Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 274662 / KG ZA 09-1000
Vonnis in kort geding van 18 november 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AVEANT B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaten mrs. T.H. Chen en M.J. Plomp,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. S.C. Brackmann.
Partijen zullen hierna Aveant en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Aveant
- de pleitnota van de Gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Gemeente heeft op grond van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) de plicht om de huishoudelijke verzorging uit te voeren voor mensen met een lichamelijke of verstandelijke beperking, een chronisch psychisch of een psychosociaal probleem. Vanaf 1 januari 2010 gaat de Gemeente de benodigde verzorging in twee vormen leveren, te weten als zorg in natura en als zorg in de vorm van een persoonsgebonden budget.
2.2. Bij de levering van de zorg in natura wordt onderscheid gemaakt in ‘HBH1’ en ‘HBH2’, voor respectievelijk huishoudelijke werkzaamheden, en huishoudelijke werkzaamheden aangevuld met organisatie en hulp bij een ontregeld huishouden of huishoudelijke verzorging.
2.3. De Gemeente heeft op 16 juni 2009 een aankondiging van opdracht van Diensten onder de naam “Offerteaanvraag Hulp bij het huishouden 2010, kenmerk 14 DMO 09” gestuurd naar het Bureau voor publicaties van de Europese Unie, die de aankondiging op 18 juni 2008 heeft gepubliceerd. Uit deze aankondiging blijkt dat de Gemeente minimaal 5 raamovereenkomsten wenst te sluiten met organisaties die Hulp bij het huishouden, zowel HBH1 als HBH2, in natura aan inwoners van de Gemeente kunnen verlenen.
2.4. De door de Gemeente voor het gunnen van deze opdracht gevolgde procedure is een aanbestedingsprocedure in de zin van de Europese richtlijn 2004/18/EG, welke in het Nederlandse recht is geïmplementeerd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO). Het betreft een zogenaamde openbare procedure waarbij alle geïnteresseerde ondernemers een inschrijving kunnen indienen.
2.5. De offerteaanvraag bevat in totaal 137 eisen en 6 wensen.
Eis 27 luidt:
U bent ervan op de hoogte dat de gemeente Utrecht er vanuit gaat dat er jaarlijks 750.000 uur HBH geleverd moet gaan worden door de gecontracteerde zorgaanbieders, waarbij 70% gaat bestaan uit HBH1 en 30% uit HBH2. U realiseert zich dat het aantal benodigde uren HBH en de verhouding voor 2010 moeilijk is in te schatten, gezien de wetswijziging per 1 januari 2010 en gewijzigde uitgangspunten daarin met betrekking tot de alfahulp.
Eis 35 luidt:
Uw inschrijving bevat het minimaal aantal uren HBH1 respectievelijk HBH2 dat u gegarandeerd kunt leveren per periode van 4 weken binnen de gestelde leveringstermijnen en eisen.
Eis 36 luidt:
De door u gegarandeerde totale capaciteit bestaat voor minimaal 30% uit uren HBH2.
Eis 37 luidt:
Uw gegarandeerde capaciteit is uitgesplitst in:
? het minimum aantal uren HBH1 respectievelijk HBH2 dat u gegarandeerd kunt leveren
per periode van 4 weken binnen de gestelde leveringstermijnen en eisen;
? De capaciteit die uw onderneming aanbiedt;
? De capaciteit die u aanbiedt via in te zetten onderaannemers. Daarbij noemt u de namen
van de onderaannemer(s) en per onderaannemer de te leveren capaciteit per 4 weken;
? De uren die u (eventueel) nu al levert aan de gemeente Utrecht en die u ook in de
eventueel nieuw te sluiten overeenkomst wenst te blijven leveren (peildatum 1 augustus
2009) en de ‘vrije’ capaciteit die u aanbiedt.
Voor het aanbieden van de capaciteit die u garandeert, maakt u gebruik van het format dat is bijgevoegd als bijlage 4.”
2.6. De in eis 37 genoemde ‘bijlage 4’ is een formulier waarin de capaciteit is verdeeld in uren HBH1 en HBH2, elk onderverdeeld in drie kolommen. Aldus staan er 6 kolommen naast elkaar: onder het kopje capaciteit HBH1 per vier weken
(kolom 1) ‘uren HBH1 die u wenst te blijven leveren vanaf 1-1-2010’
(kolom 2) ‘uren HBH1 ‘vrije’ capaciteit HBH1 per 1-1-2010’
(kolom 3) ‘totale gegarandeerde capaciteit per 1-1-2010’,
en onder het kopje capaciteit HBH2 per vier weken
(kolom 4) ‘uren HBH2 die u wenst te blijven leveren vanaf 1-1-2010’,
(kolom 5) ‘uren HBH2, ‘vrije’ capaciteit per 1-1-2010’
(kolom 6) ‘totale gegarandeerde capaciteit per 1-1-2010’.
Daaronder staat in een aparte balk: ‘Totale gegarandeerde capaciteit per vier weken’.
2.7. De Gemeente heeft op 13 juli 2009 een Nota van inlichtingen gepubliceerd met antwoorden op vragen die door (potentiële) inschrijvers zijn gesteld. Hierbij zijn een aantal digitale bestanden bijgevoegd waaronder de hiervoor genoemde Bijlage 4. Op 23 juli 2009 is een tweede Nota van inlichtingen gepubliceerd. In de tweede Nota zijn vragen en antwoorden vermeld die betrekking hebben op de bedoelde Bijlage 4. In antwoord op vraag 16 is, verkort weergegeven, vermeld dat de derde kolom de optelling is van de eerste en de tweede kolom en dat de zesde kolom de optelling is van de vierde en de vijfde kolom.
2.8. In de Offerteaanvraag is in hoofdstuk 3 beschreven hoe de beoordeling van de inschrijvingen en de gunning van de raamovereenkomsten wordt uitgevoerd. Allereerst wordt gekeken of aan alle eisen is voldaan door dat bij elke eis “ja” is ingevuld. Indien dit het geval is, wordt vervolgens gekeken naar de wensen. Bij de wensen moet de inschrijver bepaalde gegevens verstrekken die worden beoordeeld met een puntenscore. De behaalde punten tellen mee bij het bepalen van de rangorde van de inschrijvingen.
2.9. Aveant is een instelling die zich onder meer bezig houdt met het verlenen van thuiszorg. In de gemeente Utrecht neemt Aveant thans ongeveer 85% van het totale volume aan thuiszorg voor haar rekening.
2.10. Aveant heeft tijdig een inschrijving ingediend bij de hiervoor bedoelde aanbesteding, daarbij heeft zij in de Conformiteitenlijst overal “ja” ingevuld om aan te geven dat zij aan alle geschiktheidseisen voldoet. In de Bijlage 4, die onder meer als onderbouwing van de geschiktheidseisen 35 en 36 dient, heeft zij aangegeven dat zij per 1 januari 2010 per 4 weken een gegarandeerde capaciteit van 40.385 uren HBH1 biedt en een garandeerde capaciteit van 17.310 uren HBH2. In de tabel heeft zij verwerkt dat zij een vrije capaciteit heeft van 7000 uur HBH1, te leveren door zeven onderaannemers. Deze uren heeft Aveant buiten de berekening van de totale gegarandeerde capaciteit HBH1 gehouden.
2.11. Het Hoofd Bureau Aanbestedingen van de Gemeente heeft Aveant bij brief van 14 september 2009 onder meer het navolgende medegedeeld:
Zoals in de offerteaanvraag is benadrukt, vallen inschrijvingen die niet onvoorwaardelijk aan alle eisen voldoen, zondermeer af. Ik moet constateren dat u niet voldoet aan eis 36, betreffende de door u gegarandeerde capaciteit die voor minimaal 30% moet bestaan uit uren HBH2.
Bij wens 1 heeft u de door u gegarandeerde capaciteit in het spreadsheet opgenomen. U biedt als gegarandeerde totale capaciteit aan 47.385 uur HBH1, zijnde 40.385 uur die u wenst te blijven leveren aan de gemeente en 7.000 uur ‘vrije’ gegarandeerde capaciteit’ en 17.310 uur HBH2, dit is totaal 64.695 uur. De 17.310 uur HBH2 die u aanbiedt is daarmee 26,8% van de totale capaciteit. Dit is minder dan de minimumeis van 30%. (…)
Uw inschrijving zal daarom niet worden beoordeeld en u wordt van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure uitgesloten.
3. Het geschil
3.1. Aveant vordert samengevat – (primair) de Gemeente te verbieden om de aanbestedingsprocedure voort te zetten zonder Aveant als geldige inschrijver te laten meedingen naar de gunning van een raamovereenkomst en de Gemeente te gebieden om aan Aveant mee te delen aan welke partijen voorlopig is gegund,
dan wel (subsidiair) de Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en haar, indien zij de opdracht alsnog wenst te gunnen, te gebieden een heraanbestedingsprocedure uit te voeren,
dan wel (meer subsidiair) die voorzieningen te treffen die de voorzieningen-rechter in goede justitie geraden acht.
3.2. De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Kern van het onderhavige geschil wordt gevormd door de vraag of Aveant heeft voldaan aan de eis dat iedere inschrijver een aantal uren HBH moet garanderen, waarvan minimaal 30% uren HBH2.
4.2. Aveant stelt dat haar inschrijving aan de eisen voldoet omdat zij in Bijlage 4 bij haar inschrijving, weergegeven onder 2.10., een totale gegarandeerde capaciteit heeft aangeboden van 57.695 uren per vier weken, waarvan ruim 30 %, namelijk 17.310 uren HBH2. Aveant heeft het totaal door de Gemeente gevaagde uren aan zorg geboden en gegarandeerd en zij heeft daarnaast aangegeven dat zij via zeven andere onderaannemers nog 7000 uren extra HBH1 zou kunnen leveren per 1-1-2010.
4.3. De Gemeente stelt daarentegen dat Aveant Bijlage 4 niet correct heeft ingevuld en de eisen 36 en 37 heeft genegeerd terwijl de verwoording daarvan helder en niet voor meerdere uitleg vatbaar is. Volgens de Gemeente was het voor iedere inschrijver duidelijk dat er in de eerste kolom gevraagd werd naar het aantal uren dat eventueel al werd geleverd en dat in de tweede kolom moest worden aangegeven welk aantal uren (daarnaast) geleverd kon worden, zodat in de derde kolom, als de optelling van de voorgaande twee kolommen het garandeerde aantal uren kwam te staan. De ‘vrije capaciteit’ maakt aldus deel uit van de totale gegarandeerde capaciteit, zodat in de inschrijving van Aveant uitgegaan moet worden van een gegarandeerd totaal van 47.385 uren HBH1 waardoor (vermeerderd met 17.310 uren HBH2) de totale capaciteit 64.695 uren bedraagt in plaats van de opgegeven 57.695 uren.
De Gemeente heeft voorts gesteld dat zij alle inschrijvers gelijk heeft behandeld en dat de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht meebrengen dat andere inschrijvers erop mogen vertrouwen dat de Gemeente de regels daadwerkelijk toepast.
4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente de inschrijving van Aveant ten onrechte ongeldig verklaard. De Gemeente had bij de beoordeling van de geldigheid van de inschrijving moeten uitgaan van het in de in de daarvoor bestemde balk door Aveant opgegeven totaal aantal gegarandeerde uren, te weten 57.695 per vier weken, en niet – uitgaande van de daarboven ook opgegeven uren ‘vrije capaciteit’ – mogen menen dat Aveant niettemin 64.695 uren van de gevraagde zorg per vier weken garandeerde. Daarbij is van belang dat de Gemeente in de Conformiteitenlijst heeft kunnen constateren dat Aveant overal “ja” heeft ingevuld om aan te geven dat zij aan alle geschiktheidseisen voldoet en uit de onderbouwing daarvan heeft kunnen zien dat Aveant in totaal 40.385 uren HBH1 en 17.310 uren HBH2 garandeert.
4.5. Aveant heeft – in weerwil van de bij de tweede Nota van Inlichtingen verstrekte informatie naar aanleiding van vraag 16 – de uren ‘vrije capaciteit’ HBH1 (kolom 2) niet meegeteld in de door haar opgegeven totale gegarandeerde capaciteit HBH1 (kolom 3). Zij heeft in kolom 3 de in kolom 1 opgegeven uren die zij al leverde en wilde blijven leveren opgegeven. Dat maakt niet dat zij geacht moet worden 47.385 uren aan HBH1 per vier weken te hebben gegarandeerd, maar leidt veeleer tot de conclusie dat zij de uren aan ‘vrije capaciteit’ HBH1 die zij heeft opgegeven, niet geacht kan worden te hebben gegarandeerd, zodat die bij de beoordeling van haar inschrijving buiten beschouwing dienen te blijven.
4.6. Door de door Aveant opgegeven gegarandeerde uren als uitgangspunt te nemen, is er in het onderhavige geval geen sprake van een verbeterde lezing of enige vorm van herstel van de inschrijving. Een en ander leidt dan ook niet tot schending van het gelijkheidsbeginsel ten opzichte van andere inschrijvers.
4.5. Nu ook overigens niet voldoende aannemelijk is geworden dat Aveant niet aan de in de Offerteaanvraag gestelde eisen heeft voldaan, volgt uit het voorgaande dat de primaire vordering als na te melden zal worden toegewezen. Daarbij zal het gevorderde gebod om mee te delen aan welke partijen voorlopig is gegund, worden afgewezen nu Aveant dit deel van haar vordering niet nader heeft onderbouwd en niet is gesteld of gebleken dat er reeds een voorlopige gunning heeft plaatsgevonden.
4.6 . De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Aveant worden begroot op:
- dagvaarding EUR 72,25
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.150,25
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt de Gemeente de gunningsfase in de aanbestedingsprocedure “Offerteaanvraag Hulp bij het huishouden 2010, 14 DMO 09” voort te zetten zonder Aveant als inschrijver die een geldige inschrijving heeft gedaan, te laten meedingen naar gunning van een raamovereenkomst conform de regels van de Offerteaanvraag,
5.2. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Aveant tot op heden begroot op EUR 1.150,25,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2009.?
MH