Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 271142 / KG ZA 09-756
Vonnis in kort geding van 4 november 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FREE LIFT B.V.,
gevestigd te Heerhugowaard,
eiseres,
advocaat mr. F. Koster,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. S.C. Brackmann.
Partijen zullen hierna Free Lift en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 17 juli 2009;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van Free Lift;
- de pleitnota van de Gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Gemeente heeft in het publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 5 mei 2009, met nummer 2009/S 85-122475, een aankondiging van een Europese openbare aanbestedingsprocedure geplaatst voor twee percelen.
Perceel 1 ziet op de levering van trapliften, alsmede het onderhoud op bestaande trapliften en het verzorgen van een storingsservice.
Perceel 2 betreft de levering van tilliften, alsmede het onderhoud op deze liften en het verzorgen van een storingsservice.
2.2. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van toepassing. Als gunningcriterium geldt: de economisch meest voordelige inschrijving.
2.3. De aankondiging van de opdracht bepaalt, voor zover van belang, het volgende:
“AFDELING II: VOORWERP VAN DE OPDRACHT
(…)
II. 1.3) De aankondiging betreft:
De opstelling van een raamovereenkomst.
II.1.4) Inlichtingen over een raamovereenkomst:
Raamovereenkomst met één onderneming.
Looptijd van de raamovereenkomst: Jaar/jaren: Voor perceel 1: 5 jaar + optioneel 5 x 1 jaar.
(…)
INLICHTINGEN OVER PERCELEN
PERCEEL NR. 1. TITEL: Trapliften.
1) KORTE BESCHRIJVING:
Doel van deze Europese aanbesteding is om voor perceel 1 (Trapliften) één
raamovereenkomst af te sluiten.
De vier belangrijkste aspecten van deze overeenkomst zijn:
- levering trapliften (inclusief installatie)
- overname trapliften die eigendom zijn van de gemeente Utrecht
- onderhoud op alle trapliften die in eigendom zijn van de gemeente Utrecht gedurende de looptijd van de af te sluiten raamovereenkomst
- verzorgen van een storingsdienst die 24 uur per dag 365 dagen per jaar bereikbaar en operationeel is voor alle trapliften die eigendom zijn van de gemeente Utrecht gedurende de looptijd van de af te sluiten raamovereenkomst.
Voor de aanschaf van trapliften wordt in de aanbesteding en de af te sluiten raamovereenkomst slechts onderscheid gemaakt tussen drie modellen trapliften:
• type 1 rechte traplift
• type 2 traplift met één bocht
• type 3 traplift met twee of meer bochten
Het is aan de leverancier om te bepalen of er een nieuwe of gebruikte traplift wordt geleverd, in de aanschafprijs voor een traplift zal hier geen onderscheid tussen worden gemaakt (de prijs van een nieuwe traplift is dus gelijk aan de prijs van een gebruikte traplift).
(…)
3) HOEVEELHEID OF OMVANG:
De gemeente Utrecht heeft nu ongeveer 1230 trapliften in haar bezit, meer dan 95% van deze liften zijn afkomstig van de huidige leverancier. Het is niet mogelijk om nadere informatie te geven met betrekking tot de leeftijd van de liften en/of eventuele typen. ” […] Voor de trapliften zal de leverancier het jaarlijkse preventieve onderhoud moeten uitvoeren en een storingsdienst moeten onderhouden die 24 uur per dag 365 dagen per jaar bereikbaar is en operationeel moet zijn (…)
2.4. De offerteaanvraag Trapliften & Tilliften, kenmerk 144 DMO 08 (hierna: het bestek) vermeldt, voor zover van belang, het volgende:
“ 1 Beschrijving Project
(…)
1.5 Achtergrondinformatie bij de opdracht
(…)
Perceel 1-Trapliften
De Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling (DMO) van de gemeente Utrecht verstrekt trapliften conform de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (Wmo) en de Verordening individuele Wmo voorzieningen van de gemeente Utrecht.
Korte beschrijving huidige situatie.
In de bestaande situatie verloopt de verstrekking van trapliften als volgt.
De DMO koopt de trapliften en geeft deze in bruikleen aan mensen met een beperking die wonen in de gemeente Utrecht ten behoeve van het behoud en bevorderen van hun zelfstandig functioneren. Wanneer een cliënt de traplift niet langer nodig heeft wordt de traplift uit de woning gehaald en opgeslagen in het depot van de leverancier, de traplift blijft echter eigendom van de gemeente Utrecht. Wanneer er een nieuwe aanvraag voor het plaatsen van een traplift binnenkomt, zal er door DMO eerst worden gekeken of er in het depot een geschikte traplift aanwezig is die herverstrekt kan worden, het herverstrekken van een traplift heeft de voorkeur boven het verstrekken van een nieuwe traplift. Slechts in die gevallen dat er geen traplift herverstrekt kan worden mag een nieuwe traplift worden geleverd.
Naast het herverstrekken van bestaande- en het leveren van nieuwe trapliften levert de huidige leverancier service en onderhoud op de trapliften. De kosten voor deze diensten worden jaarlijks per traplift in rekening gebracht.
De gemeente Utrecht heeft op dit ogenblik ruim 1200 trapliften in bezit, het grootste gedeelte (meer dan 95%) van deze trapliften is afkomstig van de huidige leverancier [naam bedrijf]. Een exacte onderverdeling naar typen kan niet worden gegeven maar ter indicatie kan worden gesteld dat 20% van het totale aantal trapliften bestaat uit rechte trapliften, 70% uit trapliften met één bocht en 10% uit trapliften met twee of meer bochten. Per jaar worden ongeveer 120 trapliften geplaatst waarbij in ongeveer in 40% van de gevallen een traplift wordt herverstrekt.
Korte beschrijving nieuwe situatie.
In deze aanbesteding wordt gebroken met de huidige manier van werken en zal de aankoop van trapliften er anders uit gaan zien. Hieronder volgt een beschrijving van de gewenste werkwijze, deze werkwijze wordt nader gespecificeerd in de in hoofdstuk 4 gestelde eisen.
In de nieuwe werkwijze zal er slechts onderscheid worden gemaakt tussen drie typen trapliften:
• type 1rechte traplift
• type 2 traplift met één bocht
• type 3 traplift met twee of meer bochten
Het is aan de leverancier om te bepalen of er een nieuwe of gebruikte traplift wordt geleverd, in de aanschafprijs voor een traplift zal hier geen onderscheid tussen worden gemaakt (de prijs van een nieuwe traplift is dus gelijk aan de prijs van een gebruikte traplift).
Trapliften die niet langer door een cliënt benodigd zijn moeten worden overgenomen / teruggenomen door de leverancier. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen trapliften die nu in eigendom zijn van de gemeente Utrecht (bestaande trapliften) en trapliften die zijn geleverd door de leverancier met wie de raamovereenkomst wordt aangegaan (nieuwe trapliften).
Wanneer een cliënt een bestaande traplift niet langer nodig heeft wordt de traplift door de leverancier uit de woning gehaald en gaat het eigendom van de traplift over van de gemeente naar de leverancier.
De leverancier is vrij om te bepalen wat er met de traplift gebeurt (herverstrekken. doorverkoop, verschroting). Gezien de looptijd van de af te sluiten overeenkomst, gecombineerd met de gemiddelde gebruiks- en levensduur van een traplift, kan worden aangenomen dat gedurende de (maximale) looptijd van de af te sluiten overeenkomst het grootste gedeelte van de ruim 1200 trapliften door de leverancier vervangen / verwijderd en dus overgenomen moeten worden.
Uiteraard vertegenwoordigen de bestaande trapliften een bepaalde waarde. Van de leverancier wordt verlangd dat deze een waarde toekent aan dit bestand en deze waarde (= opkoopwaarde) verdisconteert in de aanschafprijs van elke nieuw te leveren traplift (de opkoopwaarde die wordt toegekend is voor elke traplift hetzelfde, ongeacht leeftijd, type en fabricaat). Hierdoor bestaat de aanschafprijs van een traplift voor de gemeente Utrecht uit twee delen:
Brute prijs traplift (type 1, 2 of 3)
Opkoopwaarde over te nemen traplift -/-
Netto prijs traplift (type 1, 2, of 3)
In een rekenvoorbeeld ziet dit er als volgt uit:
De opkoopwaarde die u toekent aan het huidige bestand (1200) trapliften bedraagt € 1.200.000,--
Dit betekent dat de opkoopwaarde per traplift € 1.000,-- is.
Bruto prijs traplift (type 1) € 5.000,--
Opkoopwaarde over te nemen traplift € 1.000,-- -/-
Netto prijs traplift (type 1) € 4.000,--
De drie verkregen netto prijzen zullen de prijzen zijn waartegen de gemeente Utrecht de trapliften zal gaan afnemen.
Ook de trapliften die zijn geleverd door de leverancier waarmee de uit deze aanbesteding voortvloeiende raamovereenkomst is afgesloten dienen door de leverancier te worden teruggenomen wanneer deze door de cliënt niet meer nodig is. Van de leverancier wordt een vast bedrag gevraagd waartegen een geleverde traplift wordt teruggenomen, ongeacht hoelang de traplift in gebruik is geweest.
In een voorbeeld ziet dit er als volgt uit:
De prijs die u heeft geoffreerd voor de type 1 traplift uit het vorige voorbeeld bedraagt € 4.000,--
Deze traplift wordt in januari 2010 geleverd en geplaatst.
U heeft aangegeven dat u de traplift terugkoopt voor€ 750,--
Situatie A
In april 2010 is de traplift vanwege verhuizing van de cliënt niet meer nodig, u neemt de traplift over voor € 750,--
Situatie B
In april 2013 is de traplift vanwege verhuizing van de cliënt niet meer nodig, u neemt de traplift over voor € 750,--
Situatie C
In april 2018 is de traplift vanwege verhuizing van de cliënt niet meer nodig, u neemt de traplift over voor € 750,--
Ten slotte dient het jaarlijkse preventieve onderhoud alsmede de instandhouding van een storingsdienst, voor de totale duur dat een traplift door de cliënt in gebruik is, te zijn opgenomen in de netto prijs van een traplift. Dit geldt voor de trapliften die zijn geleverd en geplaatst door de leverancier waarmee de uit deze aanbesteding voortvloeiende raamovereenkomst is afgesloten
Voor het jaarlijkse preventief onderhouden van de bestaande (reeds in gebruik zijnde) trapliften en het onderhouden van een storingsservice voor deze trapliften kunt u de kosten jaarlijks in rekening brengen zolang de traplift in gebruik is.
(…)
2 Beschrijving beoordelingsprocedure
(…)
2.1 Inschrijvers dienen in hun inschrijving onvoorwaardelijk te voldoen aan elke eis, Doen zij dat niet dan valt hun inschrijving af.
(…)
4 Lijst van eisen
(…)
Onderhoud op bestaande trapliften
Eis 22 U bent bereid en in staat (eventueel in onderaanneming) om de verplichting op u te nemen
om het jaarlijkse preventieve onderhoud uit te voeren op alle trapliften die op de ingangsdatum van de af te sluiten raamovereenkomst in eigendom zijn van de gemeente Utrecht, ongeacht het fabricaat van de traplift. De uitgangspunten voor het verrichten van preventief onderhoud zijn:
• Preventief onderhoud wordt zoveel mogelijk in één sessie afgehandeld (dit om de overlast voor de gebruiker zoveel mogelijk te beperken)
• De traplift mag maximaal 4 uur buiten gebruik zijn voor het uitvoeren van preventief onderhoud.
• Na de onderhoudbeurt is de traplift veilig door de gebruiker te gebruiken en voldoet de traplift (weer) aan alle relevante wettelijke eisen m.b.t. de technische staat en veiligheid.
• De preventieve onderhoudsbeurt verloopt aan de hand van een checklist preventief onderhoud. Deze checklist wordt bij het verrichten van het onderhoud afgetekend door de monteur en na afloop geaccordeerd door de cliënt. Elke checklist komt ter inzage van de contactpersoon van de DMO.
• Het verhelpen van een storing ontslaat de leverancier niet van de verplichting om in dat jaar preventief onderhoud te verrichten. Indien de laatste preventieve onderhoudsbeurt langer dan 9 maanden geleden heeft plaatsgevonden kan, in overleg met de gebruiker, het preventief onderhoud tegelijkertijd met het verhelpen van de storing plaatsvinden.
(…)
5 Lijst van wensen
(…)
Wens 1 Uw offerte bevat een plan van aanpak (maximaal 3 pagina’s A4) voor de voorbereiding, implementatie en opstart van de raamovereenkomst op alle onderdelen, met als doel om op de ingangsdatum volledig operationeel te zijn. U gaat in ieder geval in op:
Uw implementatieplan inclusief doorlooptijden van de onderdelen;
• het beschikbaar hebben van voldoende geschoold en klantvriendelijk personeel (adviseurs en monteurs);
• de wijze waarop u de gemeente Utrecht kunt ondersteunen bij het informeren van de bestaande gebruikers over de nieuwe overeenkomsten.
Uw plan van aanpak is zo compleet, efficiënt en effectief mogelijk en zoveel mogelijk gericht op een optimale dienstverlening aan de gebruikers direct vanaf de ingangsdatum.
Factor: 5
Wens 2 Uw offerte bevat uw visie (maximaal 2 pagina’s A4) op de leveringen en dienstverlening in het kader van deze te vergeven opdracht. U werkt drie aspecten uit die voor u kwaliteit en klantvriendelijkheid inhouden. De drie uitgewerkte aspecten passen zo goed mogelijk bij de visie van de gemeente Utrecht en de doelstellingen zoals weergegeven in deze offerteaanvraag.
Factor: 18
(…)
Wens 14 U stemt zo goed mogelijk in met de bijgevoegde conceptovereenkomst (bijlage 5). U dient in het geval u zich niet (geheel) conformeert, dit te motiveren en een tekstvoorstel in te dienen voor het betreffende lid of artikel, waarmee u niet kunt instemmen.
Factor: 5”
2.5. Free Lift houdt zich bezig met de productie, verkoop en het onderhoud van (trap)liften, roltrappen, hijstoestellen, deuren en onderdelen daarvan. Daarnaast geeft zij advies over al de voornoemde en daaraan gerelateerde zaken.
2.6. De Gemeente heeft aan belangstellenden, waaronder Free Lift, gezien de verzoeken om nadere informatie, een Nota van Inlichtingen van 27 mei 2009 doen toekomen.
2.7. Free Lift heeft (tijdig) op 23 juni 2009 een inschrijving gedaan, uitsluitend voor perceel 1, op de onderhavige Europese aanbesteding.
De Gemeente heeft in totaal twee inschrijvingen ontvangen, waaronder die van Free Lift en van de besloten vennootschap [naam bedrijf] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: [naam bedrijf]).
2.8. Free Lift heeft in haar offerte in reactie op eis 22 “ja” vermeld.
Voorts heeft Free Lift in haar offerte een tekstvoorstel (cursief en vetgedrukt in bijlage 9) opgenomen voor artikel 2 van het door de Gemeente voorgestelde concept van de te sluiten overeenkomst. Bijlage 9 van de offerte van Free Lift vermeldt het volgende:
“Bijlage 9 Wens 14 perceel 1: Juridische wensen
Freelift kan onderstaand artikelnummer niet accepteren.
Artikelnummer & sub nummer
Artikel 2 Voorwerp van de Overeenkomst, punt 2.1
Tekstvoorstel:
2 Voorwerp van de overeenkomst
2.1 Deze overeenkomst ziet op de levering van nieuwe en gebruikte trapliften,
het onderhoud van alle trapliften die geleverd zijn door de nieuwe contractant vanaf de ingangsdatum van het contract per 01-09-2009, en tevens het onderhouden van een storingsdienst op deze trapliften.
Toelichting:
Ofschoon wij menen met deze offerte u een passende en serieuze aanbieding te doen, doen wij onze in de vragenronde voorgelegde bezwaren uitdrukkelijk gestand. Instemming met het volledige aanbestedingsdocument en dus ook uw conceptcontract geschiedt dan ook onder protest en indiening van deze offerte geschiedt onder voorbehoud van alle u bekende bezwaren tegen deze aanbesteding.
Mate van belangrijkheid:
1, zeer belangrijk, voor ons als aanbieder niet bespreekbaar”
2.9. Bij brief van 29 juni 2009 heeft de Gemeente aan Free Lift het volgende bericht:
“In het kader van de aanbesteding Trapliften & Tilliften met kenmerk 144 DM0 08 heeft de gemeente Utrecht uw inschrijving ontvangen.
Naar aanleiding hiervan is bij mij een vraag gerezen waarop ik graag uw antwoord ontvang.
In eis 22 van de offerteaanvraag staat vermeld:
“U bent bereid en in staat (eventueel in onderaanneming) om de verplichting op u te nemen om het jaarlijkse preventieve onderhoud uit te voeren op alle trapliften die op de ingangsdatum van de af te sluiten raamovereenkomst in eigendom zijn van de gemeente Utrecht, ongeacht het fabricaat van de traplift”.
In uw inschrijving heeft u in de conformiteitenlijst op deze eis met “ja” aan gegeven dat u zich hieraan bij inschrijving conformeert.
In de juridische wens (wens 14) geeft u aan dat, in afwijking van artikel 2.1 van de conceptovereenkomst, u enkel het onderhoud wenst te leveren van trapliften die door de nieuwe contractant worden geleverd vanaf 1 september 2009. Deze opmerking is in strijd met uw conformiteitverklaring op eis 22.
Mijn vraag is daarom de volgende. Kunt u mij aangeven op welke wijze uw offerte gelezen dient te worden: verklaart u zich conform aan eis 22 en kan daarmee worden geconcludeerd dat uw invulling op wens 14 niet mogelijk is? Of verklaart u dat uw invulling voor wens 14 daadwerkelijk een voor u zeer belangrijke en niet bespreekbare wijziging van de opdracht is en daarmee moet worden geconcludeerd dat u zich niet conform verklaart aan eis 22?”
2.10. In reactie op voornoemde brief heeft Free Lift bij brief van 1 juli 2009 aan de Gemeente het volgende meegedeeld:
“Naar aanleiding van uw vraag in het schrijven met bovenstaand kenmerk doe ik u hierbij ons antwoord toekomen:
De voorgestelde wijziging van de conceptovereenkomst is voortgekomen uit ongenoegen over de methodiek van de aanbesteding waarbij de firma [naam bedrijf] een niet gerechtvaardigde voorsprong heeft op haar concurrenten.
Om echter iedere kleine mogelijkheid niet op voorhand te verspelen verklaart Freelift te voldoen aan eis 22, waarbij invulling van wens 14 dan niet mogelijk moet worden geacht.
(…)”
2.11. Bij brief van 3 juli 2009 heeft de Gemeente het volgende aan Free Lift bericht:
“Hierbij berichten wij u dat uw organisatie vooralsnog niet in aanmerking komt voor gunning van de Europese aanbesteding ‘Trap- en Tilliften’ met kenmerk 144 DMO 08 van de gemeente Utrecht. Op basis van uw antwoord van 1 juli 2009 op onze vraag betreffende de samenhang van uw inschrijving heeft de aanbestedende dienst besloten uw inschrijving inhoudelijk te beoordelen. De strekking van het door u gegeven antwoord en de gevolgen hiervan voor de geldigheid van uw inschrijving kunnen niet geheel worden overzien. Onduidelijk is in hoeverre u, mocht u voor gunning van de opdracht in aanmerking komen, daadwerkelijk onderhoud gaat leveren aan alle trapliften en conform artikel 2.1 van de conceptovereenkomst. De aanbestedende dienst behoudt zich daarom het recht voor om, indien zij daartoe nadere informatie verkrijgt, uw inschrijving alsnog als ongeldig ter zijde te schuiven.
Evaluatie heeft plaatsgevonden op basis van de economisch meest voordelige inschrijving.
De door u overgelegde gegevens zijn in onderlinge vergelijking met de gegevens van de andere inschrijvers, voor deze aanbesteding als minder goed beoordeeld. Zie de bijlage voor een toelichting.
De gemeente Utrecht is voornemens te gunnen aan [naam bedrijf] B.V. uit [vestigingsplaats] en zal binnenkort een verificatiebespreking met deze organisatie voeren. Als dit gesprek voor beide partijen een positief resultaat oplevert, dan zal de opdracht aan deze inschrijver worden gegund.
De uiterste datum om in rechte tegen dit voorgenomen gunningbesluit op te komen is maandag 20 juli 2009. Een verzoek om nadere toelichting laat deze datum ongewijzigd.”
2.12. Bij brief van 7 september 2009 heeft de Gemeente Free Lift het volgende, voor zover van belang, meegedeeld:
“In uw inschrijving hebt u zich enerzijds geconformeerd aan eis 22 terzake de uitvoering van jaarlijks preventief onderhoud op alle trapliften die in eigendom toebehoren aan de gemeente en hebt u anderzijds in uw tekstsuggestie bij juridische wens 14 vermeld dat de overeenkomst alleen betrekking heeft op onderhoud aan door de opdrachtnemer in het kader van de overeenkomst geplaatste trapliften. Daarbij heeft u aangetekend dat uw tekstvoorstel zeer belangrijk is en onbespreekbaar.
Per brief van 29 juni 2009 met kenmerk 09.062893 heb ik u verzocht duidelijkheid te verschaffen over de wijze waarop uw inschrijving gelezen dient te worden aangezien de Gemeente in uw inschrijving een tegenstrijdigheid constateerde: uw invulling van wens 14 is in strijd met uw verklaring van conformiteit op eis 22 van de offerteaanvraag.
In uw antwoord van 1 juli 2009 geeft u aan zich te conformeren aan eis 22, waarbij de invulling van wens 14 niet mogelijk moet worden geacht.
In mijn brief van 3 juli 2009 heb ik u reeds aangegeven dat ik de strekking van uw antwoord van 1 juli 2009 en de gevolgen hiervan voor de geldigheid van uw inschrijving van uw inschrijving niet geheel kan overzien. Met dit schrijven zal ik uiteenzetten welk standpunt de gemeente ten aanzien van de geldigheid van uw inschrijving inneemt en welk besluit zij in dit kader genomen heeft.
In uw inschrijving stelt u dat de aanpassing van art. 2.1 van de conceptovereenkomst voor u “zeer belangrijk, voor ons als aanbieder niet bespreekbaar” is. Met het bericht van 1 juli 2009 stelt u dat aangenomen moet worden dat de invulling op wens 14 niet mogelijk moet worden geacht, waarbij u stelt te voldoen aan eis 22.
De gemeente kan uw bericht niet anders begrijpen dan dat de door u gedane inschrijving als ongeldig moet worden beschouwd. Als onderbouwing hiervan wordt het volgende gegeven.
De gemeente concludeert dat u met uw brief van 1 juli 2009 uw inschrijving heeft gewijzigd. Hoewel de invulling op wens 14 in eerste instantie feitelijk als een “nee” moet worden begrepen op eis 22, moet naar aanleiding van uw reactie van 1 juli 2009 worden aangenomen dat u op eis 22 “ja” antwoordt, waarbij de importantie van het bewerkstelligen van de inhoud van wens 14 sterk is afgenomen. Bij uw inschrijving was deze “zeer belangrijk, voor ons als aanbieder niet bespreekbaar”, terwijl u met uw reactie van 1 juli 2009 blijkbaar accepteert dat uw invulling op wens 14 dan niet mogelijk moet worden geacht.
Uit deze gang van zaken concludeert de gemeente dat u uw inschrijving heeft gewijzigd om er zodoende voor te zorgen dat uw inhoudelijk “nee” op eis 22 zoals deze blijkbaar moet worden begrepen uit uw inschrijving, wordt gecorrigeerd naar een “ja”. Een dergelijke wijziging is niet toegestaan. Uw oorspronkelijke aanbieding bevat derhalve een inhoudelijk “nee” op eis 22. Zoals in de offerteaanvraag is vermeld worden alle inschrijvingen die niet onvoorwaardelijk aan alle eisen voldoen als ongeldig terzijde geschoven dan wel zodanig innerlijk tegenstrijdige verklaringen inhouden dat de inschrijving voor wat betreft de conformiteitenlijst als een inschrijving onder voorwaarden moet worden beschouwd. Op grond daarvan wordt uw inschrijving door de gemeente ongeldig verklaard en zal deze van verdere beoordeling worden uitgesloten.” […]
3. Het geschil
3.1. Free Lift vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, op alle dagen en uren alsmede op de minuut:
1. PRIMAIR:
a. de Gemeente te verbieden het voornemen tot gunning aan [naam bedrijf] B.V. gestand te doen;
b. de Gemeente te bevelen om de lopende aanbestedingsprocedure binnen een termijn van 48 uur na betekening van het vonnis in dit geding te staken en gestaakt te houden;
c. de Gemeente te gebieden de opdracht her aan te besteden, op zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten en de beginselen van het aanbestedingsrecht, indien en voorzover de Gemeente nog steeds voornemens is tot gunning van de opdracht over te gaan;
d. zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare eenmalige dwangsom, groot EUR 1.000.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag;
SUBSIDIAIR voor zover reeds is gegund of anderszins, voor zover het primair gevorderde zou moeten worden afgewezen:
a. de Gemeente te verbieden gevolg te geven aan een eventuele overeenkomst waarmee aan een andere inschrijver dan Free Lift de opdracht wordt gegeven ingevolge de aanbestedingsprocedure voor de levering van en onderhoud op “trapliften”, zijnde perceel 1, van de offerteaanvraag met kenmerk 144 DMO 08, zoals aangekondigd in het Publicatieblad EG, met nummer 2009/S 85-122475;
b. de Gemeente te bevelen de eventuele overeenkomst op te zeggen, waarmee aan een andere inschrijver dan Free Lift de opdracht wordt gegeven ingevolge de aanbestedingsprocedure voor de levering van en onderhoud op “trapliften”, zijnde perceel 1, van de offerteaanvraag met kenmerk 144 DMO 08, zoals aangekondigd in het Publicatieblad EG, met nummer 2009/S 85-122475;
c. de Gemeente te gebieden de opdracht her aan te besteden, op zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten en de beginselen van het aanbestedingsrecht;
d. zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare eenmalige dwangsom, groot EUR 1.000.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag;
MEER SUBSIDIAIR, voor zover het subsidiair gevorderde zou moeten worden afgewezen:
de Gemeente te gebieden elke andere voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht;
2. de Gemeente te veroordelen in de kosten van het geding, inclusief de nakosten.
3.2. De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Als meest verstrekkende verweer stelt de Gemeente zich op het standpunt dat Free Lift niet-ontvankelijk dient te worden verklaard of dat haar vorderingen moeten worden afgewezen omdat Free Lift daarbij geen belang heeft. De Gemeente voert ter onderbouwing van deze stelling het volgende aan. Free Lift heeft een ongeldige inschrijving gedaan, omdat deze innerlijk tegenstrijdig is. Free Lift conformeert zich weliswaar aan eis 22 uit het bestek, maar de door haar voorgestelde aanpassing van de overeenkomst bij juridische wens 14 uit het bestek is in strijd met die conformiteit. Free Lift herstelt in haar brief van 1 juli 2009 deze tegenstrijdigheid, maar uit voornoemde brief blijkt tevens dat de tegenstrijdigheid niet berust op een kennelijke omissie, maar bewust is gedaan. Met dit herstel heeft Free Lift haar offerte aangepast en op basis van de algemene aanbestedingsbeginselen, in het bijzonder het beginsel van non-discriminatie, staat het de Gemeente niet vrij om die aangepaste inschrijving te accepteren. Een inschrijving die niet besteksconform is of die onder voorwaarden is gedaan moet als ongeldig worden aangemerkt.
4.2. Free Lift stelt dat de Offerteaanvraag juist de mogelijkheid biedt om tekstaanpassingen in het concept contract voor te stellen en dat de Gemeente niet heeft vermeld welke tekstonderdelen niet aangepast mogen worden. Free Lift heeft door de verduidelijking bij brief van 1 juli 2009 geen betere aanbieding gedaan, dan zij initieel had gedaan, die de concurrentie op enige wijze schaadt.
4.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat Free Lift met haar reactie in de offerte op eis 22 uit het bestek (zie onderdeel ?2.8) onvoorwaardelijk met die eis akkoord is gegaan. De eis luidt dat de inschrijver onder meer bereid en in staat is om het jaarlijks preventief onderhoud te verzorgen van alle trapliften, ongeacht het fabricaat, die de Gemeente bij aanvang van de overeenkomst in eigendom heeft.
4.3.1. De reactie in de offerte van Free Lift op de door de Gemeente geformuleerde wens 14 (“zo goed mogelijk instemmen met de bij het bestek gevoegde concept overeenkomst”) is, dat zij niet kan instemmen met het voorgestelde artikel 2.1 uit die overeenkomst. In dat artikel is bepaald dat de overeenkomst betrekking heeft op het onderhoud van alle trapliften. Free Lift stelt een toevoeging voor, die er op neer komt dat dit onderhoud uitsluitend wordt verricht aan de nog te leveren nieuwe trapliften en dus niet op alle trapliften zoals eis 22 voorschrijft. Op de door de Gemeente in het bestek genoemde keuzemogelijkheden kiest Free Lift voor de variant “zeer belangrijk, voor ons als aanbieder niet bespreekbaar”. Deze reactie op wens 14 sluit niet aan op eis 22 en is daarmee in tegenspraak.
4.3.2. Het spreekt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voor zich dat het enkele feit dat de Gemeente aan de inschrijvers de mogelijkheid biedt om in te gaan op de wensen van de Gemeente (en daarbij hun eigen wensen kenbaar te maken) nog niet betekent dat de Gemeente aan de inschrijvers de mogelijkheid heeft willen bieden om alsnog terug te komen op de door de Gemeente gestelde eisen.
4.3.3. Het is echter de vraag of Free Lift met haar reactie op wens 14 heeft willen terugkomen op haar onvoorwaardelijk uitgesproken instemming met eis 22. Free Lift wijst er op dat zij onvoorwaardelijk heeft ingestemd met eis 22 en dat de Gemeente haar de mogelijkheid heeft geboden om op het onderdeel van de wensen van de Gemeente haar eigen voorstel in te brengen en dat zij door dat te doen hoogstens hoefde te verwachten dat zij minder of geen punten voor dat onderdeel van de wensen toegekend krijgt.
4.3.4. In de toelichting op haar reactie op wens 14 schrijft Free Lift (vergelijk onderdeel ?2.8 hiervoor) dat zij instemt met het volledige aanbestedingsdocument (en dus ook met het concept contract), zij het onder protest, en dat zij haar offerte indient onder voorbehoud van alle aan de Gemeente bekende bezwaren tegen deze aanbesteding. Dit door Free Lift geformuleerde voorbehoud laat geen andere conclusie toe dan dat Free Lift haar offerte heeft gedaan onder het voorbehoud van het recht zich alsnog op de door haar geformuleerde bezwaren te beroepen ook in het geval de Gemeente de opdracht aan haar wil gunnen. Van een onvoorwaardelijke offerte is dan geen sprake. Free Lift behoudt zich immers het recht voor om bij gelegenheid alsnog het onderhoud van de door concurrent [naam bedrijf] geleverde trapliften ter discussie te stellen.
4.3.5. Er bestaat gelet op de gekozen bewoordingen geen grond om aan te nemen dat Free Lift geen voorbehoud als hiervoor bedoeld heeft willen maken. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of aannemelijk geworden waaruit moet volgen dat Free Lift bijvoorbeeld - uitsluitend de bedoeling heeft gehad te voorkomen dat zij na afwijzing van haar offerte niet langer haar bezwaren aan de rechter zou kunnen voorleggen. Daarvoor was immers voldoende dat Free Lift haar bezwaren kenbaar maakte en haar offerte ‘onder protest’ indiende.
4.3.6. Op het verzoek van de Gemeente (brief van 29 juni 2009) om verduidelijking van de verhouding tussen de instemming van Free Lift met eis 22 enerzijds en haar reactie op wens 14 anderzijds, antwoordt Free Lift bij brief van 1 juli 2009 (zie onderdeel ?2.10) dat haar reactie op wens 14 is voortgekomen uit haar ongenoegen over de gevolgde aanbestedingsmethodiek, die volgens haar een ongerechtvaardigde voorsprong geeft aan de firma [naam bedrijf] (de concurrerende inschrijver, voorzieningenrechter). Free Lift vervolgt:
“Om echter iedere kleine mogelijkheid niet op voorhand te verspelen verklaart Freelift te voldoen aan eis 22, waarbij invulling van wens 14 dan niet mogelijk moet worden geacht.” .
Deze reactie houdt uitsluitend de mededeling in dat Free Lift ermee instemt dat haar bij wens 14 geformuleerde voorstel niet langer behandeling hoeft. Daarmee is echter nog niet gezegd dat ook het door Free Lift gemaakte voorbehoud is komen te vervallen. Uit de stellingen van Free Lift lijkt te kunnen worden afgeleid dat zij dit wel zo heeft bedoeld. Daartoe ontbrak haar echter de mogelijkheid. De inschrijvingstermijn was inmiddels verstreken (deze sloot op 23 juni 2009) en de offerte diende ingevolge eis 10 het karakter te hebben van een onherroepelijk aanbod. Het bestek staat een indiening van de offerte onder voorbehoud niet toe (vergelijk onderdeel ?2.4 onder 2.1 hiervoor).
4.4. De slotsom is dat de inschrijving door Free Lift onder voorbehoud is gedaan en daarmee niet rechtsgeldig is. Voor zover Free Lift aan voormelde brief van de Gemeente van 29 juni 2009 het recht wil ontlenen om het voorbehoud alsnog te laten vervallen en om de inschrijving als geldig aan te merken, verwerpt de voorzieningenrechter dat standpunt. Het staat de Gemeente immers niet vrij om een inschrijver een dergelijke mogelijkheid te bieden nu dat in strijd komt met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht.
4.5. Nu haar inschrijving als ongeldig moet worden aangemerkt, heeft Free Lift geen belang bij haar vorderingen en worden deze afgewezen.
4.6. Free Lift zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van de Gemeente gevallen. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar zoals gevorderd.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Free Lift in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 1078,-- te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande twee weken na de datum van dit vonnis,
5.3. verklaart dit vonnis voor wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2009.?