmaken van een enige nationale selectie of enig nationaal team,
- niet geselecteerd mag worden voor enige nationale selectie, nationaal team en/of enige
andere vertegenwoordiging van de KNSB,
- geen training mag geven, volgen of ondergaan die is goedgekeurd door en/of
georganiseerd onder auspiciën van de KNSB of een organisatie die lid is van de KNSB,
dan wel op andere wijze bij de KNSB is aangesloten,
- geen begeleidingsactiviteit(en) mag uitvoeren bij trainingen en/of wedstrijden.
Voorts heeft de KNSB [eiser sub2] erop gewezen dat hij het recht heeft om binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief te worden gehoord en dat hij het recht heeft om het zogenoemde B-monster te laten organiseren.
2.7. Vervolgens is het B-monster onderzocht.
2.8. Bij brief van 10 maart 2009 heeft de KNSB aan [eiser sub2] bericht dat uit de
contra-expertise is gebleken dat de uitslag van de analyse van het B-monster gelijk is aan die van het A-monster en dat dit betekent dat de uitslag van de dopingcontrole definitief is geworden en de ordemaatregel die zij in haar brief van 18 februari 2009 heeft opgelegd van kracht blijft. Voorts heeft zij aangekondigd de zaak bij de Tuchtcommissie van de KNSB te zullen gaan voorleiden.
2.9. Bij brief van 11 maart 2009 heeft de KNSB de Dopingautoriteit verzocht om toezending van het statusrapport van het urinemonster van [eiser sub2] (nr. 1862553).
2.10. Bij brief van 20 maart 2009 heeft de Dopingautoriteit het in 2.9 genoemde statusrapport aan de KNSB gezonden.
2.11. Bij brief van 26 maart 2009 heeft de KNSB documentatie betreffende de dopingcontrole van [eiser sub2] aan de secretaris van de Tuchtcommissie gezonden en de Tuchtcommissie verzocht om de tuchtprocedure op te starten op basis van de klacht dat artikel 3 van Pro het Dopingreglement was overtreden door [eiser sub2].
2.12. Bij brief van 9 april 2009 heeft de Tuchtcommissie van de KNSB aan de KNSB bericht dat de mondelinge behandeling in de zaak de KNSB/[eiser sub1] op 22 april 2009 om 17.30 uur zal plaatsvinden. Vanwege verhindering van de toenmalige advocaat van [eiser sub1] is deze behandeling verplaatst naar 10 juni 2009.
2.13. Op 10 juni 2009 heeft de mondelinge behandeling bij de Tuchtcommissie van de KNSB plaatsgevonden.
2.14. De Tuchtcommissie heeft op 4 of 8 september 2009, dat wordt in de tussenuitspraak niet duidelijk, een tussenuitspraak gedaan. In deze tussenuitspraak is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…)
De analyse van het monster
(…)
5.46. In het onderhavige geval zijn vijf ionen gemeten en heeft identificatie aan de hand
van drie ionen plaatsgevonden voor de dopinganalyse. Uit de documentatie van de
dopinganalyse blijkt niet waarom deze drie ionen zijn gekozen voor identificatie.
De Dopingautoriteit stelt dat het laboratorium in Zwijnaarde altijd deze drie ionen
gebruikt bij het testen van gebruik van deze stof. [eiser sub1] betwist dit bij gebrek
aan wetenschap.
5.47. De Tuchtcommissie acht nadere informatie over de analyse van de urinemonsters
nodig om tot een oordeel te kunnen komen over de overeenstemming van de
analyse met de vereisten, in het bijzonder de International Standard for
Laboratories en de bijbehorende Technical Documents.
5.48. In dit kader wenst de Tuchtcommissie een onafhankelijke deskundige te benoemen
en deze op te dragen zijn oordeel uit te spreken over de volgende vragen:
- Voldoet de analyse uitgevoerd door het laboratorium in Zwijnaarde aan de
daarvoor geldende vereisten voorvloeiende uit de WADA International Standard
for Laboratories inclusief de Technical Documents? Is een gebruikelijke analyse
gevolgd? Wilt u uw oordeel onderbouwen?
6. DE BESLISSING
6.1. De Tuchtcommissie
i. Verzoekt de Dopingautoriteit verdere informatie te verschaffen met
betrekking tot de procedures en/of protocollen van het laboratorium ter
bewijs van haar hiervoor onder 5.46 weergegeven stelling.
ii. Draagt partijen op gezamenlijk een deskundige voor te dragen om te
oordelen over de hiervoor onder 5.48 geformuleerde vragen. Indien
partijen niet binnen drie weken na deze tussenuitspraak tot
overeenstemming zijn gekomen zal de Tuchtcommissie op eigen initiatief
een deskundige aanstellen. De kosten van het deskundigenrapport zullen
gedragen worden door de KNSB.
iii. Houdt verder iedere beslissing aan.
Hoger beroep is voor deze tussenuitspraak uitgesloten totdat einduitspraak zal zijn gedaan.
Deze beslissing is gegeven op 4 september 2008
(…)”.
2.15. De eerste wedstrijden van het nieuwe schaatsseizoen vinden plaats in het weekend van 4 oktober 2009. [eiser sub2] dient om voor de nationale jeugdselectie in aanmerking te kunnen komen aan deze wedstrijden deel te nemen.
2.16. In de Statuten van de KNSB is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“(…)
GESCHILLEN
Artikel 19
1. Alle geschillen, voor zover deze samenhangen met de beoefening van de schaats- en skatesport in de Bond, in welke verschijningsvorm dan ook, die zijn gerezen tussen:
a. enerzijds de Bond en anderzijds een orgaan van de Bond, een gewoon lid; of een lid van
of aangeslotene bij dat gewone lid dan wel een buitengewoon lid;
b. enerzijds een gewoon lid en anderzijds een orgaan van dat gewone lid dan wel een lid van
of aangesloten bij dat gewone lid;
c. gewone leden onderling, leden (aangeslotenen) van gewone leden onderling of organen
onderling,
worden met uitsluiting van de burgerlijk rechter in de vorm van bindend advies beslecht door de Geschillencommissie van de Bond. De competentie en samenstelling van deze
commissie, evenals de procesgang worden nader bij reglement geregeld.
(…)”
2.17. In het Reglement op de Bondsrechtspraak is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(...)
HOOFDSTUK III
Berechting en geschillen
Artikel 20
Aan de berechting door de geschillencommissie met uitsluiting van de burgerlijke rechter zijn onderworpen alle geschillen tussen:
a. Enerzijds de Bond en anderzijds een orgaan van de Bond, een gewest dan wel een bondslid of een
lid of aangesloten bij een bondslid;
b. Enerzijds een gewest en anderzijds een orgaan van dat gewest dan wel een bondslid of een lid van
of aangesloten bij een bondslid;
c. Enerzijds een bondslid en anderzijds een orgaan van dat bondslid dan wel een lid van of
aangesloten bij dat bondslid;
d. Gewesten onderling, bondsleden onderling, leden van of aangeslotenen bij een bondslid onderling
en organen onderling, voor zover deze geschillen samenhangen met schaatssportbeoefening in de
ruimste zin des woords, zulks met uitzondering van de geschillen, die ter beslissing zijn
opgedragen aan een ander orgaan van de Bond, het gewest, of het bondslid.
(…)
2.18. In het KNSB Dopingreglement 2008, dat is gebaseerd op de World Anti-Doping Code (hierna: “de Wada-code”) en het Nationaal Dopingreglement Nederlandse Sport van de Dopingautoriteit van 29 februari 2008, is – voor zover relevant – het volgende bepaald:
“(…)
Titel 2 Overtredingen
Artikel 3 Aanwezigheid Pro verboden stof(fen) en/of verboden methode(n)
3.1. De aanwezigheid van een verboden stof en/of een verboden methode, de afbraakproducten daarvan en/of markers in een monster van een sporter vormt een overtreding van dit reglement
(…)
Titel V Algemeen
Artikel 18 Minderjarigheid Pro
18.1 Voor de toepassing van dit reglement wordt onder een minderjarige verstaan een natuurlijk
persoon die de ouderdom van achttien jaren niet heeft bereikt.
18.2 Indien de statuten en reglementen van de Bond inzake rechten en plichten geen
onderscheid kennen of aanbrengen tussen minderjarige en meerderjarige
aangeslotenen, gelden alle in dit reglement opgenomen rechten en plichten gelijk
voor minderjarige en meerderjarige aangeslotenen, tenzij dit reglement en/of een
of meer International Standards specifiek anders bepalen.
18.3 Onverminderd het gestelde in het vorige lid, kunnen leeftijd en gebrek aan ervaring
factoren zijn die voor zover het minderjarigen betreft, worden meegewogen bij het
bepalen van de sanctie(s) op basis van Titel IX.
(…)
Titel VIII Tuchtrechtelijke behandeling
Artikel 32 Tuchtrechtelijke Pro vervolging algemeen
32.1. Tuchtrechtelijke vervolging, behandeling, sanctievaststelling en sanctieoplegging
geschiedt overeenkomstig het gestelde in dit reglement en het van toepassing zijnde
tuchtrecht, dit laatste met inachtneming van het gestelde in artikel 62.
(…)
Artikel 34 Aanhangig Pro maken van een dopingzaak
34.1. Het bestuur dient dopingzaken die de Dopingautoriteit bij haar kenbaar heeft gemaakt, zo
spoedig mogelijk aanhangig te maken bij het bevoegde tuchtorgaan.
34.2. Indien uit eigen onderzoek van de Bond blijkt dat sprake is van een dopingzaak, dient het
bestuur deze dopingzaak zo spoedig mogelijk aanhangig te maken bij het bevoegde
tuchtorgaan.
34.3. De termijn voor het aanhangig maken van een dopingzaak bedraagt zes weken.
34.4. De termijn voor het aanhangig maken van een dopingzaak vangt aan:
a. voor zover het dopingzaken inzake positieve uitslagen betreft, op het moment dat de
uitslag van de dopingcontrole definitief is geworden en de Dopingautoriteit de Bond
schriftelijk van de uitslag op de hoogte heeft gesteld;
b. voor gevallen als bedoeld in artikel 34.2, op het moment dat het bestuur heeft besloten
dat sprake is van een dopingzaak;
c. in gevallen als bedoeld in artikel 33.3, op het moment dat de Bond, al dan niet via de
Dopingautoriteit, schriftelijk van de dopingzaak op de hoogte is gesteld door de relevante
organisatie.
d. voor alle andere dopingzaken, op het moment dat schriftelijke kennisgeving inzake een
dopingzaak, door de Dopingautoriteit aan de Bond heeft plaatsgevonden.
34.5. De Bond dient de betreffende aangeslotene zo spoedig mogelijk door middel van een
aangetekende brief met bericht van ontvangst op de hoogte te stellen van het aanhangig
maken van de dopingzaak. De Bond dient tegelijkertijd ook de Dopingautoriteit
schriftelijk op de hoogte te stellen.
(…)
Titel IX Sancties
(…)
Artikel 38 Uitsluiting Pro
38.1. De periode van uitsluiting die wordt opgelegd voor een overtreding van artikel 3, artikel 4
of artikel 8, bedraagt bij een eerste overtreding een periode van twee jaar, tenzij:
a. aan de in artikel 39, artikel 40, artikel 41 en Pro/of artikel 42 bedoelde Pro voorwaarden voor het
reduceren van de sanctieperiode wordt voldaan; of
b. aan de in artikel 43 bedoelde Pro voorwaarden voor het verlengen van de sanctieperiode
wordt voldaan.
(…)
Artikel 39 Specifieke Pro stoffen
39.1. Voor de toepassing van de volgende bepalingen van dit artikel, zijn alle op de dopinglijst
vermelde stoffen specifieke stoffen, uitgezonderd:
a. de anabole middelen;
b. de hormonen en verwante stoffen;
c. de op de dopinglijst als niet-specifieke stof aangeduide hormoon-antagonisten en
modulatoren; en
d. de op de dopinglijst als niet-specifieke stof aangeduide stimulantia.
39.2. Specifieke stoffen betreffen nooit verboden methoden.
39.3. Indien de betrokken aangeslotene aantoont (i) hoe de specifieke stof(fen) in zijn lichaam
terecht is (zijn) gekomen (in geval van een overtreding van artikel 3), dan wel hoe hij deze
stof(fen) heeft gebruikt (in geval van een overtreding van artikel 4), dan wel hoe deze
stof(fen) in zijn bezit is (zijn) gekomen (in geval van een overtreding van artikel 8), en (ii)
aantoont dat de op- of inname, het gebruik, dan wel het bezit van (een) dergelijke
specifieke stof(fen) niet is geschied met het oogmerk de sportprestaties te verbeteren, noch
om het gebruik van enige verboden stof(fen) en/of verboden methode(n) te maskeren,
wordt de periode van uitsluiting die is beschreven in artikel 38.1 vervangen door:
a. minimaal een waarschuwing, gepaard met een berisping, maar geen periode van
uitsluiting voor toekomstige evenementen, en
b. maximaal twee jaar uitsluiting;
39.4. De verklaring van de betrokken aangeslotene alleen is onvoldoende om te voldoen aan de
in het vorige lid bedoelde vereisten inzake bewijs. Naast diens verklaring dient de
betrokken aangeslotene zwaarwegend bewijs te verschaffen dat hij niet de intentie (heeft
ge)had zijn sportprestatie te verbeteren, noch om het gebruik van enige verboden stof(fen)
en/of verboden methode(n) te maskeren.
39.5. Bij het vaststellen in hoeverre de in artikel 38.1 genoemde periode van uitsluiting op basis
van artikel 39 wordt Pro gereduceerd, dient rekening te worden gehouden met de mate van
schuld van de betrokken aangeslotene.
39.6. Specifieke stoffen dienen niet te worden beschouwd als minder zwaar of minder
prestatiebevorderend dan de andere stoffen op de dopinglijst. In een geval waarin de sporter
niet voldoet aan de in dit artikel beschreven criteria voor het reduceren van de periode van
uitsluiting, dient daarom de in artikel 38.1 genoemde periode van uitsluiting te worden
opgelegd. Tevens kan, op grond van de in artikel 43 beschreven Pro regeling, sprake zijn van
redenen om in dat geval een langere periode van uitsluiting op te leggen.
Artikel 40 Geen Pro schuld of nalatigheid
40.1. Er is geen sprake van schuld of nalatigheid indien de aangeslotene kan aantonen dat hij niet
wist of vermoedde, en zelfs met de grootst mogelijke voorzichtigheid niet redelijkerwijs
had kunnen weten of vermoeden, dat hij de verboden stof en/of verboden methode had
gebruikt, ingenomen of had toegediend gekregen.
40.2. Indien de sporter in een individueel geval kan aantonen dat de overtreding van artikel 3 dan Pro
wel artikel 4 niet Pro aan zijn schuld of nalatigheid te wijten is, vervalt de toepasselijke periode
van uitsluiting. In het geval van overtreding van artikel 3 geldt Pro als aanvullende eis dat de
sporter aantoont hoe de verboden stof(fen) en/of verboden methode(n) in zijn lichaam
terecht is (zijn) gekomen.
Artikel 41 Geen Pro aanmerkelijke mate van schuld of nalatigheid
41.1. Er is geen sprake van een aanmerkelijke mate van schuld of nalatigheid indien de
aangeslotene kan aantonen dat zijn schuld of nalatigheid, naar de omstandigheden van het
geval en rekening houdend met de criteria zoals genoemd in artikel 40.1 niet significant
was in relatie tot de overtreding van dit reglement.
41.2. Als een aangeslotene in een individueel geval met betrekking tot de in Titel II genoemde
overtredingen, uitgezonderd de overtreding van artikel 6, kan aantonen dat van zijn kant
geen sprake is van aanmerkelijke schuld of nalatigheid, kan de periode van uitsluiting
worden verkort, doch nooit minder zijn dan de helft van de in artikel 38 bedoelde Pro periode
van uitsluiting. Voor toepassing van dit lid geldt dat de sporter moet aantonen hoe de
verboden stof(fen) en/of verboden methode(n) in zijn lichaam is (zijn) terecht gekomen.
41.3. In gevallen als bedoeld in het vorige lid mag de verkorte periode van uitsluiting niet korter
zijn dan acht jaar indien de periode van uitsluiting zonder toepassing van artikel 41 een Pro
levenslange periode van uitsluiting zou bedragen.
Artikel 42 Bekentenis Pro voorafgaand aan dopingzaak
Indien:
a. een aangeslotene, hetzij voorafgaand aan het door hem kennisnemen van een bij hem uit
te voeren dopingcontrole die kan leiden tot constatering van een overtreding van dit
reglement, hetzij voorafgaand aan kennisgeving inzake een mogelijke dopingzaak door
de Dopingautoriteit, de Bond, de internationale federatie en/of een buitenlandse nationale
sportbond of NADO, vrijwillig bekent een overtreding als genoemd in Titel II te hebben
begaan, en
b. deze bekentenis op dat moment het enige betrouwbare bewijs is van bedoelde
overtreding, kan de op te leggen periode van uitsluiting worden verkort, doch niet minder bedragen dan de helft van de zonder deze bekentenis van toepassing zijnde periode.
Titel XII Restbepalingen
Artikel 62 Verhouding Pro reglementen
De toepassing van dit reglement wordt niet beperkt door andere reglementen van de Bond. Dientengevolge is het tuchtrecht van de Bond slechts van toepassing op de bepalingen van dit dopingreglement, voor zover het tuchtrecht niet in strijd is met de inhoud en/of de strekking van dit dopingreglement.
(…)”.
2.19. De KNSB heeft als productie 15 een verklaring van de heer [C] van de Dopingautoriteit van 22 september 2009 in het geding gebracht waarin – voor zover belang – het volgende is vermeld:
“(…)
Norandrosteron specifiek
In de door laboratoria gehanteerde analyse methodiek voor de analyse van norandrosteron wordt vooraf gedefinieerd op welke massagetallen primair de identificatie van voornoemde stof dient plaats te vinden. In dit geval zijn de massa’s 405, 420 en 315 vooraf gedefinieerd. Vooraf zijn door het laboratorium tevens mathematische criteria gedefinieerd waaraan de gevonden waarden dienen te voldoen. (…) De identificatie van de aangetroffen stof in urinemonster 1862553 heeft plaatsgevonden op basis van vooraf gestelde ionen massagetallen. Zowel de massa’s 405, 420, als 315 vallen bij de analyse van het A-deel als B-deel binnen de voor aanvang van de analyse gestelde range. Eveneens is aan in het TD2003IDCR vermelde van een minimum van drie diagnostische ionen voldaan door het laboratorium bij zowel analyse van het A-deel als B-deel van urinemonster 1862553.
Overige ionen massa’s kunnen conform gestelde WADA regeling uitsluitend gebruikt worden voor de mathematische vergelijking als dit met de ionen m/z 405; 420 en 315 niet mogelijk is. (…) Van het vermeende ionen shoppen over massagetallen 169 en 225 is dus geen sprake daar deze niet betrokken zijn bij de identificatie en slechts de vooraf gedefinieerde massa getallen hiervoor zijn gebruikt. (…)”.
2.20. De KNSB heeft als productie 17 een verklaring van Prof. Dr. F.T. Delbeke van het Dopinglaboratorium in Zwijnaarde (België) van 24 september 2009 in het geding gebracht, die als volgt luidt:
“Hierbij wil ik bevestigen dat de ionen m/z 420, 405, 315 de ionen zijn die standaard in eerste instantie bij confirmatie gebruikt worden ter vergelijking van de ionen intensiteiten tussen analyte en referentie. De norandrosteron documentatiepakketten over vele jaren zijn daarvan een bewijs.”
3. Het geschil
3.1. [eiser sub1] vordert dat KNSB bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair: wordt geboden de ordemaatregel welke zij op 18 februari 2009 aan [eiser sub2]
heeft opgelegd met onmiddellijke ingang op te heffen,
subsidiair: wordt geboden de ordemaatregel welke zij op 18 februari 2009 aan [eiser sub2]
heeft opgelegd met onmiddellijke ingang te schorsen totdat de tuchtcommissie een definitieve uitspraak heeft gedaan,
meer subsidiair: de hiervoor vermelde primaire dan wel subsidiaire vordering toe te wijzen met ingang van het verstrijken van 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis,
alles onder – kort gezegd – de oplegging van een dwangsom.
3.2. KNSB voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Vooropgesteld wordt dat het tussen partijen – terecht – niet in geschil is dat [eiser sub2] gebonden is aan de Statuten van de KNSB, het Reglement Bondsrechtspraak en het Dopingreglement.
Bevoegdheid voorzieningenrechter
4.2. De KNSB voert als verweer dat de voorzieningenrechter onbevoegd is om van
het geschil kennis te nemen, althans dat [eiser sub1] niet ontvankelijk in zijn vordering moet worden verklaard, omdat gelet op het bepaalde in artikel 19 van Pro de Statuten en
artikel 20 van Pro het Reglement Bondsrechtspraak de Geschillencommissie bij uitsluiting bevoegd is om van onderhavige zaak kennis te nemen.
4.3. De voorzieningenrechter heeft, nadat hij [eiser sub1] in de gelegenheid had gesteld om zich over dit verweer uit te laten en de zitting had geschorst, geoordeeld dat hij bevoegd is om van onderstaand geschil kennis te nemen. Daartoe is het volgende redengevend.
Op grond van artikel 254 lid 1 Rv Pro is in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, de voorzieningen-rechter bevoegd deze te geven. De voorliggende vordering strekt tot opheffing dan wel schorsing van de door de KNSB opgelegde ordemaatregel. Niet weersproken is dat [eiser sub1] een spoedeisend belang bij deze vordering heeft. De voorzieningenrechter is, in beginsel, dan ook bevoegd om van onderhavig geschil kennis te nemen. Dit zou anders kunnen zijn indien er sprake is van een bij de wet gestelde uitzondering daarop. De in artikel 19 van Pro de Statuten en artikel 20 van Pro het Reglement op de Bondsrechtspraak opgenomen bepaling, inhoudende dat alle geschillen, voor zover deze samenhangen met de beoefening van de schaats- en skatesport in de KNSB, in welke verschijningsvorm dan ook, met uitsluiting van de burgerlijke rechter bij wege van bindend advies worden beslecht door de Geschillencommissie van de KNSB, is echter niet zo’n bij de wet gestelde uitzondering. Van een dergelijke uitzondering is bijvoorbeeld sprake indien partijen een geldige overeenkomst tot arbitrage hebben gesloten (zie artikel 1022 lid 1 Rv Pro), met dien verstande dat ook in het geval sprake is van een geldige overeenkomst tot arbitrage een partij zich tot de gewone rechter kan wenden voor een maatregel tot bewaring van recht en voor een voorlopige voorziening in kort geding (zie artikel 1022 lid 2 Rv Pro) en dat zelfs in het geval partijen een arbitraal kort geding zijn overeengekomen de voorzieningenrechter zich niet onbevoegd hoeft te verklaren.
4.4. Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de zaak.
Inhoudelijke beoordeling
4.5. [eiser sub1] legt het volgende aan zijn (primaire, subsidiaire en meer subsidiaire) vordering ten grondslag:
a) de ordemaatregel is vervallen omdat niet voldaan is aan het in artikel 5 lid 3 van Pro het
Reglement op de Bondsrechtspraak neergelegde vereiste, inhoudende dat het
bondsbestuur ertoe gehouden is binnen een termijn van 14 dagen na de datum waarop zij
de ordemaatregel heeft genomen zowel de maatregel als het strafbare feit waarop de
maatregel betrekking heeft schriftelijk ter kennis van de Tuchtcommissie dient te
brengen;
b) het dopingonderzoek is niet volgens de vereisten voortvloeiende uit de WADA
International Standards for Laboratories, waaronder de Technical Documents,
verricht, hetgeen betekent dat het onderzoek een onrechtmatig resultaat heeft opgeleverd
dat gelijk dient te worden gesteld met een negatief resultaat,
c) het is onaannemelijk dat de Tuchtcommissie een langere straf zal opleggen dan [eiser sub2]
nu al geschorst is geweest.
Ad a: is ordemaatregel vervallen?
4.6. De KNSB voert aan dat [eiser sub1] de in 4.5 onder a genoemde grondslag niet in zijn dagvaarding heeft vermeld en dat deze wijziging c.q. aanvulling van de grondslag in strijd is met de goede procesorde. Dit verweer wordt verworpen, aangezien de KNSB tijdens de zitting heeft opgemerkt dat zij voorafgaand aan de zitting, via de Belgische advocaat van [eiser sub1], met deze grondslag bekend was en zij in haar pleitnota ook al op deze grondslag is ingegaan. Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de door [eiser sub1] gestelde grondslag.
4.7. Artikel 32.1 van het Dopingreglement wijst erop dat artikel 34 van Pro het Dopingreglement – zoals de KNSB ook aanvoert – derogeert aan hetgeen in artikel 5 van Pro het Reglement op de Bondsrechtspraak is vermeld. In artikel 32.1 van het Dopingreglement is immers bepaald dat tuchtrechtelijke vervolging, behandeling, sanctievaststelling en sanctieoplegging geschiedt overeenkomstig het gestelde in dit reglement (lees: het Dopingreglement) en het van toepassing zijnde tuchtrecht, dit laatste met inachtneming van het gestelde in artikel 62. In artikel 62 van Pro het Dopingreglement is bepaald dat het tuchtrecht van de KNSB slechts van toepassing is op de bepalingen van het Dopingreglement voor zover dat niet strijdt met de inhoud en/of de strekking van dit Dopingreglement.
4.8. Vastgesteld wordt dat in het Dopingreglement in artikel 34.3 een termijn van zes weken is bepaald waarbinnen een dopingzaak aanhangig moet worden gemaakt. Daarmee is in dit reglement een regeling neergelegd die afwijkt van de regeling in het Reglement op de Bondsrechtspraak en daarmee is die laatstgenoemde regeling, waarnaar [eiser sub1] verwijst, in casu niet van toepassing. Het beroep van [eiser sub1] op die bepaling treft dan ook geen doel.
4.9. Voor wat betreft de vraag of de KNSB de zaak tijdig heeft aangebracht wordt als volgt overwogen. In artikel 34.3 van het Dopingreglement is bepaald dat de termijn voor het aanhangig maken van een dopingzaak zes weken bedraagt. Uit artikel 34.4 volgt dat voor zover het – zoals in dit geval – dopingzaken inzake positieve uitslagen betreft, de termijn aanvangt op het moment dat de uitslag van de dopingcontrole definitief is geworden en de Dopingautoriteit de Bond schriftelijk van de uitslag op de hoogte heeft gesteld. Niet in geschil is dat de Dopingautoriteit bij brief van 20 maart 2009 het in 2.9 genoemde statusrapport aan de KNSB heeft gezonden en dat de KNSB bij brief van 26 maart 2009 de Tuchtcommissie heeft verzocht om de tuchtprocedure op te starten op basis van de klacht dat artikel 3 van Pro het Dopingreglement door [eiser sub2] was overtreden. De KNSB heeft dus binnen de volgens het Dopingreglement geldende termijn de zaak bij de Tuchtcommissie aanhangig gemaakt.
4.10. Geconcludeerd wordt dan ook dat de in 4.5 onder a vermelde grondslag niet opgaat.
Ad b: voldoet het dopingonderzoek niet aan de vereisten die daarvoor gelden?
4.11. Tussen partijen is niet in geschil dat het dopingonderzoek aan de vereisten voortvloeiende uit de WADA International Standards for Laboratories, waaronder het Technical Document, dient te voldoen. In dit Technical Document is – voor zover van belang – het volgende vermeld:
“if the Laboratory protocol requires three ions to be within a tolerance window to identify a substance, it is not permissible to collect additional ions and select those ion ratios that are within tolerance and ignore others that would not result in meeting identification criteria without a valid explanation.”
[eiser sub1] stelt zich op het standpunt dat het dopinglaboratorium in strijd met deze bepaling heeft gehandeld door in het kader van het dopingonderzoek van [eiser sub2] vijf ionen te meten en daaruit vervolgens drie ionen te selecteren. De KNSB betwist dit.
4.12. Het is vooralsnog onvoldoende aannemelijk dat het dopingonderzoek niet volgens de vereisten voortvloeiende uit de WADA International Standards for Laboratories, waaronder de Technical Documents, is verricht. [eiser sub1] heeft dit standpunt – mede in het licht van de betwisting van KNSB – onvoldoende onderbouwd. De door [eiser sub1] aangevoerde omstandigheid dat de Tuchtcommissie, alvorens een definitieve uitspraak te doen, zich deskundig wil laten voorlichten is ontoereikend om de conclusie te dragen dat het laboratoriumonderzoek niet aan de daaraan te stellen eisen heeft voldaan. Of dit het geval is moet nu juist worden onderzocht.
4.13. Daarbij komt dat de door de KNSB in het geding gebrachte verklaring van [C] van de Dopingautoriteit en van Prof. Dr. Delbeke van het Dopinglaboratorium een aanwijzing bieden dat het dopingonderzoek met inachtneming van de regels is uitgevoerd. Deze verklaringen wijzen erop dat er vooraf drie ionen zijn geselecteerd om te worden onderzocht en dat ook alleen deze drie ionen zijn onderzocht.
Strafmaat
4.14. Het is niet aannemelijk dat – zoals [eiser sub1] stelt en de KNSB betwist – de door de Tuchtcommissie nog op te leggen schorsing overeenkomt met de periode dat [eiser sub2] nu al geschorst is geweest of zelfs korter zal zijn. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
4.14.1. [eiser sub2] was op het moment dat de mondelinge behandeling plaatsvond
(25 september 2009) al iets meer dan zeven maanden geschorst.
4.14.2. Uit artikel 38 lid 1 van Pro het Dopingreglement volgt dat op het eerste keer overtreden van het verbod op dopinggebruik een sanctie staat van twee jaar uitsluiting (schorsing), tenzij aan de in artikel 39, 40, 41 en/of artikel 42 bedoelde Pro voorwaarden voor het reduceren van de sanctieperiode wordt voldaan.
4.14.3. Het is niet gebleken dat aan één van deze voorwaarden voor het reduceren van de sanctieperiode wordt voldaan. Zo is artikel 39 van Pro het dopingreglement niet aan de orde omdat in dit geval geen sprake is van het gebruiken van specifieke stof, maar van een anabole steroïde dat in artikel 39 als Pro specifieke stof is uitgezonderd. Daarnaast zijn er geen
feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die erop wijzen dat geen sprake is van eigen schuld of nalatigheid (artikel 40 van Pro het Dopingreglement) of van aanmerkelijke mate van schuld of nalatigheid van [eiser sub2] (artikel 41 van Pro het Dopingreglement). Tenslotte is ook
artikel 42 van Pro het Dopingreglement is niet aan de orde omdat [eiser sub2] niet vooraf aan het dopingonderzoek heeft bekend dat hij doping heeft gebruikt. Integendeel, hij heeft altijd ontkend en ontkent nog steeds dat hij doping heeft gebruikt.
4.14.4. Op grond van artikel 18 lid 3 van Pro het Dopingreglement kunnen leeftijd en gebrek aan ervaring factoren zijn die, voor zover het minderjarigen betreft, worden meegewogen bij het bepalen van de sanctie(s) van de Tuchtcommissie. Ook deze bepaling kan [eiser sub1] echter niet baten. [eiser sub1] heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt dat de Tuchtcommissie met deze factoren rekening zal houden, en dat voor zover zij dit al zal doen dit ertoe leidt dat de aan [eiser sub2] op te leggen schorsing overeenkomt met de periode dat [eiser sub2] nu al geschorst is geweest of zelfs korter zal zijn.
Conclusie
4.15. Het voorgaande leidt ertoe dat de door [eiser sub1] gestelde grondslagen niet opgaan en dat de vorderingen van [eiser sub1] dan ook zullen worden afgewezen.
4.16. [eiser sub1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KNSB worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser sub1] in de proceskosten, aan de zijde van KNSB tot op heden begroot op EUR 1.078,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. van Maanen en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2009.?
BvdG