Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton
Locatie Utrecht
zaaknummer: 657439 UC EXPL 09-17642 JS
vonnis d.d. 20 januari 2010
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Extra Talent B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verder ook te noemen Extra Talent,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
verwerende partij in het incident
gemachtigde: mr. J.D. de Rooij,
tegen:
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [gedaagde],
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
eisende partij in het incident,
gemachtigde: mr. N.T.A. Zeeuwen.
Het verdere verloop van de procedure
De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 18 november 2009.
Extra Talent heeft voorafgaand aan de comparitie geantwoord op de eis in reconventie en op de provisionele vordering.
[gedaagde] heeft voorafgaand aan de comparitie nog stukken in het geding gebracht.
De comparitie is gehouden op 7 december 2009. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Hierna is uitspraak bepaald.
De vaststaande feiten
De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.
[gedaagde] is op 23 januari 2006 bij de rechtsvoorgangster van Extra Talent (Alpha Adviseurs voor het bedrijfsleven B.V.) in dienst getreden in de functie van vestigingsdirecteur te Amsterdam. Het laatst genoten loon bedroeg € 4.950,- bruto per maand als basisloon, aangevuld met een provisieregeling.
De inhoud van deze regeling luidde:
Hierbij wil ik je graag de afspraken die wij gemaakt hebben omtrent jouw provisieregeling schriftelijk bevestigen
Zoals met jou afgesproken, ga jij je de eerst komende 3 jaar alleen richten op de vestiging Amsterdam.
Voor het bepalen van de hoogte van jouw provisie, wordt er dus ook alleen gekeken naar de resultaten van deze vestiging. Het is de doelstelling dat wij de komende 3 jaar met deze vestiging een serieuze groei gaan doormaken, waarbij wij naar zowel de kwaliteit als kwantiteit kijken. Het is de doelstelling dat zowel het aantal Consulenten als de gerealiseerde marge per Consulent groeit. Daarnaast verwachten wij een verdere groei in de professionalisering en uitstraling van onze werkwijze.
Bij het bepalen van jouw provisieregeling, zijn wij van de volgende gegevens uitgegaan:
Aantal interne medewerkers vestiging Amsterdam
Per 1-2-2006: 6
Per 1-1-2007: 20
Per 1-1-2008: 50
Per 1-1-2009: 70
Aantal divisies vestiging Amsterdam
Per 1-2-2006: 2
Per 1-1-2007: 3
Per 1-1-2008: 5
Per 1-1-2009: 7
Minimale target per Consultant
€ 100.000,- gerealiseerde marge op jaarbasis = € 7.692,- per 4 weken. (marge is verschil tussen kostprijs en verkoopprijs)
Doelstelling Consultant
> € 150.000,- gerealiseerde marge op jaarbasis = € 11.538,46 per 4 weken
Percentage provisie
8% provisie over alle marge boven de minimaal te realiseren marge per Consultant
In de arbeidsovereenkomst is een non-concurrentiebeding en een relatiebeding opgenomen, dat luidt als volgt:
12.1 Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever, is het de werknemer verboden binnen een lijdvak van één jaar na het einde van de dienstbetrekking binnen een gebied, bestaande uit de provincie Noord Holland en het gebied binnen een straal van 30 kilometer vanaf de provinciegrens, in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van werkgever - in het bijzonder doch niet uitsluitend - op het gebied van detachering, werving, selectie en/of arbeidsbemiddeling met betrekking tot onder meer financiële, juridische, juridisch-secretariële, secretariële, incasso en alle overige gedurende de arbeidsovereenkomst van werknemer te ontwikkelen activiteiten te drijven, alsook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak direct of indirect belang te hebben, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben.
12.2 Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever is het de werknemer voorts verboden waar dan ook binnen een tijdvak van één jaar na het einde der dienstbetrekking op enigerlei wijze werkzaamheden - daaronder begrepen, doch daartoe niet beperkt, werkzaamheden als onder 12.1 vermeld te verrichten voor relaties en prospects van tot de Alpha groep behorende ondernemingen.
12.3 Bij overtreding van de in 12.1 en 12.2 omschreven verboden, verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever een dadelijk opvorderbare boete van € 11.500,- (zegge: elfduizend vijfhonderd euro) voor elke overtreding en van € 455,- voor elke dag, dat een overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever om van de werknemer vergoeding van alle ten gevolge van die overtreding door hem werkgever geleden schade te vorderen. De boete zal ten gunste komen van het personeel.
Voorts is in de arbeidsovereenkomst een beding opgenomen dat Extra Talent gerechtigd is de arbeidsovereenkomst voorkomende voorwaarden eenzijdig te wijzigen.
In januari 2008 heeft Extra Talent aan [gedaagde] een gewijzigde, voor hem minder gunstige provisieregeling voorgesteld. Deze is door [gedaagde] niet geaccepteerd.
[gedaagde] is op 8 april 2008 wegens ziekte van zijn werk uitgevallen. Vanaf 25 april 2008 werd [gedaagde] uit de mailbox van het Management Team verwijderd. Omstreeks deze datum heeft Extra Talent aan [gedaagde] meegedeeld dat [gedaagde] geen recht heeft op provisie voor de tijd dat hij arbeidsongeschikt is. Tot een re-integratie is het niet gekomen, door een oplopend geschil over de voorgestelde wijziging van de provisieregeling. Op 28 mei 2008 heeft Extra Talent [gedaagde] geschorst en is door haar ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd.
Bij beschikking van de kantonrechter te Utrecht d.d. 5 augustus 2009 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 september 2009, onder toekenning van een vergoeding aan [gedaagde].
Over de periode mei tot september 2009 heeft Extra Talent geen provisie aan [gedaagde] uitgekeerd. Over de periode van 1 januari tot en met april 2008 heeft Extra Talent aan [gedaagde] provisie betaald op basis van de nieuwe provisieregeling.
[gedaagde] heeft vanaf 1 september 2008 tot (in ieder geval) 1 september 2009 aanspraak gemaakt op een WW-uitkering.
Op 30 januari 2009 is door een kennis van [gedaagde], een zekere [Y], middels zijn beheermaatschappij, de onderneming Vandaagwerkt B.V. i.o. opgericht. Deze onderneming houdt zich bezig met:
Het uitoefenen van een arbeidsbemiddelingsorganisatie voor alle branches en sectoren waarbij de volgende diensten worden verleend: uitzenden, detacheren, werving en selectie, payrolling, beheers activiteiten en het verstrekken van adviezen.
De domeinnaam van Vandaagwerkt is op 1 oktober 2008 geregistreerd op naam van [gedaagde]. In februari 2009 is de website vandaagwerkt.nl actief geworden.
Op de website van Vandaagwerkt wordt melding gemaakt van vacatures op (juridisch) secretarieel niveau in onder meer Amsterdam en Hilversum.
Het profiel van de onderneming Vandaagwerkt vertoont gelijkenis met het profiel van Extra Talent.
Op de LinkedIn-pagina van [gedaagde] stond vermeld dat [gedaagde] “owner” van Vandaagwerkt is.
In de periode van 12 tot en met 20 augustus 2009 heeft Extra Talent [gedaagde] laten observeren door een detectivebureau. [gedaagde] is toen een aantal malen op het vestigingsadres van Vandaagwerkt te Nieuwegein geweest, waar overigens ook meerdere bedrijven zijn gevestigd.
In januari of februari 2009 heeft [gedaagde] een gesprek gehad met mevrouw [X] van [bedrijf] te Amsterdam, een klant van Extra Talent. Daarbij heeft hij haar mededeling gedaan van zijn toekomstplannen. In een “enquêteformulier” heeft mevrouw [X] aan Extra Talent laten weten dat zij in 2009 “alleen contact” heeft gehad met Vandaagwerkt.
De vorderingen van partijen
in conventie:
Extra Talent stelt zich - samengevat - op basis van bovengemeld feitencomplex op het standpunt dat sprake is (geweest) van overtreding van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebedingen. Zij wijst op de bewoordingen van het beding. Zij vordert van [gedaagde] de betaling van een boete ten belope van € 117.515, vermeerderd met een bedrag groot
€ 3.035,- aan buitengerechtelijke kosten, één en ander onder veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
[gedaagde] heeft zich op verschillende punten tegen de vordering verweerd, waarop bij de beoordeling nader zal worden ingegaan.
in reconventie:
[gedaagde] vordert een bedrag van € 44.192,46 bruto als achterstallige provisie, te rekenen vanaf 1 januari 2008, toen Extra Talent de nieuwe niet door hem aanvaarde provisieregeling heeft toegepast en over de periode van zijn arbeidsongeschiktheid in het geheel niets heeft voldaan. Daarboven vordert hij de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW Pro en de wettelijke rente. [gedaagde] stelt zich daarbij op het standpunt dat de wijziging in de provisieregeling zozeer ingreep in zijn toegekende beloning, dat hij die niet hoefde te accepteren.
Extra Talent heeft zich tegen de vordering verweerd, waarop hierna nader zal worden ingegaan.
de provisionele vordering:
[gedaagde] vordert opheffing c.q. vermindering van de beslagen die door Extra Talent ten behoeve van de vordering in reconventie onder [gedaagde] zijn gelegd. Hij baseert zich hierbij op het bepaalde in art. 705 Rv Pro.
Extra Talent heeft zich verweerd.
De beoordeling van de geschillen
in conventie
De vorderingen van Extra Talent zijn gebaseerd op het hierboven weergegeven concurrentiebeding. Tussen partijen is niet in geschil dat het beding op rechtsgeldige wijze is overeengekomen. Wel heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat het beding zijn geldigheid heeft verloren in verband met de door de kantonrechter op 5 augustus 2009 uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst en subsidiair dat voor wat betreft de looptijd dient te worden gerekend vanaf 9 april 2008.
Voor het primaire standpunt voert [gedaagde] als belangrijkste argument aan dat door de door de kantonrechter aangenomen verwijtbaarheid aan de zijde van Extra Talent er sprake is van schadeplichtigheid aan haar zijde en daardoor het beding zijn geldigheid heeft verloren, althans dat sprake is van een aan een schadeplichtig ontslag analoge situatie. De kantonrechter volgt dat standpunt niet.
Artikel 7:653 lid 3 BW Pro bepaalt dat de werkgever geen rechten aan het concurrentiebeding kan ontlenen wanneer hij schadeplichtig is geworden vanwege de manier waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Deze schadeplichtigheid ontstaat in de gevallen genoemd in artikel 7:677 leden Pro 1 t/m 3 BW.
In onderhavig geval is sprake geweest van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen bestaande uit een wijziging van omstandigheden. Er is (dus) niet ontbonden wegens het bestaan van een dringende reden, een met een schadeplichtig ontslag gelijkenis vertonende vorm. Het enkele feit dat een werkgever in overwegende mate een verwijt te maken valt van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en een (substantiële) vergoeding dient te voldoen, maakt hem nog niet schadeplichtig in de zin van art. 7:653 lid3 BW. Daar kan mogelijk in bijzondere gevallen anders over worden geoordeeld, maar de essentie van de ontbindingsreden lag i.c. in het conflict over de gewijzigde bonusregeling. Vervolgens is in aanloop naar de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door Extra Talent een aantal maatregelen genomen die in feite op die ontbinding vooruitliepen. Dat is echter onvoldoende om art. 7:653 lid3 BW analoog toe te passen.
Vervolgens komt aan de orde de vraag tot welk moment het beding geldt: 1 jaar na de laatste feitelijke werkdag van [gedaagde] of 1 jaar na de dag waartegen de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Hierover overweegt de kantonrechter het volgende.
De tekst van het beding gaat uit van 1 jaar na het einde van het dienstverband. De enkele omstandigheid dat [gedaagde] in de periode daaraan voorafgaand geen feitelijke werkzaamheden meer heeft verricht en (deels) verstoken was van informatie over de onderneming van Extra Talent betekent niet dat daardoor de ingangsdatum wordt vervroegd. [gedaagde] had de mogelijkheid om het beding door de rechter te laten matigen, maar daarvan heeft hij geen gebruik gemaakt. Ook thans is een dergelijke vordering niet ter beoordeling voorgelegd. Dit leidt ertoe dat de kantonrechter zal uitgaan van een looptijd van het beding met als aanvangsdatum 1 september 2008.
Voor wat betreft de vraag of [gedaagde] het concurrentiebeding heeft overtreden overweegt de kantonrechter als volgt.
Allereerst wordt vastgesteld dat het beding een regionale werking heeft en betrekking heeft op bescherming van de activiteiten van Extra Talent. Dat het beding te ruim zou zijn geformuleerd en om die reden niet aan [gedaagde] zou kunnen worden tegengeworpen is niet aangevoerd.
Daar staat voor wat betreft de persoon van [gedaagde] tegenover dat hij binnen Extra Talent een belangrijke positie vervulde, waarbij hij zich bediende van een groot netwerk aan relaties en klanten. Uit de groei die de vestiging Amsterdam onder zijn leiding doormaakte, mag worden afgeleid dat [gedaagde], zoals hij zelf ook heeft gesteld, zich zeer actief ten behoeve van Extra Talent heeft opgesteld. Dit onderstreept overigens de kennelijk bij Extra Talent gevoelde noodzaak tot handhaving van het concurrentiebeding.
De aan [gedaagde] verweten handelingen dienen ieder voor zich te worden beoordeeld. Hierbij moet acht worden geslagen op het gegeven van de regionale werking van bedoeld beding. Immers: het was [gedaagde] wel toegestaan concurrerende activiteiten buiten de regio Noord Holland+ 30km te ontplooien. Dit betekent dat slechts als schending van het concurrentiebeding kan worden gezien, die handelingen of gedragingen, die gericht zijn op of gepleegd zijn binnen de territoriale grens, die door het beding is getrokken. Voor zover Extra Talent zich op het standpunt heeft gesteld dat ook een algemene activiteit, niet specifiek gericht op de beschermde regio, onder de werking van het beding valt, moet dat worden verworpen. Daarmee zou immers een niet overeengekomen uitbreiding van het beding worden bewerkstelligd. Reeds hierom zijn de volgende gedragingen niet te beschouwen als een schending van het concurrentiebeding:
- het registreren van de domeinnaam vandaagwerkt.nl. Het registreren van een domeinnaam als zodanig is bovendien geen vorm van concurrerende activiteit, maar kan gezien worden als een voorbereidende handeling.
- het deelnemen aan of mede-eigenaar zijn van Vandaagwerkt B.V. i.o., waaronder de vermelding als eigenaar op LinkedIn en het activeren van de website.
- het bezoeken van de vestiging van Vandaagwerkt te Nieuwegein - nog afgezien van de vraag of het tot een dergelijk bezoek is gekomen, wat door [gedaagde] is betwist.
Extra Talent heeft vervolgens gesteld dat [gedaagde] het beding heeft overtreden door het vermelden van “vacatures” in Amsterdam en Hilversum op de website. Indien het zou gaan om daadwerkelijke (al dan niet vervulde) vacatures zou dit een overtreding van het concurrentiebeding opleveren. Immers, uit de hierboven vastgestelde gedragingen van [gedaagde] is weinig anders af te leiden dan dat hij in sterke mate betrokken was bij de oprichting en organisatie Vandaagwerkt. Indien die zich vervolgens richt op de beschermde regio, is dat een situatie die onder het beding valt. [gedaagde] heeft echter betwist dat het om werkelijke vacatures gaat, en heeft aangevoerd dat het voorbeelden zijn van mogelijke vacatures. Hier tegenover heeft Extra Talent niets aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat het om concrete vacatures ging, zodat de kantonrechter deze gedraging niet als schending van het concurrentiebeding zal aanmerken. Extra Talent heeft verder te weinig aangevoerd om op dit punt te worden toegelaten tot bewijs en de kantonrechter ziet geen aanleiding om haar hiertoe ambtshalve toe te laten.
Extra Talent verwijt [gedaagde] verder dat Vandaagwerkt een vrijwel identiek bedrijfsprofiel heeft aangenomen als Extra Talent. Het is de kantonrechter niet duidelijk geworden hoe dit onder het concurrentiebeding zou kunnen vallen. Daarnaast merkt hij op dat het profiel niet bepaald als uniek kan worden beschouwd en tussen de twee profielen ook voldoende onderscheidende elementen zijn te ontdekken.
Tenslotte heeft Extra Talent als verwijt geformuleerd dat [gedaagde] contact heeft gezocht met de relatie [bedrijf] te Amsterdam, in de persoon van mevrouw [X]. Hieromtrent overweegt de kantonrechter het volgende.
Vaststaat dat [gedaagde] op eigen initiatief een afspraak heeft gemaakt met mevrouw [X], naar zijn zeggen om koffie te drinken. Daarbij heeft hij verklaard dat hij haar zijn toekomstplannen heeft verteld. Als dit gelegd wordt naast het ingevulde enquêteformulier, waarop mevrouw [X] heeft aangegeven dat zij in 2009 “alleen contact” heeft gehad met Vandaagwerkt, dan kan de conclusie slechts zijn, dat Vandaagwerkt zich kennelijk heeft verstaan met mevrouw [X]. Of dat in het bedoelde gesprek met [gedaagde] is geweest kan in het midden blijven, maar vaststaat dat [bedrijf] een klant was van Extra Talent en dat Vandaagwerkt daarmee contact heeft gezocht. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter een schending van het concurrentiebeding, zoals geformuleerd onder art. 12.1 van de arbeidsovereenkomst.
Deze schending heeft tot gevolg dat Extra Talent in beginsel aanspraak kan maken op de boete zoals die is bepaald in art. 12.3 van de arbeidsovereenkomst. Het gaat dan om een bedrag van € 11.500,-. Nu van een voortdurende overtreding geen sprake is geweest (Extra Talent heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat het om méér dan één contact zou gaan) kan deze boete niet worden verhoogd met een bedrag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt.
[gedaagde] heeft een beroep gedaan op matiging. Hij heeft daarbij aangevoerd dat de onderneming Vandaagwerkt feitelijk niet is gestart in verband met de economische crisis, en dat geen sprake is (geweest) van schade aan de zijde van Extra Talent. Bovendien is de boete volgens hem buitensporig hoog in verhouding tot de verweten gedraging. De kantonrechter overweegt hierover het volgende.
Het enkele feit dat een economische omstandigheid ervoor heeft gezorgd dat Vandaagwerkt nog niet actief is op de markt, leidt er niet toe dat geen of minder gewicht kan worden toegekend aan het leggen of onderhouden van zakelijke contacten, die mogelijk lucratief kunnen zijn op het moment dat het bedrijf wel actief wordt. Het beding beoogt immers de zakelijke belangen van Extra Talent te beschermen. [gedaagde] had moeten beseffen dat een bezoek aan een zakelijke relatie van Extra Talent en het vertellen van zijn toekomstplannen een inbreuk op het beding zou opleveren, nu hij middels Vandaagwerkt in directe concurrentie met Extra Talent trad. Daar staat weliswaar tegenover dat niet gebleken is dat aan de zijde van Extra Talent enige schade is ontstaan, maar dat is geen voorwaarde voor de verschuldigdheid van de boete.
Nu slechts kan worden vastgesteld dat het bij één contact is gebleven en niet aannemelijk is geworden dat schade aan de zijde van Extra Talent is ontstaan, zal de kantonrechter de boete matigen tot een bedrag van € 5.000,--.
Extra Talent heeft naast de boete op overtreding van het concurrentiebeding, ook een bedrag gevorderd wegens door haar gemaakte onderzoekskosten, verbandhoudend met de observatie van [gedaagde]. Die kosten zullen worden afgewezen. Niet alleen hebben deze kosten betrekking op een waarneming die uiteindelijk niet leidde tot een constatering van overtreding van het beding, het onderzoek zelf is door [gedaagde] gemotiveerd bekritiseerd, nu een aantal door [gedaagde] verrichte gedragingen in de observatieperiode niet in de verslaglegging zijn opgenomen. Dit is door Extra Talent niet betwist. Hiermee komt aan het onderzoek ook de noodzakelijke betrouwbaarheid te ontvallen, zodat ook om die reden de kosten zullen worden afgewezen.
De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum van de dagvaarding, 23 september 2009.
in reconventie:
[gedaagde] heeft betaling gevorderd van een bedrag gebaseerd op de oorspronkelijk tussen partijen overeengekomen provisieregeling.
Extra Talent heeft zich daartegen met verschillende argumenten verweerd. Allereerst beroept zij zich op het gegeven dat zij bevoegd was tot wijziging van de provisievoorwaarden, omdat zij zich dit recht heeft voorbehouden in de arbeidsovereenkomst. Ten aanzien daarvan overweegt de kantonrechter als volgt.
Indien in een geval als het onderhavige sprake is van een in de arbeidsovereenkomst opgenomen wijzigingsbeding, bepaalt art. 7:613 BW Pro dat de werkgever op dat beding slechts een beroep kan doen indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken (HR 11 juli 2008, JAR 2008, 204).
Extra Talent heeft in dit kader aangevoerd dat de kosten per consultant waren gestegen, dat [gedaagde] te weinig consultants aantrok en geprikkeld moest worden om daarin verandering aan te brengen, alsmede dat de opbrengst per consultant te laag was - mede als gevolg van de aan de consultants zelf verschuldigde provisie.
Vastgesteld moet worden dat de provisieregeling een zeer substantieel onderdeel vormde van de beloningsstructuur van [gedaagde]. Niet verwonderlijk is dan ook dat [gedaagde] zich tegen wijziging heeft verzet. Onvoldoende is gebleken dat [gedaagde] niet op een andere manier zou zijn te bewegen de door Extra Talent gewenste bedrijfsontwikkeling in gang te zetten. De argumentatie van Extra Talent komt er in de kern toch op neer dat zij vond dat de regeling haar te duur werd. In ieder geval kunnen de aangevoerde argumenten niet worden aangemerkt als een zwaarwichtig belang dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde] bij continuering van het beding.
Extra Talent heeft zich vervolgens verweerd met de stelling dat [gedaagde] gedurende ziekte geen aanspraak kan maken op de bonusregeling. Ook dat standpunt wordt verworpen.
[gedaagde] heeft allereerst er op gewezen dat bij eerdere ziekte periodes zijn provisie wel is uitbetaald, wat door Extra Talent slechts met een enkele ontkenning is afgedaan. Haar stelling dat het in die gevallen steeds ging om reeds eerder verdiende provisie is zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onvoldoende onderbouwd. Bovendien had dan op een later moment - na de ziekteperiode - geen of minder provisie uitgekeerd moeten zijn en dat dit het geval was is gesteld noch gebleken.
Daarbij komt het volgende. Het loon van [gedaagde] werd voor een groot deel bepaald door de hoogte van de provisie. Indien Extra Talent de provisie buiten de betalingsverplichting bij ziekte had willen houden, dan had het op haar weg gelegen dit bij aanvang van de arbeidsovereenkomst aan [gedaagde] in duidelijke bewoordingen kenbaar te maken. Daarvan is niet gebleken. Integendeel: de provisie werd maandelijks aan [gedaagde] uitbetaald, zodat die er op mocht vertrouwen dat dit tot zijn reguliere loon moest worden gerekend. Dat sluit ook aan bij hetgeen bepaald is in art. 7:628 lid 3 jo Pro 7:629 lid 1, waarin de minimumaanspraak op loonbetaling bij ziekte is opgenomen en een voorziening is getroffen voor het niet in tijdsruimte vastgestelde loon.
Tenslotte wijst de kantonrechter er nog op dat - indien het verweer van Extra Talent op dit punt wel zou zijn geslaagd - niet gezegd kan worden dat zij geheel van haar betalingsverplichting zou zijn bevrijd, nu haar geen beroep op de bepaling in de arbeidsovereenkomst toekomt gedurende de tijd dat Extra Talent [gedaagde] heeft belet zijn werkzaamheden te hervatten en hem op non actief heeft gesteld.
Dit alles leidt tot de conclusie dat [gedaagde] wel aanspraak kan maken op betaling van zijn loon bij ziekte, waarbij rekening wordt gehouden met de oorspronkelijk overeengekomen provisieregeling. [gedaagde] heeft een berekening gemaakt van de achterstallige provisie, die door Extra Talent verder niet is betwist. Voor wat betreft de schatting van de provisie over de periode van zijn arbeidsongeschiktheid heeft [gedaagde] aansluiting gezocht bij de vier perioden voorafgaand aan zijn uitval. Deze benadering sluit aan bij het bepaalde in art. 7:628 lid 3 BW Pro, zodat de kantonrechter die zal volgen. Wel zal de kantonrechter over de periode van 8 april tot 28 mei 2008, zijnde een periode van 7 weken, rekening houden met de bepaling in de arbeidsovereenkomst dat slechts aanspraak bestaat op 90% van het brutoloon gedurende het eerste ziektejaar.
Uitgaande van de berekende gemiddelde provisie per vier weken van € 7.138,51 is dit over de genoemde periode een vermindering van € 7.138,51 / 4 x 7 x 10% = 1.249,24. Dit leidt er toe dat aan hoofdsom toewijsbaar is: € 44.192,46 -/- € 1.249,24 = 42.943,22 bruto.
[gedaagde] heeft aanspraak gemaakt op de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW Pro. De kantonrechter zal deze in verband met de omstandigheden van het geval matigen tot 25%. De wettelijke rente zal bij gebrek aan een duidelijk aan te wijzen ingangsdatum worden toegewezen vanaf 11 november 2009, de datum waarop de conclusie van antwoord is genomen.
de provisionele vordering:
gezien het feit dat met deze uitspraak het geschil bij de kantonrechter eindigt, behoeft deze vordering geen behandeling meer.
in conventie, reconventie en in het incident:
Nu beide partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld zal de kantonrechter de proceskosten compenseren in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt. De beslagkosten blijven voor rekening van de partij die ze heeft gemaakt.
Beslissing
De kantonrechter:
in conventie:
veroordeelt [gedaagde] om aan Extra Talent tegen bewijs van kwijting te betalen € 5.000,- met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 september 2009 tot de voldoening;
in reconventie:
veroordeelt Extra Talent om aan [gedaagde] tegen bewijs van kwijting te betalen € 42.943,22 bruto verhoogd met de wettelijke verhoging van 25%, deze bedragen vervolgens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 november 2009 tot de voldoening;
in conventie, reconventie en in het incident:
wijst het meer of anders gevorderde af;
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2010.