Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton
Locatie Utrecht
zaaknummer: 600232 UC EXPL 08-15958 AW
vonnis d.d. 20 januari 2010
inzake
[eiser], h.o.d.n. [X],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [eiser],
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. B.J. van de Wijnckel,
tegen:
de besloten vennootschap
Proximedia Nederland B.V.,
gevestigd te De Meern,
verder ook te noemen Proximedia,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. L.B. Melcherts.
1. Verloop van de procedure
De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 22 juli 2009.
Ingevolge dat vonnis heeft Proximedia een akte met producties genomen waarop [eiser] schriftelijk heeft gereageerd.
Hierna is uitspraak bepaald.
Het geschil en de verdere beoordeling daarvan
In conventie en in reconventie
2.1 De kantonrechter verwijst naar en blijft bij hetgeen is overwogen in het tussenvonnis van 22 juli 2009.
Proximedia is in de gelegenheid gesteld de door haar genoemde protocollen en scripts in het geding te brengen. Van die gelegenheid is gebruik gemaakt. [eiser] heeft vervolgens bij antwoordakte op die stukken gereageerd en zij heeft haar bewijsaanbod geconcretiseerd.
Colportagewet
2.2 [eiser] heeft aan haar vordering primair ten grondslag gelegd dat de beschermende bepalingen van de Colportagewet via reflexwerking van toepassing zijn. Zij meent dat de overeenkomst nietig is nu niet aan de vereisten van artikel 24 lid 2 sub a van de Colportagewet is voldaan dan wel dat zij de overeenkomst op grond van artikel 25 van de Colportagewet buitengerechtelijk heeft ontbonden. Proximedia betwist dat de Colportagewet via reflexwerking van toepassing is. De kantonrechter overweegt daarover als volgt.
2.3 De Colportagewet beoogt de consument te beschermen die door een verkoper, doorgaans aan huis, wordt overvallen met een aanbod, door de verkoper wordt bewogen dit aanbod te aanvaarden en zich kort daarna realiseert dat hij die aanvaarding onvoldoende heeft overwogen en dat hij daarvan spijt heeft. Op grond van de Colportagewet heeft de consument in dat geval het recht binnen een termijn van 8 dagen (na dagtekening van de betreffende akte bij de Kamer van Koophandel) de overeenkomst te ontbinden, welke ontbinding terugwerkende kracht heeft. Zoals in het tussenvonnis van 22 juli 2009 reeds is overwogen komt onder omstandigheden aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet reflexwerking toe ten behoeve van de kleine ondernemer, die materieel niet van een consument is te onderscheiden. Die reflexwerking brengt in de omstandigheden van dit geval met zich mee dat de kleine ondernemer een beroep kan doen op de ontbinding van de overeenkomst kort na het sluiten daarvan (artikel 25 Colportagewet), maar strekt niet zover dat de overeenkomst reeds nietig is op grond van het feit dat de mogelijkheid tot ontbinding niet in de overeenkomst is vermeld (artikel 24 lid 2 sub a Colportagewet).
2.4 [eiser] stelt dat zij op 11 januari 2008, dat is een dag na het sluiten van de overeenkomst, telefonisch contact met Proximedia heeft opgenomen. De aanleiding daarvoor was dat zij het contract had doorgelezen en tot de ontdekking kwam dat zij iets had getekend dat zij niet wilde. In dat telefoongesprek heeft zij Proximedia laten weten de overeenkomst te willen annuleren. Proximedia heeft met die annulering niet ingestemd en heeft haar gewezen op haar verplichting om bij tussentijdse beëindiging 60% van de resterende maandelijkse termijnen aan Proximedia te betalen. Proximedia heeft weersproken dat er op 11 januari 2008 contact is geweest met [eiser] (punt 39 conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie).
2.5 Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende komen vast te staan dat [eiser] op het moment dat de overeenkomst werd gesloten een kleine zelfstandige was, die woonde en werkte op hetzelfde adres. Proximedia richt zich met haar diensten ook specifiek op de kleine ondernemer. Het initiatief voor het verkoopgesprek is uitgegaan van Proximedia en de aangeboden informaticadiensten hangen niet onmiddellijk samen met de door [eiser] bedrijfsmatig ondernomen activiteiten en liggen buiten het gebied van haar eigenlijke professionele activiteit, te weten een winkel in geschenk-artikelen en damesbovenkleding.
Gelet op het vorenstaande is [eiser] naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval materieel nauwelijks van een consument te onderscheiden en komt haar via reflexwerking in beginsel de bescherming toe van de Colportagewet.
Indien juist is de stelling van [eiser] dat zij, nadat Proximedia de kostenloze annulering van de overeenkomst een dag na het sluiten daarvan had geweigerd, het noodzakelijk heeft geacht er “het beste van te maken” geeft dat nu juist precies aan dat zij in die situatie is geraakt waartegen de Colportagewet (eventueel door middel van reflexwerking) bescherming beoogd te bieden.
Dit betekent dat indien in rechte komt vast te staan dat [eiser] de overeenkomst een dag na ondertekening daarvan telefonisch heeft geannuleerd, de overeenkomst moet worden geacht buitengerechtelijk te zijn ontbonden als bedoeld in artikel 25 lid 5 van de Colportagewet. Deze ontbinding heeft terugwerkende kracht.
[eiser] heeft bewijs van haar stellingen aangeboden en zal worden toegelaten tot de bewijslevering daarvan als in het dictum vermeld.
Indien [eiser] slaagt in de bewijslevering dient de vordering in conventie te worden toegewezen en zal de vordering in reconventie worden afgewezen.
Indien zij in de bewijslevering niet slaagt komt de kantonrechter toe aan de subsidiaire grondslagen van de vordering van [eiser]. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Dwaling
2.6 [eiser] stelt subsidiair dat de overeenkomst vernietigbaar is omdat deze door haar is gesloten onder invloed van dwaling en zij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet was aangegaan. Proximedia betwist dat [eiser] heeft gedwaald. Zoals in het tussenvonnis van 22 juli 2009 reeds is overwogen dient [eiser] aan haar beroep op dwaling concrete feiten en omstandigheden ten grondslag te leggen. De verwijzing in algemene termen naar de inhoud van het vonnis van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 10 september 2009 (LJN: BJ7440), gewezen in een zaak waarbij [eiser] geen partij is, is in dat kader onvoldoende. Het moet gaan om concrete feiten en omstandigheden die betrekking hebben op het aangaan van de overeenkomst tussen [eiser] en Proximedia.
[eiser] stelt dat de dwaling te wijten is aan een aantal, achteraf gebleken onjuiste, mededelingen die de vertegenwoordiger van Proximedia tijdens het verkoopgesprek heeft gedaan, te weten:
•gratis laptop en internetaansluiting;
•gratis website en webshop op maat met technische ondersteuning;
•gratis router;
•opleiding om met de computer en het internet te leren werken;
•online backup;
•bezoek en ondersteuning door professionele webdesigner;
•foto’s gemaakt door professionele fotograaf;
•unieke aanbieding: referentstatus met aanzienlijke korting.
Ook stelt zij dat de vertegenwoordiger haar niet heeft ingelicht over een aantal belangrijke onderdelen van de overeenkomst terwijl hij wist of behoorde te weten dat zij daaromtrent een onjuiste voorstelling van zaken had, namelijk:
•de minimale contractsduur van 48 maanden;
•de verschuldigde vergoeding van 60% van de resterende termijnen bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst.
De kantonrechter overweegt daarover als volgt.
2.7 De stelling van [eiser] dat zij heeft gedwaald omtrent de door de vertegenwoordiger genoemde mogelijkheid online een backup te kunnen maken moet worden gepasseerd, nu uit de schriftelijke overeenkomst reeds voldoende blijkt - en Proximedia overigens ook niet betwist - dat Proximedia zich daartoe wel degelijk heeft verplicht. Hetzelfde geldt voor haar stelling dat de vertegenwoordiger haar heeft verteld dat sprake was van een unieke aanbieding waarbij zij, door als referent op te treden, een aanzienlijke korting op de te betalen prijs zou kunnen verkrijgen. Immers, gesteld noch gebleken is dat Proximedia haar voor haar diensten een hogere prijs in rekening heeft gebracht dan de prijs die de vertegenwoordiger tijdens dat verkoopgesprek heeft genoemd, aan haar heeft voorgerekend en waarmee zij akkoord is gegaan. Evenmin heeft zij gesteld dat het voor haar enige nadelige gevolgen heeft gehad dat – naar haar later bleek – Proximedia ditzelfde “unieke” aanbod ook aan (vele) anderen heeft gedaan.
Haar stellingen dat zij heeft gedwaald omtrent de aard en inhoud van de geboden opleiding en de te ontwerpen website dienen voorts als onvoldoende onderbouwd te worden gepasseerd. Zij heeft nagelaten te concretiseren in welke zin de opleiding anders was dan zij had verwacht. Dit had zij wel moeten doen, temeer omdat zij nadat zij de opleiding had ontvangen kennelijk geen aanleiding heeft gezien om daarover bij Proximedia aanmerkingen te maken (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie). Nu Proximedia erkent dat zij zich heeft verplicht voor haar een op maat gemaakte website te ontwerpen had [eiser] ook op dit punt moeten concretiseren in welke zin die te ontwerpen website niet bleek te voldoen aan de verwachtingen die zij had bij het sluiten van de overeenkomst. Het enkele feit dat Proximedia bij het ontwerpen van de websites gebruik maakt van bepaalde standaarden betekent op zichzelf nog niet dat zij geen op maat gemaakte website levert.
2.8 Voorts stelt [eiser] dat de vertegenwoordiger van Proximedia zowel in het telefoongesprek als tijdens het verkoopgesprek heeft gezegd dat zij een gratis laptop, internetaansluiting, router en website zou krijgen, dat de foto’s zullen worden gemaakt door een professionele fotograaf en zij ondersteuning zal krijgen van een professionele webdesigner. Proximedia betwist dat de vertegenwoordiger die mededelingen heeft gedaan.
Vast staat dat [eiser] via de maandelijkse termijnen betaalt voor de website, de internetaansluiting, de router, het gebruik van de laptop - die eigendom blijft van Proximedia - en de technische ondersteuning en dat de foto’s door de installateur van de apparatuur en niet door een professionele fotograaf worden gemaakt. Proximedia erkent dat zij geen ondersteuning door een professionele webdesigner biedt, maar stelt dat haar medewerkers ter zake voldoende opgeleid en bekwaam zijn.
Ook heeft de vertegenwoordiger volgens [eiser] niet verteld dat de overeenkomst minimaal 48 maanden zou duren en dat zij bij tussentijdse beëindiging een vergoeding verschuldigd is van 60% van de resterende maandtermijnen. Hij heeft daarentegen gezegd dat de overeenkomst op korte termijn weer opgezegd kon worden en hij heeft haar vraag of zij het eerst een jaartje mocht proberen, bevestigend beantwoord. Zij heeft tijdens het verkoopgesprek niet de gelegenheid gekregen de schriftelijke overeenkomst voor ondertekening door te nemen en haar is bedenktijd geweigerd. Proximedia stelt daartegenover dat de vertegenwoordiger de gehele overeenkomst met [eiser] heeft besproken en dat haar tevens de gelegenheid is geboden de schriftelijke overeenkomst voor ondertekening door te lezen. Proximedia betwist dat [eiser] bedenktijd is geweigerd en dat de vertegenwoordiger heeft gezegd dat de overeenkomst op korte termijn opgezegd kon worden en dat zij het een jaartje mocht proberen.
2.9 De kantonrechter ziet geen aanleiding om terug te komen op haar oordeel dat het aan [eiser] is om de door Proximedia betwiste feiten en omstandigheden te bewijzen die zij aan haar beroep op dwaling ten grondslag heeft gelegd. Proximedia heeft voldoende stukken in het geding gebracht omtrent haar werkwijze bij de verkoop (protocollen en scripts) om [eiser] aanknopingspunten te bieden voor de bewijslevering (zie ook Hoge Raad, 20-01-2006, LJN: AU4529).
Die overgelegde protocollen en scripts kunnen echter niet tot het oordeel leiden dat de stellingen van [eiser] omtrent de feitelijke gang van zaken tijdens het verkoopgesprek zo ongeloofwaardig zijn dat haar bewijsaanbod moet worden gepasseerd. Mede in aanmerking wordt daarbij genomen dat Proximedia het kennelijk nodig heeft gevonden om in haar standaard contracten onder het kopje “omschrijving en prijs van de door abonnee gekozen apparatuur” een bepaling op te nemen die inhoudt dat de klant door ondertekening van het contract bevestigt dat de mondeling verkregen informatie in geen enkel opzicht in strijd is met de bepalingen van de overeenkomst en met de eventueel door Proximedia verspreide documentatie (artikel 1.2 van de overeenkomst). [eiser] heeft bewijs van haar stellingen aangeboden en zal worden toegelaten tot de bewijslevering daarvan als in het dictum te melden.
2.10 De zaak zal worden verwezen naar de rolzitting van woensdag 17 februari 2010 alwaar [eiser] zich bij akte kan uitlaten over de wijze waarop zij bewijs wil leveren.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Beslissing
De kantonrechter:
In conventie en in reconventie
laat [eiser] toe om te bewijzen dat zij op 11 januari 2008 telefonisch aan Proximedia heeft laten weten dat zij de overeenkomst wilde annuleren;
en - voor het geval zij in die bewijslevering niet slaagt - :
laat [eiser] toe om te bewijzen feiten en omstandigheden die de gevolgtrekking rechtvaardigen:
1e. dat de vertegenwoordiger van Proximedia in het verkoopgesprek dan wel in het telefoongesprek daaraan voorafgaand heeft gezegd:
en/of dat de laptop, internetaansluiting, router, website met webshop en technische ondersteuning gratis zijn;
en/of dat de foto’s worden gemaakt door een professionele fotograaf;
en/of dat zij bezoek en ondersteuning krijgt van een professionele webdesigner;
en/of dat zij de overeenkomst op korte termijn weer kan opzeggen en/of dat hij haar vraag of zij het voor een jaartje mag proberen, bevestigend heeft beantwoord;
2e. dat de vertegenwoordiger van Proximedia tijdens het verkoopgesprek de schriftelijke overeenkomst voor ondertekening niet met haar heeft doorgelopen en met name niet heeft genoemd dat de overeenkomst een looptijd heeft van ten minste 48 maanden en dat [eiser] bij tussentijdse opzegging een vergoeding verschuldigd is van 60% van de resterende maandtermijnen, terwijl haar evenmin de gelegenheid is geboden de overeenkomst voor ondertekening door te lezen en haar bedenktijd is geweigerd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 17 februari 2010 te 9.30 uur teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;
bepaalt dat, indien [eiser] bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding kan brengen, waarna Proximedia in de gelegenheid zal worden gesteld bij antwoordakte te reageren;
bepaalt dat, indien [eiser] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting de namen en adressen van de getuigen dient op te geven, alsmede de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen, waarna een tijdstip zal worden bepaald voor het horen van de getuigen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.C. Heuveling van Beek, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2010.