Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 243638 / HA ZA 08-304
Vonnis van 11 november 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. A.J. Dolk,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
HET REGIONAAL POLITIEKORPS UTRECHT,
dan wel “POLITIE UTRECHT”,
gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. N.R. Ruygvoorn.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de Politie Utrecht genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 mei 2008;
- het proces-verbaal van comparitie van 15 oktober 2008.
1.2. Ten slotte is, nadat de zaak geruime tijd op de parkeerrol heeft gestaan in verband met onderhandelingen tussen partijen over het treffen van een schikking, vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 10 oktober 2005 heeft in het kader van een strafrechtelijk onderzoek een doorzoeking plaatsgevonden op [adres] te [woonplaats]. Dit onderzoek vond plaats vanwege een jegens de heer [X] gerezen verdenking van overtreding van de Wet Wapens en Munitie. In september 2005 heeft een informant aan de Centrale Inlichtingen Eenheid (CIE) verklaard dat deze verdachte op het braakliggend terrein achter [adres] de beschikking zou hebben over ingegraven containers, die gebruikt werden als wapenopslag.
2.2. De doorzoeking vond plaats onder leiding van de officier van justitie van het parket Utrecht, mevrouw mr. B.E.M. van de Ven. Verder waren hierbij de hulpofficier van justitie, mevrouw [Y] (hierna: [Y]), en een aantal politiebeambten van de politieregio Utrecht, district Rijn en Venen, aanwezig.
2.3. De politie heeft het perceel [adres] rond 05.00 uur betreden. Enkele minuten later is de heer [A] (hierna: [A]), de broer van verdachte, gearriveerd. Op zijn verzoek werd afgesproken dat hij die dag zijn normale werkzaamheden kon verrichten, waarvoor hij een graafmachine nodig had die op het braakliggend terrein achter [adres] stond. [A] heeft in de loop van de ochtend twee graafmachines verplaatst die op dat braakliggend terrein geparkeerd stonden.
2.4. Rond 11.00 uur heeft een buurtbewoner de daar aanwezige medewerkers van de Explosieven Opruimings Eenheid van de Koninklijke Landmacht (EOCKL) verteld dat de verdachte en diens broer regelmatig graafwerkzaamheden verrichtten op het braakliggend terrein en dat hij had gezien dat daar containers in de grond begraven waren. Naar aanleiding van deze mededeling alsmede de door de CIE verkregen informatie en de handelingen van [A] die ochtend, heeft de politie besloten tot het opengraven van het stuk braakliggend terrein achter [adres].
2.5. [Y] heeft toen contact opgenomen met de plaatsvervangend wijkchef van het wijkteam de Ronde Venen, de heer [B] (hierna: [B]), met het verzoek contact op te nemen met een gerenommeerd bedrijf dat in het kader van het lopend strafrechtelijk onderzoek nog diezelfde dag graafwerkzaamheden kon verrichten. [B] heeft vervolgens telefonisch [eiseres] benaderd. [B] heeft [eiseres] verteld dat hij van de politie was en [eiseres] gevraagd om per direct een graafmachine met chauffeur beschikbaar te stellen voor het verrichten van graafwerkzaamheden in het kader van een lopend strafrechtelijk onderzoek. [eiseres] heeft aan dit verzoek gehoor gegeven.
2.6. De chauffeur van de graafmachine, de heer [C] (hierna: [C]) kreeg van de op het braakliggend terrein aanwezige politiebeambten instructies waar hij moest graven. Nadat [C] ruim een half uur gegraven had, trok hij met de graafbak een olie gekoelde elektriciteitskabel van ENECO los. Er volgde een luide knal en er was een vuurbal zichtbaar. Daarna werden de graafwerkzaamheden direct gestaakt.
2.7. Er heeft voorafgaand aan de graafwerkzaamheden van [C] geen KLIC-melding plaatsgevonden.
2.8. In de algemene voorwaarden van [eiseres] is onder meer het volgende opgenomen.
“Artikel 1: Offerte Pro / overeenkomst
(…)
j) Opdrachtgever dient ter zake van de eventuele ligging van kabels en leidingen de melding aan het KLIC te hebben verricht en zorg te dragen voor verstrekking van tekeningen en instructies inzake de exacte ligging aan gebruiker. (…)
K) Opdrachtgever is aansprakelijk voor schade voor zover deze schade voortvloeit uit het niet voldoen aan vorenstaande verplichtingen.
(…)
Artikel 4: Aansprakelijkheid Pro
Indien gebruiker aansprakelijk is, dan is die aansprakelijkheid als volgt begrensd:
(…)
f) Gebruiker is niet aansprakelijk voor schade, van welke aard ook, doordat gebruiker is uitgegaan van de door opdrachtgever verstrekte onjuiste en/of onvolledige gegevens, tenzij deze onjuistheid of onvolledigheid voor gebruiker kenbaar behoorde te zijn.
g) Opdrachtgever is aansprakelijk voor schade toegebracht aan derden, indien en voor zover deze schade voortvloeit uit het niet voldoen aan de melding aan het KLIC en het zorgen voor tekeningen en instructie inzake de exacte ligging van kabels en leidingen.”
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Politie Utrecht te veroordelen om aan hem, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag van
€ 43.530,- aan schadevergoeding, alsmede een bedrag van € 4.600,- aan buitengerechtelijke kosten en de expertisekosten (PM), alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 januari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2. [eiseres] stelt dat de beheerder van de kabel, ENECO, althans ENBU, haar voor de schade aan de olie gekoelde electiciteitskabel aansprakelijk heeft gehouden. [eiseres] betoogt dat zij de schade ter hoogte van € 43.530,- integraal aan ENECO/ENBU heeft vergoed. Volgens [eiseres] is de Politie Utrecht aansprakelijk voor deze schade van [eiseres] op grond van artikel 7:406 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) dan wel omdat de Politie Utrecht onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.
3.3. De Politie Utrecht voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Belang [eiseres] bij de zaak
4.1. De vraag die, gezien het op dat punt door de Politie Utrecht gevoerde verweer, allereerst beantwoord moet worden, is of [eiseres] belang heeft bij deze zaak.
4.2. In de conclusie van antwoord heeft de Politie Utrecht gesteld dat [eiseres] moet aantonen dat de schade van [eiseres] niet wordt vergoed door zijn aansprakelijkheidsverzekeraar. De Politie Utrecht wil voorkomen dat zij tweemaal wordt aangesproken voor hetzelfde schade-evenement. Zij betoogt dat [eiseres] -als de schade al wordt vergoed door zijn verzekeraar- geen enkel belang heeft bij deze procedure en de vordering zou volgens haar dan om die reden moeten worden afgewezen.
4.3. Op de zitting van 15 oktober 2008 heeft mr. A.J. Dolk namens [eiseres] verklaard dat [eiseres] de schade gemeld heeft bij zijn aansprakelijkheidsverzekeraar en dat deze, met het oog op de onderhavige procedure, een afwachtende houding aanneemt. De vrees van de politie Utrecht dat zij het risico loopt om twee keer te moeten betalen is volgens hem ongegrond. Als de de Politie Utrecht immers de vordering aan [eiseres] voldoet, heeft [eiseres] geen enkele schade meer waarvoor hij zijn verzekering zou moeten aanspreken.
4.4. In reactie daarop heeft de mr. E.P. Ceulen namens de Politie Utrecht op de zitting verklaard dat als het waar is, wat mr. Dolk over de opstelling van de verzekeraar van [eiseres] zegt, de Politie Utrecht erkent dat [eiseres] een belang heeft bij deze zaak.
4.5. De rechtbank is op basis van de hierboven aangehaalde verklaring van mr. Dolk alsmede de daarop aansluitende reactie van mr. Ceulen -waaruit blijkt dat de gestelde opstelling van de verzekeraar van [eiseres], niet wordt betwist- van oordeel, dat [eiseres] een belang heeft bij deze procedure. Dit verweer kan dan ook niet slagen.
Soort overeenkomst
4.6. De vraag die vervolgens beoordeeld dient te worden is wat de aard is van de overeenkomst die tussen partijen tot stand is gekomen.
4.7. De Politie Utrecht stelt dat er sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk, omdat de Politie Utrecht [eiseres] heeft gevraagd om graafwerkzaamheden te verrichten en graven volgens haar een werkzaamheid van stoffelijke aard is. Er is volgens de Politie Utrecht niet gesproken over de huur of het inlenen van een graafmachine met chauffeur.
4.8. [eiseres] betoogt dat er tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Hij stelt dat de overeenkomst betrekking had op het ter beschikking stellen van een graafmachine met chauffeur en dat betreft volgens hem geen stoffelijk werk, zoals dat vereist is voor een overeenkomst van aanneming van werk. Bovendien, zo stelt hij, blijkt uit de tekst van de factuur niet dat het ging om een overeenkomst van aanneming van werk.
4.9. In artikel 7:750 lid 1 BW Pro is bepaald, dat aanneming van werk een overeenkomst is waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. Naar het oordeel van de rechtbank is er bij het verrichten van de overeengekomen graafwerkzaamheden geen sprake van het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard. Er werd immers niets (van stoffelijke aard) tot stand gebracht. Er werd alleen grond verplaatst. De conclusie is derhalve dat er tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen.
Toepasselijkheid algemene voorwaarden
4.10. Voorts is de vraag aan de orde of de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing zijn op de overeenkomst van opdracht tussen partijen.
4.11. [eiseres] stelt dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, omdat het algemeen bekend is dat men in de branche van kraanverhuur en dergelijke altijd werkt met algemene voorwaarden. Dat geldt volgens [eiseres] zeker voor gerenommeerde ondernemingen in de branche en de politie had, juist vanwege haar verzoek om in contact te treden met een gerenommeerd bedrijf, dus moeten weten dat [eiseres] algemene voorwaarden hanteert. Bovendien, zo betoogt [eiseres], heeft hij op 24 oktober 2005 een factuur aan de Politie Utrecht gezonden waar de algemene voorwaarden op de achterkant stonden afgedrukt. De algemene voorwaarden zijn ook om die reden volgens hem -zo begrijpt de rechtbank- van toepassing.
4.12. De Politie Utrecht heeft betwist dat de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen. Zij betoogt dat de overeenkomst tussen partijen telefonisch tot stand is gekomen en dat in dat telefoongesprek in het geheel niet gesproken is over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [eiseres]. [C] heeft volgens de Politie Utrecht evenmin gerept over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Door de enkele toezending van de factuur zijn de op de achterzijde daarvan vermelde algemene voorwaarden volgens haar nog niet van toepassing. De Politie Utrecht stelt dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst duidelijk dient te zijn door terhandstelling of door een verwijzing naar de plaats waar de algemene voorwaarden ter inzage liggen. Nu de factuur negen dagen na de totstandkoming van de overeenkomst is verstuurd, voldoet deze volgens haar niet.
4.13. Bij de beantwoording van de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan aldus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding of schijn van aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent. Voldoende is dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen.
4.14. De Politie Utrecht heeft onbetwist gesteld dat in het telefoongesprek op 10 oktober 2005 tussen [eiseres] en [B] in het geheel niet gesproken is over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden en dat [C] evenmin over de toepasselijkheid van die voorwaarden heeft gerept. Dit staat derhalve vast. Om die reden zijn de algemene voorwaarden niet van toepassing. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is immers door de gebruiker ([eiseres]) niet voorgesteld en ook van aanvaarding door de wederpartij (de Politie Utrecht) is geen sprake.
4.15. De stelling van [eiseres] dat het algemeen bekend is dat men in de branche van kraanverhuur en dergelijke, in het bijzonder bij gerenommeerde ondernemingen zoals [eiseres], altijd werkt met algemene voorwaarden en dat de Politie Utrecht om die reden had moeten weten dat [eiseres] algemene voorwaarden hanteert, doet niets af aan hetgeen onder ?4.14 van dit vonnis is overwogen en brengt in dit oordeel dan ook geen verandering.
4.16. Ook gaat de rechtbank voorbij aan het betoog van [eiseres] dat de algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn, omdat hij op 24 oktober 2005 een factuur aan
de Politie Utrecht heeft gezonden waar de algemene voorwaarden op de achterkant stonden afgedrukt. Een verwijzing naar de algemene voorwaarden na het tot stand komen van de overeenkomst kan namelijk niet tot gevolg hebben dat de algemene voorwaarden alsnog deel uitmaken van de overeenkomst.
4.17. De conclusie is derhalve dat de algemene voorwaarden van [eiseres] niet van toepassing zijn op de overeenkomst van opdracht tussen partijen.
Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:406 lid 2 BW Pro
4.18. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of de Politie Utrecht aansprakelijk is op grond van artikel 7:406 lid 2 BW Pro.
4.19. [eiseres] stelt dat [C] -voordat hij begon te graven- aan de politie gevraagd heeft of er zich kabels in de grond bevonden en dat de politie hem toen verzekerd heeft dat de grond vrij was. De politie zou navraag hebben gedaan en er zouden met twee man proefsleuven zijn gegraven. [eiseres] betoogt dat de Politie Utrecht op grond van artikel 7:406
lid 2 BW aansprakelijk is, omdat [eiseres] er op grond van de mededelingen van de politie vanuit mocht gaan, dat er zich ter plaatse geen kabels en leidingen bevonden. Nu dat toch het geval was, is er volgens [eiseres] sprake van sprake van een schade ten gevolge van de aan hem niet toe te rekenen verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar, terwijl dit gevaar ook niet verder reikt dan de risico’s die zijn bedrijf met zich medebrengt.
4.20. De Politie Utrecht heeft dit betwist. Zij betoogt dat [C] niet heeft gevraagd of er een KLIC-melding had plaatsgevonden en of reeds bekend was waar de kabels en leidingen lagen. Verder zou [C] niet gevraagd hebben waar die kabels en leidingen lagen en de aanwezigen zouden hem ook niet medegedeeld hebben dat er geen kabels en leidingen in de grond lagen. De Politie Utrecht stelt dat de schade het gevolg is geweest van de door [C] verrichte werkzaamheden, wat aan [eiseres] toe te rekenen valt. Volgens haar heeft [eiseres] niet voldaan aan de op haar rustende onderzoeksverplichting. Zij betoogt dat uit de rechtspraak volgt dat op een bedrijf dat graafwerkzaamheden verricht de zelfstandige verplichting rust zich op de hoogte te stellen van de aanwezigheid en ligging van ondergrondse kabels en leidingen. De Politie Utrecht stelt dat de verwezenlijking van het aan de uitvoering van het werk verbonden bijzondere gevaar alleen het gevolg is van het onzorgvuldig handelen van [eiseres]. Bovendien kan volgens haar uit de rechtspraak geconcludeerd worden dat het hier gaat om de verwezenlijking van een risico dat naar de aard van de bedrijfsvoering van [eiseres] juist voor zijn rekening en risico behoort te komen. Om die reden is de Politie Utrecht van mening dat [eiseres] geen rechten kan ontlenen aan artikel 7:406 lid 2 BW Pro.
4.21. In artikel 7:406 lid 2 BW Pro is bepaald dat de opdrachtgever (de Politie Utrecht) de opdrachtnemer ([eiseres]) de schade moet vergoeden die deze lijdt ten gevolge van de hem niet toe te rekenen verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar. Voorts is in dat artikel vermeld dat, indien de opdrachtnemer ([eiseres]) in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf heeft gehandeld, de vorige zin slechts geldt als dat gevaar de risico’s welke de uitoefening van dat beroep of bedrijf naar zijn aard meebrengt te buiten gaan.
4.22. Niet in geschil is dat [eiseres] bij het in opdracht van de Politie Utrecht opengraven van het stuk braakliggend terrein achter [adres] heeft gehandeld in de uitoefening van haar beroep of bedrijf.
4.23. Naar het oordeel van de rechtbank gaat het hier niet om de verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar, dat de risico’s die de uitoefening van het beroep of bedrijf van [eiseres] naar zijn aard meebrengt, te buiten gaat. Het betreft immers juist de verwezenlijking van een risico die de uitoefening van het bedrijf/beroep van [eiseres] naar zijn aard met zich meebrengt. Een opdrachtnemer die graafwerkzaamheden verricht heeft namelijk op grond van 7:401 BW een zelfstandige zorgplicht in verband met de te verrichten werkzaamheden die onder meer met zich meebrengt dat de zij zich -voor aanvang van de werkzaamheden- op de hoogte dient te stellen van de aanwezigheid en ligging van ondergrondse kabels en leidingen door het doen van een KLIC-melding. Daardoor kan beschadiging van die kabels en leidingen zoveel mogelijk voorkomen worden. Nu het in de onderhavige zaak juist draait om de beschadiging van een ondergrondse elektriciteitskabel bij graafwerkzaamheden, is de rechtbank van oordeel dat de Politie Utrecht niet aansprakelijk is op grond van artikel 7:406 lid 2 BW Pro.
Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:74 BW Pro
4.24. De vraag is vervolgens of de Politie Utrecht gehouden is om de schade van [eiseres] te vergoeden op grond van wanprestatie. In artikel 6:74 BW Pro is immers bepaald dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.
4.25. Ook in dit kader geldt, dat een opdrachtnemer die graafwerkzaamheden verricht op grond van 7:401 BW een zelfstandige zorgplicht heeft die (onder meer) met zich meebrengt dat de zij zich -voor aanvang van de werkzaamheden- op de hoogte dient te stellen van de aanwezigheid en ligging van ondergrondse kabels en leidingen door het doen van een KLIC-melding. Het staat vast, dat [eiseres] geen KLIC-melding heeft gedaan. Partijen zijn het daarover eens. Dat betekent dat de Politie Utrecht in beginsel niet aansprakelijk is op grond van artikel 6:74 BW Pro, omdat [eiseres] een op hém rustende zorgverplichting heeft geschonden.
4.26. Dit is echter anders als de Politie Utrecht [C] op 10 oktober 2005 heeft medegedeeld dat er geen kabels en leidingen in de grond lagen. Als die mededeling is gedaan, is de Politie Utrecht wel degelijk toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. [eiseres] mocht dan immers vertrouwen op die mededeling, omdat die mededeling niet is gedaan door een willekeurige burger, maar door de politie.
4.27. [eiseres] stelt dat een dergelijke mededeling is gedaan. De Politie Utrecht heeft dit gemotiveerd betwist. Nu uit de overgelegde stukken niet blijkt of een dergelijke mededeling door de Politie Utrecht is gedaan of niet, rust op grond van artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op [eiseres] de bewijslast van zijn stelling dat de Politie Utrecht [C] op 10 oktober 2005 heeft medegedeeld dat er geen kabels en leidingen in de grond lagen.
4.28. Om proceseconomische redenen wordt deze bewijsopdracht thans nog niet aan [eiseres] gegeven. Gezien het door de Politie Utrecht gevoerde verweer inzake de gedane betaling aan ENECO en inzake het causaal verband dient [eiseres] eerst een akte te nemen, waarbij hij stukken overlegt waaruit blijkt dat (1) [eiseres] een bedrag van € 43.530,- aan ENECO heeft vergoed en (2) als er op 10 oktober 2005 een KLIC-melding zou zijn gedaan, uit die KLIC-melding naar voren zou zijn gekomen, dat op de locatie waar gegraven werd, een kabel/leiding in de grond lag. Waar nodig mag op deze stukken een korte toelichting worden gegeven. De Politie Utrecht dient vervolgens een antwoordakte te nemen, waarin zij kan reageren op deze door [eiseres] bij akte in te dienen stukken.
4.29. De rechtbank zal vervolgens opnieuw een tussenvonnis wijzen. Indien uit de door [eiseres] bij akte overgelegde stukken blijkt dat (1) [eiseres] inderdaad schade van ENECO heeft vergoed en (2) als er op 10 oktober 2005 een KLIC-melding zou zijn gedaan, uit die KLIC-melding naar voren zou zijn gekomen, dat op de locatie waar gegraven werd, een kabel/leiding in de grond lag, zal de rechtbank [eiseres] in dat tussenvonnis opdragen zijn stelling te bewijzen dat de Politie Utrecht [C] op 10 oktober 2005 heeft medegedeeld dat er geen kabels en leidingen in de grond lagen. Als [eiseres] in die bewijsopdracht zou slagen, is zijn vordering in beginsel voor toewijzing vatbaar. De rechtbank zal dan echter nog wel beoordelen of er al dan niet sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiseres]. Als [eiseres] niet slaagt in deze bewijsopdracht, dan zal [eiseres] zijn schade in beginsel zelf moeten dragen. De rechtbank zal in dat geval nog wel beoordelen of een deel van de schade van [eiseres] desondanks voor rekening van de Politie Utrecht moet komen.
4.30. De Rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 25 november 2009 voor het nemen van een akte aan zijde van [eiseres] over hetgeen is vermeld onder rechtsoverweging ?4.28 van dit vonnis;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. van Maanen en in het openbaar uitgesproken op
11 november 2009.