Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 278227 / KG ZA 09-1263
Vonnis in kort geding van 12 februari 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM INFRA B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseressen,
hierna aan te duiden als: “de Combinatie Parkpergola”
advocaat mr. L.C. van den Berg,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
gedaagde,
hierna te noemen: “de Gemeente Utrecht”
advocaat mr. S.C. Brackmann.
en in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
COMBINATIE PARKPERGOLA UTRECHT,
gevestigd te Bennebroek, gemeente Bloemendaal,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Y] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. de vennootschap naar Duits recht
ED. ZÜBLIN AKTIENGESELLSCHAFT,
gevestigd te Stuttgart, Duitsland,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Z] B.V.,
gevestigd [vestigingsplaats],
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[W] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
tussenkomende partij
hierna te noemen: “ de Combinatie Züblin”
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM INFRA B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna gezamenlijk aan te duiden als: “de Combinatie Parkpergola”,
advocaat mr. L.C. van den Berg,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
hierna te noemen: “de Gemeente Utrecht”
advocaat mr. S.C. Brackmann.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 30 november 2009,
- de producties 1 tot en met 9 van de Combinatie Parkpergola,
- de producties 1 tot en met 4 van de Gemeente Utrecht,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst tevens conclusie van eis in het kort geding van
de Combinatie Züblin,
- de producties 1 tot en met 11 van de Combinatie Züblin,
- de mondelinge behandeling van 28 januari 2010, ter gelegenheid waarvan
de Combinatie Parkpergola haar eis heeft gewijzigd,
- de pleitnota van de Combinatie Parkpergola,
- de pleitnota van de Gemeente Utrecht,
- de pleitnota van de Combinatie Züblin.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In juni 2009 heeft de Gemeente Utrecht een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd met betrekking tot het leveren en monteren van geprefabriceerde betonnen elementen voor de ParkPergola in het Leidsche Rijn Park in Utrecht.
2.2. Deze aanbestedingsprocedure bestaat uit twee fasen. De eerste fase
(de selectiefase) waarin de inschrijvers aan de hand van de door de Gemeente Utrecht gestelde selectie-eisen worden beoordeeld en de tweede fase (de inschrijvingsfase) waarin de op grond van de eerste fase geselecteerde inschrijvers een aanbieding mogen doen.
2.3. Onder VI. 4.2 van de door de Combinatie Parkpergola als productie 1 in het geding gebrachte aankondiging is het volgende vermeld:
“Instellen van beroep:
Precieze aanduiding van de termijn(en) voor het instellen van beroep:
15 dagen na versturen van de afwijzing voor deelneming aan het offertetraject, danwel
15 dagen na versturen van de voorlopige afwijzing van de offerte.”
2.4. In de bij deze aanbestedingsprocedure behorende “Selectieleidraad Levering betonnen ParkPergola, kenmerk [nummer], 16 juni 2009” (hierna te noemen: “de Selectieleidraad”) is – voor zover van belang – het volgende vermeld:
“ (…)
1.2 Opzet van de aanbestedingsprocedure
(…)
Indien de gemeente Utrecht meer dan vijf geldige aanmeldingen ontvangt, zullen aan de hand van de ontvangen gegevens de beste vijf aanmelders worden uitgenodigd een inschrijving in te dienen.
1.7 Planning van de aanbestedingsprocedure
Planning van de onderhavige procedure zal er naar verwachting als volgt uitzien:
Processtappen Data
(…)
Uiterste datum voor het stellen van vragen selectiefase 29 juni 2009 11.00 uur
Beschikbaar stellen Nota van Inlichtingen selectiefase 5 juli 2009
Uiterste datum voor het indienen van aanmeldingen 16 juli 2009 15.00 uur
Doorlooptijd verificatie en selectie van de aanmeldingen Week 30, 31 en 32
Versturen brieven voorlopige selectie / voorlopige afwijzing 10 augustus 2009
Afloop beroepstermijn / afronding selectiefase 25 augustus 2009
(…)
1.9 Eenmaal aanmelden
Een onderneming dan wel een concern of daartoe behorende dochterondernemingen mogen slechts éénmaal aanmelden. Indien een onderneming dan wel een concern of daartoe behorende dochterondernemingen meer dan éénmaal aanmeldt, worden alle door hem, hetzij zelfstandig of als deelnemer in combinatie, uitgebrachte aanmeldingen ter zijde gelegd en uitgesloten van beoordeling. Ook de aanmeldingen van de overige deelnemers in de betreffende combinaties worden terzijde gelegd in het geval van een onderneming dan wel een concern of daartoe behorende dochterondernemingen zich meerdere malen aanmeldt.
(…)
3.1 Selectieprocedure
(…)
Het in hoofdstuk 1 paragraaf 1.2 ‘Opzet van de aanbestedingsprocedure’ genoemde aantal aanmeldingen met de hoogste puntentotalen zal worden uitgenodigd tot het doen van een inschrijving. De overige aanmelders ontvangen een afwijzingsbrief. Voor deze aanmelders bestaat de mogelijkheid inlichtingen te vragen en in rechte op te komen tegen dit besluit door het aanhangig maken van een kort geding. De termijn hiervoor wordt door ons gesteld op vijftien dagen na dagtekening van het bericht van afwijzing. De inschrijvingsstukken (offerteaanvraag) zullen pas worden verzonden na het verstrijken van deze termijn. (…).”.
2.5. De Combinatie Parkpergola heeft zich aangemeld als gegadigde en heeft een uitnodiging tot het doen van een inschrijving van de Gemeente Utrecht ontvangen.
Ook de Combinatie Züblin en Romein Beton B.V. (hierna te noemen: “Romein Beton”) hebben een uitnodiging tot het doen van een inschrijving van de Gemeente Utrecht ontvangen. De Combinatie Parkpergola was er niet van op de hoogte dat deze twee partijen ook een uitnodiging tot het doen van een inschrijving hadden ontvangen.
2.6. Bij brief van 29 oktober 2009 heeft de Gemeente Utrecht aan
de Combinatie Parkpergola bericht dat zij vooralsnog niet aanmerking komt voor gunning van de opdracht en dat zij voornemens is om de opdracht aan [Y] B.V. uit Hoofddorp (hierna te noemen: “[Y]”) te gunnen.
2.7. Bij brief van 29 oktober 2009 heeft de Gemeente Utrecht aan [Y] bericht dat zij voornemens is de opdracht aan haar te gunnen onder de voorwaarde dat de verificatiebespreking voor beide partijen een goed resultaat oplevert en de afgewezen inschrijvers niet in rechte tegen dit voorgenomen besluit opkomen.
2.8. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [Y] de penvoerder was van de Combinatie Züblin en dat de Combinatie Züblin als inschrijver een offerte heeft ingediend.
2.9. Naast de Combinatie Parkpergola, de Combinatie Züblin en Romein Beton hebben nog twee andere inschrijvers een offerte ingediend.
2.10. Bij brief van 5 november 2009 heeft de Combinatie Parkpergola bij de
Gemeente Utrecht bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunning aan [Y]
(de Combinatie Züblin). Zij heeft in deze brief onder meer het volgende bericht:
“ (…)
In dat kader wijs ik u er op dat cliënte uit telefonische navraag bij uw gemeente heeft begrepen dat naast cliënte en [Y] ook het bedrijf Romein Beton B.V. zou hebben ingeschreven op de onderhavige aanbesteding. Deze informatie was cliënte tot op heden onbekend nu zij in het kader van de selectiefase slechts bericht heeft ontvangen dat zij zelf was geselecteerd maar niet met wie zij deze eer deelde.
Uit het handelsregister is cliënte inmiddels gebleken (zie bijlage) dat beide voornoemde vennootschappen in een concernrelatie tot elkaar staan. Zij zijn namelijk beide dochterbedrijven van BTE Nederland B.V., welke vennootschap op haar beurt weer een dochterbedrijf is van BTE Holding B.V.. De uiteindelijke moeder van al deze vennootschappen is Hombergh Holdings B.V. te Teteringen.
In de Selectieleidraad is een verbod opgenomen ten aanzien van het zich inschrijven van meerdere ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren. Gelet op het vorenstaande lijkt dat verbod te zijn geschonden door [Y] en Romein Beton nu deze vennootschappen behoren tot hetzelfde concern maar toch afzonderlijk hebben ingeschreven.
Onderdeel 1.9 verbindt aan een dergelijke dubbele aanmelding de sanctie dat alle aanmeldingen van de betrokken concernbedrijven terzijde worden gelegd.
(…).”.
2.11. BTE Nederland B.V. te Andelst (hierna te noemen: “BTE Nederland”) en Moloflo Beheer B.V. te Bennebroek (hierna te noemen: “Moloflo”) zijn bestuurders van [Y].
Voorts houden zij ieder 50% van de aandelen in het kapitaal van [Y].
2.12. [A] en [B] zijn de bestuurders van Romein Beton.
BTE Nederland is 100% aandeelhouder van Romein Beton.
3. De vorderingen
3.1. De Combinatie Parkpergola vordert, na wijziging van eis, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
a) de Gemeente Utrecht wordt verboden uitvoering te geven aan het door haar geuite
gunningsvoornemen aan de Combinatie Züblin en wordt geboden tot terzijdelegging
dan wel uitsluiting van de bieding van de Combinatie Züblin en Romein Beton over te
gaan, dit op straffe van een dwangsom,
b) de Gemeente Utrecht wordt geboden – voor zover zij het werk wenst op te dragen – het
werk aan geen ander dan de Combinatie Parkpergola te gunnen, dit op straffe van een
dwangsom,
subsidiair
c) de Gemeente Utrecht wordt geboden – voor zover zij het werk wenst op te dragen – tot
heraanbesteding over te gaan, dit op straffe van een dwangsom,
primair en subsidiair
d) de Gemeente Utrecht wordt veroordeeld in de proceskosten.
3.2. De Combinatie Züblin vordert in het incident dat het haar bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair, wordt toegestaan om tussen te komen in de procedure tussen
de Combinatie Parkpergola en de Gemeente Utrecht,
subsidiair, wordt toegestaan om zich in de procedure tussen de Combinatie Parkpergola en de Gemeente Utrecht te voegen aan de zijde van de Gemeente Utrecht.
3.3. De Combinatie Züblin vordert in de hoofdzaak dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
a) de vorderingen van de Combinatie Parkpergola niet-ontvankelijk worden verklaard,
althans worden afgewezen,
b) de Gemeente Utrecht wordt geboden om – indien zij de opdracht definitief wenst te
verstrekken – de opdracht aan geen ander dan de Combinatie Züblin te verstrekken,
c) de Combinatie Parkpergola en de Gemeente Utrecht worden veroordeeld in de
proceskosten en de nakosten.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In het incident
4.1. Tijdens de mondelinge behandeling is de door de Combinatie Züblin primair gevorderde tussenkomst in de zaak tussen de Combinatie Parkpergola en
de Gemeente Utrecht toegewezen.
De Gemeente Utrecht had geen bezwaar tegen deze tussenkomst.
De Combinatie Parkpergola had in eerste instantie geen bezwaar tegen tussenkomst van [Y], maar wel tegen tussenkomst van de vennootschap onder firma “Combinatie Parkpergola Utrecht”, de vennootschap naar Duits recht Ed Züblin Aktiengesellschaft, [Z] B.V. en [W] B.V omdat laatstgenoemden partijen volgens haar niet bij de aanbestedingsprocedure betrokken zijn geweest. Zij heeft dit bezwaar echter ingetrokken nadat de Combinatie Züblin het inschrijfdocument had getoond.
De vorderingen van de Combinatie Parkpergola op de Gemeente Utrecht
4.2. De vordering van de Combinatie Parkpergola strekt primair ertoe dat de opdracht aan haar wordt gegund en subsidiair dat er ter zake van het gunnen van die opdracht een heraanbestedingsprocedure wordt gevoerd.
4.3. De Combinatie Parkpergola legt het volgende aan deze primaire en subsidiaire vordering ten grondslag.
Op grond van artikel 1.9 van de Selectieleidraad is het niet toegestaan dat meerdere ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren zich aanmelden voor de aanbesteding. Indien dit toch wordt gedaan dan dient de Gemeente Utrecht beide aanmeldingen terzijde te leggen. De Combinatie Züblin en Romein Beton behoren tot hetzelfde concern.
De Gemeente Utrecht had op grond van artikel 1.9 van de Selectieleidraad de aanmeldingen van de Combinatie Züblin en Romein Beton dan ook terzijde moeten leggen. Dit brengt mee dat de inschrijvingen van de Combinatie Züblin en Romein Beton buiten beschouwing moeten worden gelaten en de opdracht aan de Combinatie Parkpergola, die ten opzichte van de overige twee inschrijvers als beste dient te worden aangemerkt, moet worden gegund.
4.4. De Gemeente Utrecht en de Combinatie Züblin voeren als verweer dat
de Combinatie Parkpergola haar rechten heeft verwerkt om tegen het selectiebesluit van
de Gemeente Utrecht op te komen. Zij voeren daartoe – samengevat – het volgende aan.
De Combinatie Parkpergola had de mogelijkheid om bij de Gemeente Utrecht nadere informatie te vragen over de andere geselecteerde gegadigden en tegen de selectie van
één of meer van deze gegadigden bezwaar te maken. Zij had – gezien de pro-actieve houding die gelet op de Grossmann-jurisprudentie van inschrijvers mag worden verwacht – van deze mogelijkheid gebruik moeten maken en wel voor het verstrijken van de in paragraaf 1.7 van de Selectieleidraad genoemde beroepstermijn, dat wil zeggen vóór
25 augustus 2009. De Combinatie Parkpergola heeft door het onbenut laten van deze mogelijkheid het selectiebesluit van de Gemeente Utrecht aanvaard. De Gemeente Utrecht en de overige inschrijvers mochten er in ieder geval gerechtvaardigd op vertrouwen dat
de Combinatie Parkpergola de selectie van gegadigden niet alsnog in een later stadium
– bij gelegenheid van het gunningsvoornemen – aan de orde zou stellen.
4.5. Ten aanzien van dit verweer wordt het volgende overwogen.
4.6. Het behoort tot de verantwoordelijkheid van de Gemeente Utrecht om te verifiëren of de door haar tijdig ontvangen aanmeldingen aan de door haar gestelde selectie-eisen voldoen. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat in de gegeven omstandigheden niet van de Combinatie Parkpergola kon worden verlangd dat zij vóór de aanvang van de inschrijvingsfase naging of de door de Gemeente Utrecht geselecteerde gegadigden terecht door de Gemeente Utrecht waren geselecteerd. Daartoe is het volgende redengevend.
4.6.1. Uit VI 4.2. van de Aankondiging bezien in relatie met 1.7. en 3.1. van de Selectieleidraad volgt dat voor degene die niet door de Gemeente Utrecht worden geselecteerd (de afgewezen partijen) de mogelijkheid bestaat tot 25 augustus 2009 in
rechte op te komen tegen het afwijzingsbesluit door het aanhangig maken van een
kort geding.
De aanbestedingsstukken bepalen niet dat ook de geselecteerde ondernemingen of geselecteerden combinaties van ondernemingen tot 25 augustus 2009 de tijd hebben om bezwaar tegen de selectieprocedure en/of het selectiebesluit te maken.
Er is voor de geselecteerde partij, in beginsel, geen reden om bezwaar tegen het selectiebesluit te maken, aangezien deze partij door is naar de inschrijvingsfase en derhalve nog kans maakt op gunning van de opdracht. Dit klemt temeer nu vaststaat dat de
Gemeente Utrecht niet aan de Combinatie Parkpergola bekend heeft gemaakt welke andere ondernemingen of combinaties van ondernemingen door haar waren geselecteerd om een offerte in te dienen.
4.6.2. Het is ook niet gebleken dat er voor de Combinatie Parkpergola aanleiding was om de selectieprocedure en/of het selectiebesluit van de Gemeente Utrecht in twijfel te trekken.
Meer in het bijzonder behoefde de Combinatie Parkpergola er niet op bedacht te zijn dat
de Gemeente Utrecht, zoals in onderhavige procedure is gebleken, het in artikel 1.9 van
de Selectieleidraad bepaalde in een andere en beperktere zin uitlegde dan de Combinatie Parkpergola deze bepaling had opgevat. Daartoe is het volgende redengevend.
De Gemeente Utrecht voert in het kader van deze procedure aan dat het bepaalde in artikel 1.9 van de Selectieleidraad in die zin moet worden verstaan dat:
a) een onderneming die zich heeft aangemeld als gegadigde zich niet ook door middel van
een andere gegadigde, door bij die andere gegadigde bijvoorbeeld deelnemer in een
combinatie te zijn, kan aanmelden,
b) door een concern slechts één aanmelding kan plaatsvinden, hetzij door de
moederonderneming, hetzij door een dochteronderneming, hetzij door een combinatie
van de moeder en/of een of meer dochterondernemingen.
Ten aanzien van de onder a vermelde uitleg zijn partijen het eens. Ten aanzien van de onder b vermelde uitleg verschillen partijen van mening.
De tekst zelf van artikel 1.9 van de Selectieleidraad biedt onvoldoende steun voor de
door de Gemeente Utrecht bepleite uitleg. Integendeel, de tekst, en meer in het bijzonder de zinsnede “een concern of daartoe behorende dochterondernemingen“, wijst veeleer op de juistheid van de door de Combinatie Parkpergola verdedigde uitleg, inhoudende dat het niet is toegestaan dat meerdere ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren zich aanmelden voor de aanbesteding.
4.6.3. Uit de Grossmann-jurisprudentie bezien in samenhang met het Succhi di Frutta arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99) kan worden opgemaakt dat een (potentiële) inschrijver pro-actief dient te handelen in het geval hij meent of behoort te menen dat er sprake is van onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsdocumenten en in de procedure. Gelet op wat in punt 4.6.2. is overwogen, is daarvan in dit geval echter geen sprake en kan niet worden geconcludeerd dat de Combinatie Parkpergola eerder had moeten klagen over de selectie van [Y] en/of de Combinatie Züblin en Romein Beton zodat het in punt 4.5. genoemde verweer van de Gemeente Utrecht en de Combinatie Züblin niet opgaat.
4.7. Voorts is aan de orde de beantwoording van de vraag of de aanmeldingen van de Combinatie Züblin en Romein Beton – zoals de Combinatie Parkpergola stelt en de Gemeente Utrecht en de Combinatie Züblin betwisten – op grond van artikel 1.9 van de Selectieleidraad door de Gemeente Utrecht terzijde hadden moeten worden gelegd.
Hierover wordt het volgende overwogen.
4.8. Het is gelet op wat in punt 4.6.2. is overwogen voldoende aannemelijk dat het op grond van artikel 1.9 van de Selectieleidraad niet is toegestaan dat meerdere ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren zich aanmelden voor de aanbesteding.
4.9. Het is vervolgens de vraag of – zoals de Combinatie Parkpergola stelt en de Gemeente Utrecht en de Combinatie Züblin betwisten – [Y], die deel uitmaakt van de Combinatie Züblin, en Romein Beton tot hetzelfde concern behoren.
Teneinde deze vraag te kunnen beantwoorden zal eerst moeten worden nagegaan op welke manier een redelijk denkende potentiële gegadigde het begrip “concern” in artikel
1.9 van de Selectieleidraad zal hebben opgevat. In dit verband wordt het volgende overwogen.
4.10. In de aanbestedingsstukken is niet gedefinieerd of toegelicht wat onder “concern” dient te worden verstaan. Ook in de wet is geen definitie van “concern” opgenomen.
Het is daarom aannemelijk dat de potentiële gegadigde het begrip “concern” zal hebben opgevat in de zin die daaraan in het algemeen in het Nederlandse taalgebruik aan wordt toegekend. In het Groot Woordenboek der Nederlandse Taal (Van Dale) wordt “concern” omschreven als: “een economische concentratievorm van verschillende grote ondernemingen”.
Ten overvloede wordt overwogen dat indien – zoals de Gemeente Utrecht thans bepleit – aan het begrip “concern” in artikel 1.9 van de Selectieleidraad dezelfde betekenis moet worden toegekend als aan het wettelijke begrip “groep” zoals is neergelegd in artikel
2:24b BW, de Gemeente Utrecht dit duidelijk en ondubbelzinnig in de aanbestedingsstukken tot uitdrukking had moeten brengen.
4.11. Het is, met inachtneming van het hiervoor in punt 4.10 genoemde omschrijving van het begrip “concern”, voldoende aannemelijk dat [Y] en Romein Beton tot hetzelfde “concern” behoren.
Vaststaat immers dat BTE Nederland 100% van de aandelen in het kapitaal van
Romein Beton houdt en dat zij 50% van de aandelen in het kapitaal van [Y] houdt en medebestuurder is van [Y]. Verder geldt dat uit de organisatiestructuur, die BTE Nederland tot voor kort op haar website had afgebeeld (zie productie 6 van
de Combinatie Parkpergola), kan worden opgemaakt dat [Y] en Romein Beton tot dezelfde economische concentratievorm behoren. Tot slot speelt mee dat op het door de
Combinatie Parkpergola als productie 5 in het geding gebrachte afschrift van een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel wordt vermeld dat het gaat om “concernrelaties”.
4.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de aanmeldingen van de
Combinatie Züblin en Romein Beton op grond van artikel 1.9 van de Selectieleidraad door de Gemeente Utrecht terzijde hadden moeten worden gelegd.
4.13. De Gemeente Utrecht en de Combinatie Züblin voeren nog als verweer dat er geen reden is om de Combinatie Züblin en Romein Beton van inschrijving uit te sluiten, omdat hun aanmeldingen en hun inschrijvingen onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen. Hierover wordt het volgende overwogen.
4.14. De in artikel 1.9 van de Selectieleidraad geformuleerde selectie-eis is absoluut geformuleerd en laat – in tegenstelling tot wat de Gemeente Utrecht en de
Combinatie Züblin kennelijk menen – geen ruimte voor het maken van een uitzondering daarop, indien na daarop gericht onderzoek duidelijk is dat er geen sprake is of kan zijn geweest van onderlinge afstemming. Het zou in strijd zijn met het op grond van het aanbestedingsrecht geldende transparantie- en gelijkheidsbeginsel indien deze ruimte wel zou worden geboden. Het is niet uitgesloten dat er ondernemingen zijn die gelet op de in artikel 1.9 van de Selectieleidraad absoluut geformuleerde selectie-eis niet hebben meegedaan aan de aanbestedingsprocedure en wel mee zouden hebben gedaan indien bovengenoemde uitzondering mogelijk zou zijn geweest.
4.15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de aanmeldingen van de
Combinatie Züblin en Romein Beton door de Gemeente Utrecht terzijde had moeten worden gelegd en dat zij van de inschrijvingsfase hadden moeten worden uitgesloten.
Dit betekent dat de opdracht niet aan de Combinatie Züblin kan worden gegund. Het is vervolgens de vraag of dit ook meebrengt dat de opdracht aan de Combinatie Parkpergola moet worden gegund of dat de aanbestedingsprocedure geheel dan wel gedeeltelijk moet worden heraanbesteed, uiteraard voor zover de Gemeente Utrecht de opdracht nog steeds wil aanbesteden.
4.16. Uit artikel 1.2 van de Selectieleidraad volgt dat indien de Gemeente Utrecht meer dan vijf geldige aanmeldingen ontvangt, zij aan de hand van de ontvangen gegevens de beste vijf aanmelders zal uitnodigen om een inschrijving in te dienen. De Gemeente Utrecht heeft aangevoerd dat indien zij de Combinatie Züblin en Romein Beton niet voor de inschrijvingsfase zou hebben uitgenodigd zij twee andere (afgewezen) aanmelders daarvoor zou hebben uitgenodigd. Het is gelet op hetgeen in artikel 1.2 van de Selectieleidraad is bepaald aannemelijk dat de Gemeente Utrecht dit ook gedaan zou hebben. Het is vervolgens niet uitgesloten dat de opdracht vervolgens aan één van deze andere aanmelders zou zijn gegund. De opdracht kan dan ook niet aan de Combinatie Parkpergola worden gegund.
Het is echter wel zo dat de Gemeente Utrecht op grond van het voorgaande kan worden geboden om – indien zij de opdracht nog steeds op grond van de onderhavige aanbestedingsprocedure wenst te gunnen – de aanbestedingsprocedure gedeeltelijk opnieuw uit te voeren en aan de hand van de door haar tijdig ontvangen aanmeldingen opnieuw gegadigden te selecteren (in ieder geval met uitzondering van de Combinatie Züblin en Romein Beton) die een offerte mogen indienen. De subsidiaire vordering van
de Combinatie Parkpergola zal in zoverre dan ook worden toegewezen. De in verband met deze vordering gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. Het is voldoende aannemelijk dat de Gemeente Utrecht – zoals zij stelt – dit vonnis zal nakomen, zodat een prikkel tot nakoming van dit vonnis in de vorm van het opleggen van een dwangsom niet nodig is.
4.17. Ten overvloede wordt overwogen dat indien de Gemeente Utrecht de opdracht
niet op basis van de huidige aanbestedingsstukken wenst te gunnen, het haar vrijstaat om
de aanbestedingsprocedure af te breken en indien zij dit wenst een nieuwe aanbestedingsprocedure, met eventueel andere (selectie-)eisen, op te starten.
4.18. De Gemeente Utrecht zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van de Combinatie Parkpergola worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:
- dagvaarding EUR 72,25
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.150,25
De vorderingen van de Combinatie Züblin op de Combinatie Parkpergola en
de Gemeente Utrecht
4.19. In het voorgaande ligt besloten dat de vorderingen van de Combinatie Züblin zoals is weergegeven in punt 3.3. onder a en b moeten worden afgewezen.
4.20. De Combinatie Züblin zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van de Combinatie Parkpergola worden begroot op EUR 527,00 voor salaris advocaat. De proceskosten aan de zijde van de Gemeente Utrecht worden eveneens begroot op EUR 527,00 voor salaris advocaat.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1. staat de Combinatie Züblin toe om tussen te komen in de kort geding procedure tussen de Combinatie Parkpergola en de Gemeente Utrecht, bekend onder zaak- en rolnummer 278227 KGZA 09-1263,
in de hoofdzaken
5.2. gebiedt de Gemeente Utrecht – voor zover zij de opdracht op basis van de in dit geding aan de orde zijn aanbestedingsprocedure wenst te gunnen – de aanbestedingsprocedure gedeeltelijk opnieuw uit te voeren en aan de hand van de door haar tijdig ontvangen aanmeldingen opnieuw gegadigden te selecteren (in ieder geval met uitzondering van de Combinatie Züblin en Romein Beton) die een offerte mogen indienen,
5.3. veroordeelt de Gemeente Utrecht in de proceskosten, aan de zijde van
de Combinatie Parkpergola tot op heden begroot op EUR 1.150,25,
5.4. wijst het meer of anders door de Combinatie Parkpergola gevorderde af,
5.5. wijst de vorderingen van de Combinatie Züblin op de Combinatie Parkpergola en de Gemeente Utrecht af,
5.6. veroordeelt de Combinatie Züblin in de proceskosten, aan de zijde van
de Combinatie Parkpergola tot op heden begroot op EUR 527,00,
5.7. veroordeelt de Combinatie Züblin in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente Utrecht tot op heden begroot op EUR 527,00,
5.8. verklaart dit vonnis voor wat betreft 5.2, 5.3, 5.6 en 5.7 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2010.?