Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 262914 / HA ZA 09-466
Vonnis van 28 oktober 2009
in de zaak van
MR. R.D.C. JONKERS Q.Q.
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Progress Advies B.V.,
wonende te Utrecht,
eiser,
advocaat mr. D. Steffens,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. E.H. Bokhorst.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
• het tussenvonnis van 22 april 2009
• het proces-verbaal van comparitie van 10 juli 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 24 augustus 2001 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Progress Advies B.V. (hierna: Progress) opgericht. Progress verleende advies en ondersteuning bij commerciële bedrijfsprocessen door middel van marketing gerelateerde instrumenten. Op 1 februari 2006 is Progress in staat van faillissement verklaard.
2.2. Op 24 augustus 2001 is ook de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nimar Advies B.V. (hierna: Nimar) opgericht. [gedaagde] was enig aandeelhouder/bestuurder van Nimar tot haar opheffing op 3 oktober 2006. Nimar hield vanaf de oprichting tot omstreeks 31 december 2003 de helft van de aandelen in Progress. De andere helft van de aandelen in Progress werd gehouden door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Deca Holding Zeist B.V. (hierna: Deca Holding). Bestuurder van Deca Holding is [X] (hierna: [X]). Rond 31 december 2003 heeft Nimar haar aandelen in Progress overgedragen aan Deca Holding.
2.3. Per 1 januari 2004 is tussen Progress en [gedaagde] een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Als functieomschrijving van [gedaagde] was "commercieel directeur' opgenomen. Op 1 juni 2004 is de arbeidsovereenkomst tussen Progress en [gedaagde] beëindigd. [gedaagde] is, als "chef de bureau", op gelijke datum in dienst getreden bij een andere vennootschap van [X], Deca Finance B.V. Deca Finance B.V. heeft eind 2004 haar activiteiten gestaakt. [gedaagde] is met een ontslagvergunning van het CWI ontslagen per 31 december 2004. Sindsdien is [gedaagde] werkeloos en leeft hij van uitkeringen.
2.4. Volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel is Nimar vanaf 24 augustus 2001 tot 31 augustus 2005 zelfstandig bevoegd bestuurder geweest van Progress. Deca Holding is vanaf 1 juli 2001 tot 1 juni 2002 naast Nimar eveneens zelfstandig bevoegd bestuurder geweest van Progress. Na 1 september 2005 tot het faillissement van Progress was geen vermelding van een bestuurder van Progress in het handelsregister opgenomen.
2.5. Op 4 juli 2005 is door de rijksrecherche huiszoeking gedaan bij [gedaagde]. Bij die gelegenheid heeft de rijksrecherche de administratie van Progress in beslag genomen. De rijksrecherche heeft de in beslag genomen administratie in 2005 en 2006 in delen aan [gedaagde] teruggeven.
2.6. [gedaagde] was in de periode 13 mei 2002 tot 4 februari 2005 penningmeester van de Stichting Sirius Transmurale en Semimurale Voorzieningen (hierna: Sirius). Sirius had tot doel gelden te genereren ten behoeve van de gehandicaptenzorg. Door de Bank Nederlandse Gemeenten (hierna: BNG) zijn aan Sirius leningen verstrekt met een totaal bedrag van ongeveer € 20.000.000,00. [gedaagde] heeft namens Sirius in ieder geval voor een totaal bedrag van ongeveer € 14.000.000,00 aan geldleningsovereenkomsten met BNG dan wel schuldbekentenissen aan BNG getekend. Voor de leningen aan Sirius had het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) zich borg gesteld. Sirius heeft de leningen niet terugbetaald, waardoor het ministerie van VWS op grond van haar borgstellingen ongeveer
€ 20.000.000,00 heeft moeten voldoen aan BNG.
2.7. Naar aanleiding van het verstrekken en het besteden van de geleende gelden is door de rijksrecherche een onderzoek gestart naar fraude. Het openbaar ministerie heeft vervolging ingesteld tegen [gedaagde], [X] en een ambtenaar van VWS. [gedaagde] is door de rechtbank Den Haag op 24 oktober 2008 vrijgesproken. Tegen het vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
2.8. Door Sirius werden aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Beheer- en Exploitatiemaatschappij [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf]) leningen verstrekt. [bedrijf] is een vennootschap van [X]. In de periode augustus 2002 tot en met mei 2004 heeft [bedrijf] aan Progress diverse leningen verstrekt telkens met een omvang van tussen de € 10.000,00 en € 99.000,00. In dit verband werden namens Progress door [gedaagde] schuldbekentenissen getekend.
2.9. Door de curator zijn conservatoire (derden-)beslagen gelegd op de woning en banktegoeden van [gedaagde], alsmede op de aandelen die door [gedaagde] worden gehouden in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Target B.V.
3. Het geschil
in conventie
3.1. De curator vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. primair, voor recht verklaart dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van Progress kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, subsidiair, dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en meer subsidiair, dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld;
B. voor recht verklaart dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het gehele tekort in het faillissement van Progress voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
C. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan de boedel van het gehele tekort in het faillissement van Progress voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, welk bedrag op de dag van dagvaarding voorlopig is begroot op
€ 20.029.795,63, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 januari 2009 tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede tot vergoeding van de schade bestaande uit het nog niet bekende tekort welk bedrag dient te worden opgemaakt bij staat en te vereffenen volgens de wet;
D. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder de beslagkosten.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De curator legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW Pro jo artikel 2:11 BW Pro. Volgens de curator heeft [gedaagde] niet voldaan aan de boekhoudplicht conform artikel 2:10 BW Pro, alsmede aan de publicatieplicht conform artikel 2:394 BW Pro. Daarnaast heeft [gedaagde] een zodanig ernstig onverantwoord en onbezonnen bestuur gevoerd, dat geen redelijk denkend bestuurder dat op zodanige wijze onder dezelfde omstandigheden zou hebben gevoerd. Bovengenoemde verwijten vormen ieder voor zich, maar in ieder geval in onderling verband, een belangrijke oorzaak van het faillissement van Progress, aldus de curator. Subsidiair beroept de curator op handelen van [gedaagde] in strijd met artikel 2:9 BW Pro en meer subsidiair op onrechtmatig handelen door [gedaagde] in de zin van artikel 6:162 BW Pro. Bij het uitbrengen van de dagvaarding bedroegen de voorlopig erkende crediteuren-vorderingen € 20.029.795,63. Onder de vorderingen van de concurrente schuldeisers bevindt zich een vordering van het ministerie van VWS van € 20.000.000,00.
4.2. [gedaagde] stelt primair, dat na de overdracht eind december 2003 van de aandelen gehouden door Nimar in Progress aan Deca Holding hij geen bestuursactiviteiten meer voor Progress heeft verricht. Ten onrechte hebben, volgens [gedaagde], de verantwoordelijken bij Progress hiervan geen opgave gedaan bij de Kamer van Koophandel. Om die reden heeft [gedaagde] dat zelf op 31 augustus 2005 alsnog gedaan. Nu hij sinds eind 2003 feitelijk geen bestuurder meer was, kan Nimar c.q. [gedaagde] in ieder geval niet verantwoordelijk worden gehouden voor het deponeren van de jaarrekening over 2003. Ook uit het feit dat [gedaagde] vanaf 1 januari 2004 werknemer van Progress was, kan worden afgeleid dat hij feitelijk geen bestuurder meer was. Bovendien is de arbeidsovereenkomst tussen Progress en [gedaagde] in juni 2004 door [X] beëindigd, omdat volgens [X] Progress haar activiteiten had gestaakt.
4.3. De rechtbank passeert het verweer van [gedaagde] dat hij feitelijk slechts tot eind 2003 bestuurder is geweest en hij dus niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor bestuurshandelingen die na die datum hebben plaatsgevonden. Juist in de situatie waarbij [gedaagde] als enig bestuurder van Progress fungeerde, behoort het tot zijn bestuurderstaken om te verifiëren wie na het neerleggen van zijn taken het bestuur van Progress gaat voeren. Bovendien dient een bestuurder zorg te dragen voor een juiste vermelding in het handelsregister van de bestuurssituatie van de vennootschap. Dit heeft [gedaagde] allemaal niet gedaan. [gedaagde] heeft ter comparitie toegegeven dat hij niet goed als bestuurder heeft opgelet door niet te controleren of hij als bestuurder was uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel. Van een totale onwetendheid over de werking van het handelsregister is geen sprake - zo dit al tot disculpatie zou kunnen leiden, hetgeen uitdrukkelijk niet het geval is - nu [gedaagde] zelf Nimar had opgericht en [gedaagde] bovendien ter comparitie heeft verklaard dat hij 17 jaar directeur is geweest en dus "wel weet hoe het zit". Pas toen hij betrokken raakte bij het strafrechtelijk onderzoek heeft hij zich laten uitschrijven bij het handelsregister, waarbij hij ook toen zich niet heeft afgevraagd wie dan in zijn plaats het bestuur van Progress op zich zou nemen. Een en ander acht de rechtbank temeer laakbaar nu [gedaagde] wel op 1 januari 2004 een arbeidsovereenkomst met Progress is aangegaan, waarbij hij als commercieel directeur zelfs een hoger salaris ontving dan de management vergoedingen die hij tot die tijd had ontvangen. Ook is door [gedaagde] in onvoldoende mate inzicht gegeven wie dan wel de dagelijkse leiding had van Progress. De functieomschrijving in de arbeidsovereenkomst wijst er juist op dat [gedaagde] ook na 2004 nog een leidinggevende positie had, zodat hij in staat moet worden geacht om inzicht te geven over de aansturing van Progress. Dat die, zoals uit de stukken lijkt te blijken, in feite ontbrak, ontslaat [gedaagde] niet van het nemen van zijn verantwoordelijkheden die hij als bestuurder nu eenmaal heeft. Ook is niet gesteld of gebleken dat hij bij [X] hierover aan de bel heeft getrokken of op enigerlei wijze heeft getracht het bestuur van Progress te waarborgen. Integendeel, [gedaagde] heeft zich vanaf 2004 simpelweg onttrokken aan zijn bestuurders-verantwoordelijkheden.
4.4. Het voorgaande betekent dat de rechtbank bij haar verdere beoordeling van de situatie ervan zal uitgaan dat [gedaagde] tot 31 augustus 2005 middellijk bestuurder is geweest van Progress. Op grond van artikel 2:11 BW Pro rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. De rechtbank constateert dat Nimar bestuurder was van Progress en dat [gedaagde] ten tijde van het ontstaan van de door de curator gestelde aansprakelijkheid bestuurder van Nimar was.
4.5. Door de curator is onweersproken gesteld dat de jaarrekening 2002 te laat is gedeponeerd, namelijk op 5 februari 2004, en dat de jaarrekeningen over 2003, 2004 en 2005 in het geheel niet zijn gedeponeerd. [gedaagde] stelt dat het te laat deponeren van de jaarrekening over 2002 dient te worden beschouwd als een onbelangrijk verzuim, omdat het hier gaat om slechts een overschrijding met vijf dagen van de dertien maanden termijn van artikel 2:394 lid 3 BW Pro. Volgens [gedaagde] kan hem het niet publiceren van de jaarrekeningen over 2004 en 2005 niet worden toegerekend omdat publicatie daarvan uiterlijk in januari 2006 en 2007 had dienen plaats te vinden en Nimar toen was uitgeschreven bij het handelsregister. Sinds 2004 was hij feitelijk geen bestuurder meer, zodat, volgens [gedaagde], hij dan ook niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het al dan niet publiceren van de jaarrekening over 2003. [gedaagde] stelt voorts niets met financiële cijfers te hebben. Hij verrichtte slechts wat eenvoudig administratieve handelingen, die voor verdere verwerking werden overgedragen aan het accountantskantoor Axis Accountants. [gedaagde] wist niet beter dan dat dit kantoor ook de jaarstukken en de deponering daarvan verzorgde.
4.6. De rechtbank constateert dat in ieder geval in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement van Progress op 1 februari 2006, gedurende de periode dat [gedaagde] middellijk bestuurder was (tot 31 augustus 2005), er sprake is geweest van het niet publiceren van een jaarrekening (over 2003). De stelling dat [gedaagde] geen bemoeienis had met de verdere verwerking van de administratie en ervan uit ging dat het accountantskantoor een en ander wel zou verzorgen, disculpeert [gedaagde] uiteraard niet. Een bestuurder dient nauwlettend in de gaten te houden of de eisen die de wet stelt aan de publicatieverplichtingen van de jaarrekening worden nageleefd. Doet een bestuurder dat niet dan heeft dit de consequenties die de wet daaraan verbindt. Hierop wordt hierna ingegaan.
Nu de stellingen van [gedaagde] inzake de schending van artikel 2:394 BW Pro en artikel 2:10 BW Pro enigszins door elkaar lopen zal de rechtbank ook de gestelde schending van artikel 2:10 BW Pro beoordelen. Dit is overigens voor het aannemen van een situatie zoals in artikel 2:248 lid 2 BW Pro niet vereist, nu in dit artikel geen cumulatieve schending van artikel 2:394 BW Pro en artikel 2:10 BW Pro als voorwaarde wordt gesteld om een onbehoorlijke taakvervulling te kunnen aannemen.
4.7. Op grond van artikel 2:10 BW Pro is, samengevat, de bestuurder verplicht een zodanige administratie te voeren, dat op elk moment de rechten en de verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend, zodat een redelijk inzicht in de vermogenspositie van de vennootschap kan worden verkregen. De curator stelt dat hij slechts over enkele stukken van de administratie van Progress beschikt. [gedaagde] voert aan dat hij, na teruggave van administratieve stukken van Progress door de rijksrecherche, de administratie heeft overhandigd aan [X], die daarvoor op 5 maart 2007 een ontvangstbewijs heeft getekend. De curator stelt dat [X] ontkent dat hij de administratie van Progress onder zich heeft.
4.8. Op het ontvangstbewijs is op summiere wijze weergegeven wat er in de twee dozen heeft gezeten die kennelijk door [gedaagde] aan [X] op 5 maart 2007 zijn overhandigd. Geconstateerd kan worden dat kennelijk enige ordners van Progress met administratieve inhoud aan [X] zijn overgedragen. De aanduiding is echter zo summier dat niet kan worden vastgesteld over welke periode de inhoud van de ordners ging, of deze volledig is en of op basis daarvan aan de eisen van artikel 2:10 BW Pro wordt voldaan. Hierover is door [gedaagde] allemaal niets gesteld. Integendeel, [gedaagde] benadrukt telkens dat de administratieve handelingen die hij voor Progress verrichte van eenvoudige aard waren, hij niets met cijfers had en de administratieve verwerking door Axis Accountants werd verricht. Ter zitting is door de curator nog gesteld dat uit contacten met de curator van, het inmiddels ook failliete, Axis Accountants is gebleken dat ook bij Axis Accountants geen administratie van Progress is gevonden. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] als middellijk bestuurder van Progress niet kan volstaan met het louter verwijzen naar een summier ontvangstbewijs. Op grond hiervan kan niet worden beoordeeld of [gedaagde] aan zijn verplichtingen onder artikel 2:10 BW Pro heeft voldaan. Daarnaast geldt dat [gedaagde] door het aanwezige van de administratie uit handen te geven, ook niet heeft voldaan aan een andere verplichting genoemd in artikel 2:10 BW Pro namelijk om de administratie gedurende zeven jaar te bewaren.
4.9. Het voorgaande betekent dat sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW Pro, nu zowel niet aan de verplichtingen van artikel 2:10 BW Pro als aan die van artikel 2:394 BW Pro is voldaan. Hierbij geldt het wettelijk vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [gedaagde] heeft als enig verweer hiertegen aangevoerd dat de oorzaak van het faillissement uitsluitend is gelegen in het feit dat [X] in juni 2004 heeft besloten de bedrijfsvoering van Progress te staken en voor het overige alles op zijn beloop te laten. De rechtbank constateert dat [gedaagde] echter heeft nagelaten zijn stelling op enigerlei wijze te onderbouwen, dit terwijl hij in die periode nog enig bestuurder van Progress was. Dit vormt tevens de reden om het in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod van [gedaagde] te passeren. Dit betekent dat de rechtbank het er voor houdt dat het onbehoorlijk bestuur van [gedaagde] een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Progress.
4.10. Door [gedaagde] is nog uitvoerig ingegaan op de vordering van het ministerie van VWS op Progress voor een bedrag van € 20.000.000,00, de rol van [X] daarbij en het misbruik dat [X] van hem zou hebben gemaakt, met name ook in relatie tot Sirius. De rechtbank is van oordeel dat dit in de onderhavige procedure in het midden kan blijven omdat door de curator slechts een lijst van voorlopig erkende vorderingen is ingediend. Tot het moment dat de verificatievergadering heeft plaatsgevonden, is een debat hierover in deze fase speculatief en dient in de daarvoor bestemde procedure gevoerd te worden. Het feit dat door de curator twee brieven van het ministerie van VWS zijn overgelegd, waarin het ministerie van VWS in algemene bewoordingen summierlijk aangeeft te menen een vordering op Progress te hebben maakt dat niet anders.
De rechtbank deelt de opvatting van [gedaagde] dat op voorhand niet zonder meer duidelijk is dat het ministerie van VWS een vordering met die omvang op Progress heeft. Daarvoor zijn de stukken die in onderhavig dossier zijn overgelegd te summier.
4.11. De rechtbank verstaat de vorderingen van de curator in die zin dat deze zijn gericht op veroordeling van [gedaagde] tot betaling van het tekort in de boedel. Niettemin voert de curator ten aanzien van zijn vordering onder A tevens een subsidiaire (artikel 2:9 BW Pro) en meer subsidiaire (artikel 6:162 BW Pro) grondslag aan. De curator heeft echter niets gesteld over de schade die door Progress of door de gezamenlijke schuldeisers zou zijn geleden, buiten het faillissementstekort om. Dit betekent dat aan beoordeling daarvan wegens onvoldoende motivering niet kan worden toegekomen.
4.12. Op basis van al het voorgaande zal de vordering onder A worden toegewezen voor het primaire gedeelte van de vordering, met dien verstande dat de verklaring voor recht zal zien op het onbehoorlijk bestuur van [gedaagde]. De vordering onder B zal worden toegewezen zoals gevorderd. De vordering onder C zal worden toegewezen voor zover deze betrekking heeft op het boedeltekort op te maken bij staat. De gevorderde wettelijke rente kan niet worden toegewezen. De aansprakelijkheid van [gedaagde] uit hoofde van artikel 2:248 BW Pro strekt zich enkel uit tot het tekort van de boedel. Door het toewijzen van de gevorderde wettelijke rente zou een boedeloverschot ontstaan.
4.13. De curator vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op EUR 724,76 voor verschotten en EUR 452,00 voor salaris advocaat (1 rekest x EUR 452,00).
4.14. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding EUR 72,25
- overige explootkosten 0,00
- vast recht 4.938,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 5.914,25
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van Progress onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is;
5.2. verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schulden van Progress, nader op te maken bij staat, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
5.3. veroordeelt [gedaagde] tot betaling ten behoeve van de boedel aan de curator van de schulden van Progress, nader op te maken bij staat, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
5.4. veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 1.176,76,
5.5. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 5.914,25,
5.6. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.4 en 5.5 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Ch.E. Bethlem en in het openbaar uitgesproken op
28 oktober 2009.
ChB