Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 281299 / KG ZA 10-70
Vonnis in kort geding van 19 maart 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IDDINK VOORTGEZET ONDERWIJS BV,
gevestigd te Ede,
eiseres,
hierna te noemen: Iddink,
advocaat mr. M.J.J.M. Essers,
tegen
1. de stichting
STICHTING EINDHOVENS PROTESTANTS VOORTGEZET ONDERWIJS,
gevestigd te Eindhoven,
2. de stichting
STICHTING OPENBAAR ONDERWIJS JAN VAN BRABANT,
gevestigd te Helmond,
3. de stichting
STICHTING ALGEMEEN BIJZONDER VOORTGEZET ONDERWIJS,
gevestigd te Eindhoven,
4. de stichting
STICHTING OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS OSS,
gevestigd te Oss,
5. de stichting
STICHTING SCHOLENGEMEENSCHAP STEVENSBEEK,
gevestigd te Stevensbeek,
6. de stichting
STICHTING SCHOLENGEMEENSCHAP CAMBIUM VOOR OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS,
gevestigd te Zaltbommel,
7. de stichting
STICHTING PRIMAIR EN VOORTGEZET ONDERWIJS ZUID-NEDERLAND,
gevestigd te Eindhoven,
8. de stichting
STICHTING KATHOLIEKE SCHOLENGEMEENSCHAP VOOR VOORTGEZET ONDERWIJS BEST EN OIRSCHOT,
gevestigd te Best,
gedaagden,
hierna gezamenlijk aan te duiden als: De Stichtingen,
advocaat mr. S.C. Brackmann.
en in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DIJK EDUCATIE BV
gevestigd te Ede,
tussenkomende partij,
hierna te noemen: Van Dijk,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IDDINK VOORTGEZET ONDERWIJS BV,
gevestigd te Ede,
hierna te noemen: Iddink,
advocaat mr. M.J.J.M. Essers,
en
1. de stichting
STICHTING EINDHOVENS PROTESTANTS VOORTGEZET ONDERWIJS,
gevestigd te Eindhoven,
2. de stichting
STICHTING OPENBAAR ONDERWIJS JAN VAN BRABANT,
gevestigd te Helmond,
3. de stichting
STICHTING ALGEMEEN BIJZONDER VOORTGEZET ONDERWIJS,
gevestigd te Eindhoven,
4. de stichting
STICHTING OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS OSS,
gevestigd te Oss,
5. de stichting
STICHTING SCHOLENGEMEENSCHAP STEVENSBEEK,
gevestigd te Stevensbeek,
6. de stichting
STICHTING SCHOLENGEMEENSCHAP CAMBIUM VOOR OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS,
gevestigd te Zaltbommel,
7. de stichting
STICHTING PRIMAIR EN VOORTGEZET ONDERWIJS ZUID-NEDERLAND,
gevestigd te Eindhoven,
8. de stichting
STICHTING KATHOLIEKE SCHOLENGEMEENSCHAP VOOR VOORTGEZET ONDERWIJS BEST EN OIRSCHOT,
gevestigd te Best,
hierna gezamenlijk aan te duiden als De Stichtingen,
advocaat mr. S.C. Brackmann.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
• de dagvaarding van 22 januari 2010,
• de producties aan de zijde van Iddink (14),
• de productie aan de zijde van De Stichtingen,
• de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, van 4 maart 2010,
• de mondelinge behandeling op 4 maart 2010,
• de pleitnota van Iddink,
• de pleitnota van De Stichtingen,
• de pleitnota van Van Dijk.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 22 oktober 2009 hebben De Stichtingen, scholen in de regio zuidoost Brabant, een Europese openbare aanbesteding aangekondigd met betrekking tot de levering, distributie en facilitering van leermiddelen en dienaangaande een offerteaanvraag verzonden.
2.2. Loyalis Consult te Heerlen (hierna Loyalis) heeft namens De Stichtingen de aanbestedingsprocedure gevoerd.
2.3. In de aanbestedingsstukken is 17 december 2009 als datum voor ontvangst van inschrijvingen of deelnemingsaanvragen 17 december 2009 genoemd. Met betrekking tot deze sluitingsdatum staat in de offerteaanvraag het volgende omschreven:
Sluitingsdatum
Offertes dienen uiterlijk 17 december 2009 om 10.00 uur in het bezit te zijn van:
Loyalis consult
t.a.v. mevrouw [A]
Postbus 4946
6401 JS Heerlen (…)
Inschrijver wordt geadviseerd de Inschrijving en Bijlagen persoonlijk af te geven. Inschrijver is zelf verantwoordelijk voor tijdige indiening van de Inschrijving. Het risico van te late of verkeerde postbezorging is voor rekening van de Inschrijver. Per fax of per e-mail ingediende Inschrijvingen worden niet geaccepteerd. Te laat ingediende Inschrijvingen worden niet geaccepteerd. (…)
2.4. De heer [B] (hierna: [B]) van Iddink, is op 17 december 2009 om 6.00 uur vanuit Ede vertrokken per auto om namens Iddink de inschrijving voor de openbare aanbesteding ten kantore van Loyalis te Heerlen in te dienen.
2.5. Om 9.05 uur heeft Loyalis een Nota van Inlichtingen doen toekomen met de volgende inhoud:
Indien de offertes betreffende het samenwerkingsverband Orion in verband met de weersomstandigheden d.d. 17 december 2009 niet op tijd bij Loyalis in Heerlen ingeleverd kunnen worden, dient u de offerte voor 10.00 uur te faxen naar nummer [nummer]. De chauffeur dient de offerte zo spoedig mogelijk alsnog in Heerlen in te leveren. De offertes worden dan met elkaar vergeleken, indien de offertes gelijk zijn dan is er sprake van een geldige inschrijving.
Met vriendelijke groet,
[C]
Loyalis Consult
2.6. Iddink heeft om 09.24 uur de complete inschrijving per e-mail als ingescand PDF-document aan Loyalis gezonden. [C] heeft Iddink om 09:51 uur de ontvangst van dat e-mailbericht bevestigd.
2.7. Bij het kantoor van Loyalis aangekomen heeft [B] het pakket met de offerte aan de receptie van Loyalis overhandigd. De receptioniste heeft telefonisch contact gezocht met mevrouw [C] (hierna: [C]) die zich daarop naar de receptie heeft begeven, het pakket in ontvangst heeft genomen en een ontvangstbevestiging met als tijdsbepaling 10.05 uur heeft afgegeven.
2.8. De heer [D] (hierna: [D]) van Van Dijk had reeds daarvoor, om 9.24 uur, de inschrijving van Van Dijk ingediend. [D] is na indiening van de inschrijving vertrokken, maar op verzoek van Van Dijk kort daarna teruggekeerd naar het kantoor van Loyalis om aanwezig te zijn bij de opening van de inschrijvingen.
2.9. Om 10.15 uur zijn de inschrijvingen geopend. Het door [C] opgemaakte proces-verbaal luidt als volgt.
Op donderdag 17 december 2009 om 10.15 uur zijn in het bijzijn van:
[E] Jan van Brabantcollege
[D] Van Dijk Educatie
[C] Loyalis Consult
de inschrijvingen voor bovengenoemde aanbestedingsprocedure geopend.
Opening van de pakketten is gebeurd door de heer [E]. Aanwezigen hebben
kunnen constateren dat alle pakketten tot het moment van opening gesloten waren.
Van de volgende inschrijvers is een pakket ontvangen en ter plaatse geopend (willekeurige volgorde):
Iddink Voortgezet Onderwijs bv.
Van Dijk Educatie
2.10. Bij brief van 12 januari 2010 heeft Loyalis aan Iddink bericht dat de opdracht
wordt gegund aan Van Dijk. Voorts wordt het volgende vermeld:
Bij de toetsing van uw offerte, blijkt dat u niet voldoet aan de minimumeisen. De offerte is niet rechtsgeldig, omdat deze niet tijdig is ingediend. In verband met de weersomstandigheden hebben wij de inschrijvers de mogelijkheid geboden om de offerte per fax in te dienen, mits zo spoedig mogelijk daarna gevolgd per post en mits de offerte die per post is ingediend gelijkluidend is aan de per fax ingediende offerte. Wij hebben uw offerte niet per fax ontvangen en niet tijdig per post.
3. De vorderingen
3.1. Iddink vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
De Stichtingen te gebieden om de opdracht aan Iddink te gunnen;
subsidiair:
De Stichtingen te verbieden de opdracht aan een ander dan Iddink te gunnen;
meer subsidiair:
een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Iddink
dat alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 30.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag, voor elke dag dat door De Stichtingen niet aan een of meer van de toegewezen vorderingen voldaan wordt,
en met veroordeling van De Stichtingen in de proceskosten.
3.2. Van Dijk vordert in het incident dat het haar bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair:
wordt toegestaan tussen te komen in de procedure tussen Iddink en De Stichtingen,
subsidiair:
wordt toegestaan om zich in de procedure tussen Iddink en De Stichtingen te voegen aan de zijde van De Stichtingen.
3.3. Van Dijk vordert in de hoofdzaak - na wijziging van eis - dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
de vorderingen van Iddink niet-ontvankelijk worden verklaard, althans worden afgewezen, alsmede dat het De Stichtingen wordt verboden om de opdracht zoals voorwerp van de openbare procedure leermiddelen niet te gunnen aan Van Dijk, op straffe van verbeurte een dwangsom,
Iddink te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten aan de zijde van Van Dijk in het incident en de hoofdzaak, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In het incident
4.1. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat Iddink en De Stichtingen geen bezwaar hadden tegen de door Van Dijk primair gevorderde tussenkomst en is die tussenkomst toegestaan.
4.2. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de proceskosten in het incident te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De vorderingen van Iddink op De Stichtingen
4.3. De (primaire) vordering van Iddink strekt er toe dat de opdracht aan haar wordt gegund. Iddink legt aan deze vordering het volgende ten grondslag. Ingevolge de offerteaanvraag dienden de inschrijvingen op 17 december 2009 om 10 uur te zijn ingediend bij Loyalis. Nu [B] die dag de offerte van Iddink vóór 10 aan de receptie heeft overhandigd, en dit moment van afgifte bij de receptie van Loyalis heeft te gelden als tijdstip van inschrijving, is sprake van een tijdige indiening. Dit brengt mee dat Iddink niet van de onderhavige aanbestedingsprocedure uitgesloten had mogen worden en de opdracht alsnog aan haar, degene met de economisch meest voordelige aanbieding, gegund moet worden.
4.4. De Stichtingen en Van Dijk voeren aan dat de inschrijving van Iddink blijkens de ontvangstbevestiging van [C] om 10.05 uur is geschied en vanwege te late indiening terecht buiten beschouwing is gelaten. Volgens De Stichtingen en Van Dijk is niet juist dat het moment van afgifte van de offerte bij de receptie van Loyalis het uitgangspunt moet zijn voor beantwoording van de vraag of Iddink tijdig haar inschrijving heeft ingediend. Zij voeren aan dat in de instructie nadrukkelijk staat dat de inschrijving uiterlijk 17 december 2009 om 10.00 uur in het bezit dient te zijn van mevrouw [A] van Loyalis, die op de dag van inschrijving werd vervangen door [C]. Uit de door haar afgegeven ontvangstbevestiging blijkt dan ook dat de offerte van Iddink niet tijdig is ingediend.
4.5. De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij een aanbestedingsprocedure de inschrijvers gelijk behandeld moeten worden en dat de procedure transparant moet zijn zodat eerlijke mededinging wordt bevorderd. Deze uitgangspunten brengen mee dat criteria en termijnen duidelijk dienen te zijn en strikt moeten worden nageleefd.
4.6. De tekst van de bepaling in de offerteaanvraag – hiervoor weergegeven onder 2.3. – over de termijn voor het indienen en de wijze van indiening biedt naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende steun voor de door De Stichtingen en Van Dijk bepleite uitleg daarvan. Anders dan zij hebben betoogd kan in deze vermelding niet ondubbelzinnig worden gelezen dat de offertes uiterlijk om 10 uur in handen van een specifieke medewerker van Loyalis dienden te zijn gesteld en dat eerst dan sprake zou zijn van tijdige indiening. Nog daargelaten dat [A] op de dag van de inschrijving niet aanwezig was en zij vervangen werd door [C], brengt de tekst mee dat de offerte om 10 uur in het bezit van 'Loyalis Consult' moest zijn, en niet zozeer in handen van [A] (of haar vervanger [C]). Daarbij is van belang dat niet is vereist dat de stukken worden afgegeven. Zeker nu een postadres van Loyalis is vermeld, moet aangenomen worden dat offertes per post ingediend konden worden, in welk geval de stukken met het deponeren in de post- of brievenbus van Loyalis in bezit van Loyalis zouden zijn gesteld. De vermelding “ter attentie van” in de offerteaanvraag maakt dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders. Dat betekent dat inschrijvers – in dit geval Iddink – er op mocht(en) vertrouwen dat een offerte tijdig is ingediend als die uiterlijk om 10 uur is afgeven bij de receptie van Loyalis.
4.7. Vervolgens komt de vraag aan de orde of voldoende aannemelijk is dat de offerte van Iddink – zoals zij stelt – voor 10.00 uur aan de receptie van Loyalis is overhandigd.
4.8. Iddink beroept zich in dit verband op een verklaring van [B] die zij in het geding heeft gebracht. Daarin staat onder meer:
Om 9.50 uur heb ik het adres van Loyalis bereikt. Ik weet dat omdat ik bij het uitstappen op mijn horloge heb gekeken en op de klok van mijn Seat Alhambra. Ik heb vervolgens aan twee mensen gevraagd naar de ingang van Loyalis, die zij mij gewezen hebben. Ik stond al snel voor de draaideur waar ik – nadat ik via de bel gemeld had dat ik een offerte voor Iddink kwam bezorgen – werd binnengelaten. In de hal achter de draaideur bevond zich rechts de receptie van Loyalis. Er stond nog iemand voor me die door de receptioniste te woord werd gestaan. Ik moest dus even wachten. Binnen achter de receptie hing een klok waarop ik zag dat het gelukkig nog geen 10 uur was toen ik aan de beurt was. Ook op mijn horloge zag ik dat het nog geen 10 uur was. Ik had mijn pakket met de inschrijving onder de arm en overhandigde dit meteen toen ik aan de beurt was aan de receptioniste. Ik heb aan de receptioniste aangegeven dat het om een Europese aanbesteding van Iddink voor mevrouw [A] gaat. De receptioniste heeft vervolgens mevrouw [A] geprobeerd te bellen. Zij kreeg haar echter niet aan de lijn. Dit duurde enkele minuten. Vervolgens heeft de receptioniste een andere mevrouw gebeld. Het duurde wederom enkele minuten voordat die andere mevrouw in de hal kwam. (…) Die andere mevrouw heeft toen een formulier getekend dat zij bij zich had.”
4.9. Die verklaring is door Van Dijk en De Stichtingen weliswaar in twijfel getrokken, maar niet gemotiveerd weersproken. De Stichtingen heeft tijdens de zitting meegedeeld dat de receptioniste die dag de instructie had gekregen om bij inschrijvingen niet [A] te bellen maar [C] en dat de receptioniste desgevraagd heeft verklaard dat zij ook niet eerst mevrouw [A] heeft geprobeerd te bereiken en pas daarna [C]. Van Dijk heeft in dit verband aangevoerd dat (zij van [D] heeft begrepen dat) [C] nog even voor 10 uur bij de receptie is gaan kijken en dat [D] en zij vervolgens hebben geconstateerd dat het 10 uur was geweest en dat Iddink niet op tijd was gekomen. Een en ander is tijdens de zitting door [C] niet bevestigd; zij heeft verklaard dat zij vóór 10 uur uit de kamer waar [D] ook was is weggelopen om koffie te halen en toen op haar kamer het onder 2.6. bedoelde e-mailbericht aan Iddink heeft gezonden. Uit de stukken blijkt dat dat e-mailbericht is verzonden om 9.51 uur. Zij is onderweg naar haar kamer en terug niet langs de receptie gelopen en heeft niet kunnen waarnemen of daar iemand stond vlak voor of om 10 uur. Zij heeft verklaard dat zij om 10.02 uur door de receptioniste is gebeld en toen naar de receptie is gegaan om de offerte in ontvangst te nemen.
4.10. Mede in aanmerking nemende dat de beoordeling van de vraag op welk tijdstip precies een inschrijving is ontvangen in beginsel bij de aanbesteder ligt, had het naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de weg van De Stichtingen en Van Dijk gelegen om gemotiveerd – en zoveel mogelijk met stukken onderbouwd – te betwisten dat de inschrijving vóór of uiterlijk om 10 uur door [B] bij de receptie is overhandigd. Uit hetgeen ter zitting is aangevoerd blijkt dat door [C], of iemand anders betrokken bij de aanbestedingsprocedure, niet is waargenomen wat er bij de receptie gebeurd is tussen 9.50 en 10.02 uur. Nu vaststaat dat de receptioniste [C] heeft gebeld om 10.02 uur en op grond van zijn verklaring voldoende aannemelijk is dat tussen het moment dat [B] aankwam bij de receptie en [C] gebeld werd enige minuten zijn verstreken, is voldoende aannemelijk dat Iddink inderdaad tijdig een offerte heeft ingediend.
4.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de inschrijving van Iddink niet uitgesloten had mogen worden. Van belang is voorts dat de inschrijving van Iddink tijdens de aanbesteding is geopend en dat – kennelijk – ook een inhoudelijke beoordeling heeft plaatsgevonden. Van Dijk en De Stichtingen hebben niet weersproken dat Iddink de offerte van Iddink heeft te gelden als de economisch meest voordelige inschrijving. Nu in (paragraaf 4.3 van) de offerteaanvraag is opgenomen dat sprake is van gunning op de economisch meest voordelige inschrijving en dat de inschrijver met de hoogste score de gunning wint, brengt dit met zich dat de opdracht niet aan Van Dijk maar aan Iddink gegund moet worden.
4.12. Aldus wordt geoordeeld dat de primaire vordering voor toewijzing gereed ligt in die zin, dat indien De Stichtingen de opdracht nog wensen te gunnen op basis van deze aanbestedingsprocedure, de opdracht aan Iddink moet worden gegund. Een afweging van de wederzijdse belangen kan niet tot een ander oordeel leiden.
4.13. Voor toewijzing van de gevorderde dwangsom is geen aanleiding. De Stichtingen hebben aangevoerd dat zij ook zonder prikkel tot naleving aan een eventuele veroordeling zullen voldoen, en Iddink heeft vervolgens niet verder aannemelijk gemaakt dat in dit geval het opleggen van een dwangsom desondanks geboden is.
4.14. Nu de primaire vordering reeds op grond van het voorgaande wordt toegewezen, behoeven de overige stellingen en verweren geen nadere bespreking.
4.15. De Stichtingen zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van Iddink worden veroordeeld. Gebleken is dat Iddink De Stichtingen bij één dagvaarding op het adres van hun advocaat hebben gedagvaard, zodat de kosten worden begroot op:
- dagvaarding EUR 78,89
- vast recht 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.157,89, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente indien de kosten niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis worden voldaan.
De vorderingen van Van Dijk op Iddink en De Stichtingen
4.16. In het voorgaande ligt besloten dat de vorderingen van Van Dijk moeten worden afgewezen.
4.17. Van Dijk zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van Iddink worden begroot op EUR 527,00 voor salaris advocaat. De proceskosten aan de zijde van De Stichtingen worden eveneens begroot op EUR 527,00 voor salaris advocaat, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente als de kosten niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis worden voldaan.
_
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
In het incident
5.1. staat Van Dijk toe om tussen te komen in de kort geding procedure tussen Iddink en De Stichtingen, bekend onder zaak- en rolnummer 281299 / KG ZA 10-70,
5.2. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
In de hoofdzaken
5.3. gebiedt De Stichtingen om – voor zover zij op basis van de onderhavige aanbesteding een opdracht wenst te gunnen – die opdracht aan Iddink te gunnen,
5.4. veroordeelt De Stichtingen in de proceskosten, aan de zijde van Iddink tot op heden begroot op EUR 1.157,89, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf twee weken na de datum van betekening van dit vonnis,
5.5. wijst het meer of anders door Iddink gevorderde af,
5.6. wijst de vorderingen van Van Dijk op Iddink en De Stichtingen af,
5.7. veroordeelt Van Dijk in de proceskosten, aan de zijde van Iddink tot op heden begroot op EUR 527,00,
5.8. veroordeelt Van Dijk in de proceskosten, aan de zijde van De Stichtingen tot op heden begroot op EUR 527,00, te vermeerderen met wettelijke rente, te berekenen vanaf twee weken na de datum van betekening van dit vonnis,
5.9. verklaart dit vonnis voor wat betreft de onderdelen 5.3, 5.4, 5.7, 5.8 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2010. HH