Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 275116 / KG ZA 09-1044
Vonnis in kort geding van 11 november 2009
in de zaak van
de stichting
STICHTING AMARIS ZORGGROEP,
gevestigd te Laren,
eiseres,
advocaat mr. M.J. Gruppen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SOEST,
zetelend te Soest,
gedaagde,
advocaat mr. L. Terpstra.
Partijen zullen hierna Stichting Amaris Zorggroep en Gemeente Soest genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 5 oktober 2009,
- de producties 1 tot en met 5 van Stichting Amaris Zorggroep,
- de producties van Gemeente Soest genummerd 5 tot en met 9,
- de mondelinge behandeling van 27 oktober 2009,
- de pleitnota van Stichting Amaris Zorggroep,
- de pleitnota van Gemeente Soest.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 26 mei 2009 heeft Gemeente Soest een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor huishoudelijke diensten op individuele basis in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (hierna te noemen: “Wmo”). Op deze aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (hierna te noemen: “Bao”) van toepassing verklaard.
2.2. In de Aankondiging is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…)
II.1.3) De aankondiging betreft:
De opstelling van een raamovereenkomst.
II.1.4 Inlichtingen over een raamovereenkomst:
Raamovereenkomst met verschillende ondernemingen.
Maximumaantal deelnemers aan de beoogde raamovereenkomst: 5.
Looptijd van de overeenkomst: Jaar/jaren: 2.
(…).”.
2.3. Geïnteresseerden die zich bij Gemeente Soest hebben aangemeld, hebben de Selectieleidraad toegestuurd gekregen op grond waarvan een aanvraag tot deelname kon worden ingestuurd. In deze Selectieleidraad is – voor zover relevant – het volgende vermeld:
“ Inleiding
1.1 Algemeen
In verband met nieuw af te sluiten Overeenkomst is de Aanbestedende dienst een aanbesteding gestart. (…) Deze Europese aanbesteding betreft de selectie van Gegadigden van leveranciers van diensten op het gebied van Huishoudelijke Hulp in het kader van de WMO, waaruit de gemeente Soest na aanbesteding maximaal 5 Opdrachtnemers zal contracteren.
(…)
1.3 Doel van de aanbesteding
De Aanbestedende dienst zal met maximaal 5 Inschrijvers een Overeenkomst afsluiten. (…).”.
2.4. Gemeente Soest heeft aan de hand van de criteria zoals vermeld in de Selectieleidraad een selectie gemaakt en heeft vervolgens vijf gegadigden, waaronder Stichting Amaris Zorggroep, uitgenodigd om een offerte uit te brengen. Aan deze gegadigden is het Programma van Eisen van 17 juli 2009 (hierna te noemen: “het PvE”) verstrekt.
2.5. In het PvE is – kort gezegd – vermeld i) aan welke voorwaarden de Inschrijving moet voldoen, ii) op welke wijze de gunningsprocedure is ingericht, iii) wat het gunningscriterium is, iv) welke Eisen en Wensen een rol spelen bij de gunning van de opdracht en v) welke voorwaarden van toepassing zijn op de gunningsprocedure.
2.5.1. Uit 1.4.1 van het PvE volgt dat het gunningsproces de volgende stappen omvat:
- opening van de toegezonden offertes,
- toetsing op volledigheid van de offertes,
- toetsing minimumeisen,
- waardering,
- selectie van de Economisch meest Voordelige Inschrijvingen,
- formele gunning.
2.5.2. In 1.4.5 van het PvE is vermeld dat de waardering van de Inschrijvingen als volgt plaatsvindt:
- van elke Inschrijving wordt op grond van de in artikel 1.4.6 vermelde formule de
Inschrijvingsprijs berekend,
- van elke Inschrijving wordt op grond van de in artikel 1.4.7 vermelde formule de
prijsscore berekend,
- van elke Inschrijving wordt op grond van de in artikel 1.4.8 vermelde formule de
kwaliteitsscore berekend
- van elke Inschrijving wordt de totaalscore berekend.
2.5.3. In 1.4.6, 1.4.7, 1.4.8 van het PvE is vermeld op welke manier de inschrijvingsprijs, de prijsscore en de kwaliteitsscore worden berekend.
In 1.4.9 van het PvE is voorts vermeld dat de totaalscore bestaat uit 60% van de prijsscore vermeerderd met 40% van de kwaliteitscore.
2.5.4. In 1.4.11 van het PvE is het volgende vermeld:
“(…)
1.4.11 Voorwaardelijke selectie van de economisch meest voordelig inschrijving
Op basis van de hiervoor geschetste procedure wordt een ranking bepaald van alle
Inschrijvingen. De top 5 uit deze ranking is de selectie van Inschrijvers met wie gemeente Soest
een mantelovereenkomst wenst aan te gaan.
Alle inschrijvers krijgen bericht van de uitkomst, met daarbij een overzicht van de Inschrijvers waarmee gemeente Soest een mantelovereenkomst wenst aan te gaan.
De inschrijvers wordt tevens meegedeeld, dat zij 15 dagen de tijd hebben om bezwaar aan te tekenen tegen de voorgenomen gunning”.
2.5.5. In 1.4.12 van het PvE is vermeld dat de gunning na 15 dagen, indien door geen van Inschrijvers formeel bezwaar is aangetekend, definitief zal zijn en dat een mantelovereenkomst zal worden getekend met de Inschrijvers volgens het eerder vastgestelde overzicht.
2.5.6. In 2.1 van het PvE is onder meer vermeld dat de aanbestedende dienst zich het recht voorbehoud om de aanbestedingsprocedure tijdelijk of definitief te staken.
2.5.7. In 2.7 van het PvE is vermeld dat na formele gunning Gemeente Soest met de gegunde Inschrijvers een Mantelovereenkomst zal afsluiten en dat de Inschrijver zich door inschrijving akkoord verklaard met het model “Mantelovereenkomst”, welke separaat van het PvE aan Inschrijver is meegestuurd.
2.5.8. In 3.1 van het PvE is het volgende vermeld:
“ 3 Kwaliteit
3.1 Inleiding
De gemeente Soest wenst door middel van contracteren van (maximaal) vijf partijen aan alle gedefinieerde diensten HH invulling geven. (…)”
2.5.9. In 3.3 van het PvE zijn de Eisen en wensen vermeld.
Eén van deze wensen betreft de op pagina 22 onder punt 60 van het PvE vermelde wens dat de Inschrijver in staat en bereid is om per jaar boven het vereiste minimum aantal uren HH (1 en 2 en 3 samen) extra uren HH te verrichten. Bij deze wens is vermeld dat het antwoord op deze wens in de offerte dient te worden onderbouwd door uitspraken inzake huidige capaciteit en/of toezegging bereidheid tot uitbreiden van huidige capaciteit HH.
2.6. Stichting Amaris Zorggroep heeft tijdig haar Inschrijving bij Gemeente Soest ingediend.
2.7. Bij brief gedateerd 16 september 2009 heeft Gemeente Soest het volgende aan Stichting Amaris Zorggroep bericht:
“De toetsingscommissie van de gemeente Soest heeft de uitgebrachte offertes in het kader van de Europese aanbesteding van de WMO HH voor de gemeente Soest (…) getoetst en met elkaar vergeleken. Dit heeft niet geleid tot het voornemen om tot gunning aan Amaris over te gaan.
Er zijn 5 offertes uitgebracht. De offranten waren Amaris, Nedzorg, T-zorg, TSN en
Zorgpalet Baarn-Soest. Alle offertes waren juist en tijdig ingediend met alle daarbij behorende stukken. Alle offertes voldeden aan de gestelde minimum eisen. Na beoordeling van de offertes t.a.v. de wensen bleek uit de scores dat Nedzorg, T-zorg, TSN en Zorgpalet Baarn-Soest redelijk dicht bij elkaar in de buurt zaten voor wat betreft zowel de kwaliteit als de prijs. Amaris bleef daarbij duidelijk achter.
De leden van de toetsingscommissie hebben daarop unaniem besloten tot afwijzing van Amaris over te gaan en tot het voornemen om te gunnen aan Nedzorg, T-zorg, TSN en Zorgpalet Baarn-Soest. Van de opening, toetsing, vergelijking en het voorgenomen besluit tot gunning is proces verbaal opgemaakt. (…).”.
2.8. In het proces-verbaal waarnaar in de hiervoor deels weergegeven brief van
16 september 2009 wordt verwezen is vermeld dat bij de berekening van de score is uitgegaan van een prijs : kwaliteit verhouding van 40% : 60%.
Gemeente Soest heeft als productie 8 een aangepast proces-verbaal in het geding gebracht waarbij bij de berekening van de score van de Inschrijvers is uitgegaan van een
prijs : kwaliteit verhouding van 60% : 40%.
2.9. Gemeente Soest heeft als productie 6 een afschrift van een door Nedzorg verzonden e-mailbericht van 26 oktober 2009 in het geding gebracht, waarin Nedzorg het volgende bericht:
“Naar aanleiding van uw vraag kan ik u meedelen dat wij in de aanbesteding WMO van de gemeente Soest steeds hebben gelezen (zelfs 2x) dat de gemeente Soest met maximaal 5 aanbieders een overeenkomst wil sluiten. Zo zijn wij er intern in onze eigen bespreking ook steeds mee om gegaan.”
2.10. Gemeente Soest heeft als productie 7 een door de algemeen directeur/statutair bestuurder van Thuiszorg Services Nederland B.V. (hierna te noemen: “Thuiszorg Services Nederland”) ondertekende verklaring van 26 oktober 2009 in het geding gebracht.
Deze verklaring luidt als volgt:
“Hierbij verklaar ik, [A], in mijn hoedanigheid als algemeen directeur van Thuiszorg Services Nederland B.V. dat van de zijde van Thuiszorg Services Nederland B.V. bij de bestudering van het programma van eisen van de gemeente Soest, in het kader van de Europese Aanbesteding WMO HH, (…) de aanbestedingsstukken nimmer zodanig zijn geïnterpreteerd dat hieruit zou volgen dat de gemeente Soest voornemens zou zijn met minimaal 5 aanbieders een raamovereenkomst te sluiten in het kader van voornoemde aanbesteding.
Veeleer hebben wij uit diverse passages in de aanbestedingsstukken de conclusie getrokken dat de gemeente met maximaal 5 aanbieders een raamovereenkomst zou willen sluiten, waarbij de te contracteren partijen er dientengevolge dus ook minder dan 5 aanbieders zouden kunnen zijn.
De uitkomst van de gunning hing ons inziens mitsdien dan ook in dat de hoeveelheid door de gemeente te contracteren partijen een vrije beslissing van de gemeente zou zijn op basis van de inhoud van de aanbiedingen van diverse inschrijvers, met dien verstande dat de gemeente niet met meer dan 5 aanbieders een raamovereenkomst zou kunnen aangaan.”.
3. Het geschil
3.1. Stichting Amaris Zorggroep vordert dat Gemeente Soest bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:
a) primair wordt gelast om binnen 4 dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis
(i) een mantelovereenkomst met Stichting Amaris Zorggroep te sluiten, althans
(ii) een mantelovereenkomst aan Stichting Amaris Zorggroep aan te bieden op dezelfde
voorwaarden als de overige vier partijen in de top 5, althans
(iii) haar voornemen om geen mantelovereenkomst aan te gaan in te trekken en een
nieuw voornemen aan Stichting Amaris Zorggroep tot gunning te doen toekomen
waarbij aan Stichting Amaris Zorggroep wordt bekend gemaakt dat Gemeente Soest
voornemens is een mantelovereenkomst aan te bieden aan alle partijen in de top 5,
dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 50.000,-- per dag,
b) subsidiair wordt gelast de huidige aanbestedingsprocedure te staken en een nieuwe en
rechtmatige Europese aanbestedingsprocedure met betrekking tot huishoudelijke diensten
in het kader van de Wmo te starten binnen twee maanden na de betekening van het in
deze zaak te wijzen vonnis, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van
EUR 50.000,-- per dag,
c) meer subsidiair wordt gelast dat binnen vijf dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis de
afwijzing van de inschrijving van Stichting Amaris Zorggroep in de aanbestedings-
procedure dragend, duidelijk en begrijpelijk wordt gemotiveerd , dit onder verbeurte van
een dwangsom van EUR 50.000,-- per dag,
d) zowel primair, subsidiair als meer subsidiair wordt veroordeeld in de kosten van dit
geding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 dagen na de
datum van het in deze zaak te wijzen vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.
3.2. Stichting Amaris Zorggroep legt – samengevat – het volgende aan bovengenoemde vorderingen ten grondslag. De aanbestedingsprocedure is niet volgens de daarvoor geldende regels gevoerd c.q. toegepast.
Aan deze procedure kleven de volgende gebreken c.q. bezwaren:
a) Gemeente Soest wenst slechts met vier geselecteerde inschrijvers een
mantelovereenkomst te sluiten, terwijl zij op grond van de aanbestedingsstukken met vijf
inschrijvers een mantelovereenkomst dient te sluiten,
b) Gemeente Soest heeft de gunningscriteria tussentijds gewijzigd, hetgeen niet is
toegestaan, meer in het bijzonder is zij bij de berekening van de totaalscore uitgegaan
van een andere verhouding kwaliteit : prijs dan is vermeld in het PvE,
c) het sub-gunningscriterium “wens urencapaciteit” (wens 60 op pagina 22 van het PvE) is
een discriminerende eis,
d) de afwijzingsbrief van Gemeente Soest van 16 september 2009 is onvoldoende
gemotiveerd.
3.3. Gemeente Soest betwist dit alles en voert daarnaast als verweer dat de Inschrijving van Stichting Amaris Zorggroep ongeldig is omdat Stichting Amaris Zorggroep met een abnormaal hoge prijs heeft ingeschreven.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Tijdens de zitting heeft Gemeente Soest voor het eerst aangevoerd dat de Inschrijving van Stichting Amaris Zorggroep ongeldig is omdat Stichting Amaris Zorggroep met een abnormaal hoge prijs heeft ingeschreven. Dit – door Stichting Amaris Zorggroep betwiste – verweer wordt verworpen, omdat voor zover naar analogie van de regels met betrekking tot de abnormaal lage inschrijving al zou kunnen worden aangenomen dat een Inschrijving ongeldig kan zijn indien sprake is van een abnormaal hoge prijs,
Gemeente Soest niet aannemelijk heeft gemaakt dat Stichting Amaris Zorggroep met een abnormaal hoge prijs heeft ingeschreven. Bij de verdere beoordeling van deze zaak geldt dan ook als uitgangspunt dat Stichting Amaris Zorggroep een geldige Inschrijving heeft gedaan.
4.2. Aan de orde is voorts de beantwoording van de vraag of de aanbestedingsprocedure volgens de daarvoor geldende regels is gevoerd c.q. is toegepast en meer in het bijzonder of aan deze procedure één of meer van de door Stichting Amaris Zorggroep gestelde gebreken c.q. bezwaren kleven.
4.3. Ten aanzien van het onder 3.2 onder a vermelde gebrek c.q. bezwaar wordt het volgende overwogen.
4.4. Stichting Amaris Zorggroep stelt zich op het volgende standpunt.
Uit de aanbestedingsstukken, en in het bijzonder 1.4.11 van het PvE, volgt dat
Gemeente Soest in het geval dat er vijf of meer geldige Inschrijvingen zijn ingediend met de vijf beste Inschrijvers een (mantel)overeenkomst zal afsluiten. Indien er minder dan vijf geldige Inschrijvingen zijn ontvangen dan zal Gemeente Soest een (mantel)overeenkomst met al deze Inschrijvers afsluiten. Het woord “maximaal” in II 1.4 van de Aankondiging,
1.1 en 1.3 van de Selectieleidraad en 3.1 van het PvE is opgenomen om tot uitdrukking te brengen dat met niet meer dan vijf geldige Inschrijvers een (mantel)overeenkomst zal worden gesloten en om te voorkomen dat Gemeente Soest de opdracht niet kan gunnen indien er minder dan vijf (bijvoorbeeld vier) geldige Inschrijvingen zijn.
4.5. Gemeente Soest betwist dit standpunt van Stichting Amaris Zorggroep en voert
aan dat uit de aanbestedingsstukken volgt dat het haar vrij staat om in het geval dat zij van vijf of meer Inschrijvers geldige Inschrijvingen ontvangt met minder dan vijf Inschrijvers een (mantel)overeenkomst te sluiten, met dien verstande dat zij gelet op artikel 32 lid 9 BAO niet aan minder dan drie partijen de opdracht mag gunnen. Zij beroept zich daarbij op de artikelen II.1.4 van de Aankondiging, 1.1 en 1.3 van de Selectieleidraad en 3.1 van het PvE waarin is vermeld dat met “maximaal” vijf Inschrijvers een (mantel)overeenkomst zal worden gesloten.
4.6. Aan de orde is dus de beantwoording van de vraag of het voldoende aannemelijk is dat Gemeente Soest in het geval er vijf Inschrijvers een geldige Inschrijving hebben gedaan
verplicht is om met al deze vijf Inschrijvers een (mantel)overeenkomst te sluiten of dat het haar vrij staat om in dat geval ook met vier of drie Inschrijvers een (mantel)overeenkomst te sluiten. Hierover wordt het volgende overwogen.
4.7. In 1.4.11 van het PvE is duidelijk en ondubbelzinnig bepaald dat een ranking van alle Inschrijvingen wordt bepaald en dat de top 5 uit deze ranking de selectie van Inschrijvers is met wie Gemeente Soest een mantelovereenkomst wenst aan te gaan. Deze bepaling wijst dan ook op de juistheid van het standpunt van Stichting Amaris Zorggroep zoals hiervoor is vermeld in 4.4.
4.8. In II.1.4 van de Aankondiging, 1.1 en 1.3 van de Selectieleidraad en 3.1 van het PvE is vermeld dat Gemeente Soest met “maximaal” vijf Inschrijvers een overeenkomst
zal afsluiten.
4.9. De vraag is vervolgens of deze bepalingen afbreuk doen aan wat in 1.4.11 van het PvE duidelijk en ondubbelzinnig is vermeld, namelijk dat Gemeente Soest met de top 5 uit de ranking een mantelovereenkomst wenst aan te gaan. Bij de beoordeling van deze vraag is van belang op welke manier het woord “maximaal” in bovengenoemde bepalingen dient te worden uitgelegd, en meer in het bijzonder op welke manier een behoorlijk geïnformeerde en oplettende Inschrijver deze bepalingen zal opvatten en mag opvatten.
4.10. Het is gelet op de taalkundige betekenis van het woord “maximaal” aannemelijk dat een behoorlijk geïnformeerde en oplettende Inschrijver zal begrijpen dat met het woord “maximaal” in ieder geval tot uitdrukking wordt gebracht dat Gemeente Soest met
“niet meer dan” vijf Inschrijvers een (mantel)overeenkomst zal sluiten. Partijen verschillen hierover ook niet van mening.
4.11. Het is onvoldoende aannemelijk dat een behoorlijk geïnformeerde en oplettende Inschrijver zal begrijpen en mogen begrijpen dat met het woord “maximaal” daarnaast ook tot uitdrukking wordt gebracht dat – zoals Gemeente Soest aanvoert en
Stichting Amaris Zorggroep bestrijdt – het Gemeente Soest vrijstaat om, in het geval dat zij van vijf Inschrijvers geldige Inschrijvingen ontvangt, zelf te bepalen of zij met al deze vijf Inschrijvers of met drie of vier van deze vijf Inschrijvers een (mantel)overeenkomst wenst te sluiten. Daartoe is het volgende redengevend.
4.11.1. Vooropgesteld wordt dat de in 4.8 genoemde bepalingen, in welke bepalingen het woord “maximaal” is opgenomen, dienen te worden bezien in de context van de overige in de aanbestedingsstukken opgenomen bepalingen, waaronder 1.4.11 van het PvE.
4.11.2. Zoals in 4.7 is overwogen is in artikel 1.4.11 van het PvE duidelijk en ondubbelzinnig bepaald dat een ranking van alle Inschrijvingen wordt bepaald en dat de
top 5 uit deze ranking de selectie van Inschrijvers is met wie Gemeente Soest een
mantelovereenkomst wenst aan te gaan.
4.11.3. Daarnaast geldt dat in de aanbestedingsstukken geen criteria zijn opgenomen aan de hand waarvan wordt beoordeeld of er met vijf, vier of drie geldige Inschrijvers een (mantel)overeenkomst wordt gesloten.
4.11.4. Verder wordt in aanmerking genomen dat de stelling van
Stichting Amaris Zorggroep, inhoudende dat het woord “maximaal” is gebruikt om te voorkomen dat Gemeente Soest de opdracht niet kan gunnen indien er minder dan vijf (bijvoorbeeld vier) geldige Inschrijvingen zijn, aannemelijk voorkomt.
4.11.5. De in 2.11 en 2.12 geciteerde verklaringen van twee andere Inschrijvers, te weten Nedzorg en Thuiszorg Services Nederland, maken het voorgaande niet anders.
Uit de verklaring van Nedzorg valt niet op te maken dat zij de aanbestedingsstukken aldus heeft opgevat dat het Gemeente Soest vrijstaat om, in het geval dat zich vijf Inschrijvers aandienen, met minder dan deze vijf Inschrijvers een (mantel)overeenkomst te sluiten.
Uit de verklaring van Thuiszorg Services Nederland valt dit wel op te maken. Aan deze verklaring kan echter geen waarde worden gehecht omdat deze verklaring in het kader van dit kort geding niet kan worden geverifieerd. Voorts geldt dat het gelet op het voorgaande de vraag is of Thuiszorg Services Nederland de aanbestedingsstukken wel zo heeft mogen begrijpen.
4.12. Het is gelet op wat in 4.7 tot en met 4.11 is overwogen voldoende aannemelijk dat Gemeente Soest in het geval er vijf Inschrijvers een geldige inschrijving hebben gedaan
verplicht is om met al deze vijf Inschrijvers een (mantel)overeenkomst te sluiten.
4.13. Vaststaat dat er in deze aanbestedingsprocedure vijf Inschrijvers, waaronder Stichting Amaris Zorggroep waren, en dat Stichting Amaris Zorggroep als vijfde is geëindigd. Het is niet gebleken dat de Inschrijving van Stichting Amaris Zorggroep ongeldig is. Integendeel in haar afwijzingsbrief van 16 september 2009 schrijft
Gemeente Soest dat alle Inschrijvingen, waaronder die van Stichting Amaris Zorggroep, juist en tijdig zijn ingediend en aan de gestelde minimumeisen voldeden. Voorts geldt dat het in het kader van dit kort geding voor het eerst ingenomen standpunt van
Gemeente Soest, inhoudende dat de inschrijving van Stichting Amaris Zorggroep ongeldig is omdat Stichting Amaris Zorggroep met een abnormaal hoge prijs zou hebben ingeschreven, zoals in 4.1 is overwogen, niet opgaat.
4.14. Gemeente Soest had dan ook aan Stichting Amaris Zorggroep moeten berichten dat zij voornemens is om aan haar een mantelovereenkomst te gunnen. Zij heeft dit echter niet gedaan omdat de score van Stichting Amaris Zorggroep duidelijk zou achterblijven bij die van de top vier. Deze afwijzingsgrond is echter niet in de aanbestedingsstukken vermeld. Gemeente Soest heeft hier – zoals Stichting Amaris Zorggroep ook aanvoert – in feite een nieuw gunningscriterium gehanteerd. Dit is niet toegestaan omdat dat in strijd is met het volgens het aanbestedingsrecht geldende gelijkheids- en transparantiebeginsel.
4.15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vordering van
Stichting Amaris Zorggroep zoals weergegeven in 3.1 onder ii, strekkende tot een gebod om ook met Stichting Amaris Zorggroep een mantelovereenkomst aan te gaan, toewijsbaar is.
Het opleggen van dit gebod is – anders dan Gemeente Soest meent – niet in strijd met het beginsel van contractsvrijheid. Gemeente Soest heeft in de aanbestedingsstukken de voorwaarden vermeld waaronder zij bereid is de mantelovereenkomst met een Inschrijver aan te gaan en deze voorwaarden zijn allen vervuld. Wel is het zo dat Gemeente Soest
– zoals zij aanvoert – nog de mogelijkheid heeft om zich te beroepen op het in artikel 2.1 van het PvE neergelegde voorbehoud om de aanbestedingsprocedure definitief te staken. Gemeente Soest heeft tijdens de zitting opgemerkt dat zij overweegt om zich op dit voorbehoud te beroepen. Zij kan dit ook nog doen aangezien de aanbestedingsprocedure nog niet is geëindigd. Er heeft immers nog geen definitieve gunning plaatsgevonden. Bepaalt zal dan ook worden dat Gemeente Soest niet aan bovengenoemd gebod zal hoeven te voldoen indien zij besluit om de door haar uitgeschreven aanbestedingsprocedure definitief te staken en dus ook niet aan de overige vier Inschrijvers een mantelovereenkomst aanbiedt. De in verband met bovengenoemde vordering door Stichting Amaris Zorggroep gevorderde dwangsom zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat deze op de in de beslissing te vermelden manier zal worden beperkt.
4.16. De bespreking van de overige door Stichting Amaris Zorggroep aangevoerde gebreken c.q. bezwaren (zie 3.1 onder b tot en met d) kan gezien hetgeen hiervoor is overwogen in het midden blijven. Dit geldt ook voor de beoordeling van de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van Stichting Amaris Zorggroep.
4.17. Gemeente Soest zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Stichting Amaris Zorggroep worden begroot op:
- dagvaarding EUR 145,48 (inclusief EUR 50,00 voor spoedbetekening)
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.223,48
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt Gemeente Soest om binnen vier dagen na dit vonnis aan
Stichting Amaris Zorggroep een mantelovereenkomst aan te bieden op dezelfde voorwaarden als de overige vier partijen in de top vijf van de onderhavige aanbestedingsprocedure, met dien verstande dat Gemeente Soest dit niet hoeft te doen indien zij besluit om de door haar uitgeschreven aanbestedingsprocedure definitief te staken,
5.2. bepaalt dat Gemeente Soest voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 5.1 bepaalde, aan Stichting Amaris Zorggroep een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,00, tot een maximum van EUR 150.000,--,
5.3. veroordeelt Gemeente Soest in de proceskosten, aan de zijde van
Stichting Amaris Zorggroep tot op heden begroot op EUR 1.223,48,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2009.