Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 242155 / HA ZA 08-75
Vonnis van 14 april 2010 (in de hoofdzaak)
in de zaak van
duitse vennootschap
HESSE GMBH & CO,
gevestigd te Duitsland,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PPG INDUSTRIAL COATINGS B.V.,
gevestigd te Waddinxveen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht,
Partijen zullen hierna Hesse en PPG genoemd worden. Halverwege deze procedure is de handelsnaam van gedaagde van SigmaKalon Industrial Coatings B.V. gewijzigd PPG. In dit vonnis zal zij telkens worden aangeduid met PPG.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 mei 2009 in het incident waarin in de hoofdzaak een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 14 september 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. PPG was sinds 1981 de exclusieve distributeur van Hesse in Nederland van houtverven. Partijen hebben dit vastgelegd per 1 juli 1997 in de Distribution Agreement (hierna: de distributieovereenkomst).
2.2. Op 6 oktober 1998 is tussen Hesse en PPG een overeenkomst gesloten, die verder zal worden aangeduid met de supply agreement. Op basis van deze overeenkomst produceert Hesse producten op receptuur van PPG, die zij aan PPG verkoopt en levert.
2.3. In artikel 6.2 van de supply agreement is overeengekomen dat de betalingstermijn van de facturen van Hesse aan PPG dertig dagen bedraagt.
2.4. Na een geschil over de beëindiging van de distributieovereenkomst en de daarbij bijbehorende termijn, is de distributieovereenkomst geëindigd per 1 september 2007 op grond van het arrest van het hof Amsterdam van 27 maart 2007 (hierna te noemen: het arrest). In het dictum van het arrest is opgenomen, voor zover van belang:
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
(…)
a. gebiedt Hesse om de Houtverfproducten op een exclusieve basis door te blijven leveren aan Sigma tot 1 september 2007;
b. bepaalt dat Hesse aan Sigma een dwangsom van € 20.000,00 verbeurt voor elke overtreding van voormeld gebod dan wel – zulks ter keuze van Sigma – een dwangsom van € 10.000 voor elke dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Hesse in strijd met voormeld gebod handelt, een en ander tot een maximum van € 500.000,- (…)
2.5. In de E-mail van 20 september 2007 van Hesse aan PPG, staat het volgende vermeld, voor zover van belang:
we refer to your mail of 31.07.07, in which you promise the payment of all correct invoices in due time. After this, all problems with our invoices and missing delivery notes will be cleared during the meeting with Mr. [A] and you.
Today we have to stop all our deliveries again, because there are still overdue outstandings in spite of several reminders to Ms. [B] and Mr. [C].
The total amount at the moment is EUR 594.192,- and therefrom are more than EUR 372.461,- outstandings, under consideration to your terms of payment of 30 days net.
With our mail of 07.07.07 we remind you of the overdue outstandings, but until the 17.07.07 we haven’t received any payments, where we remind you again and told you that we will stop the deliveries.
According to our mail we stopped the delivery today.
2.6. Vanaf 20 september 2007 is Hesse gestopt met leveringen uit hoofde van de supply agreement aan PPG.
2.7. PPG heeft hierop bij E-mail van 24 september 2007 gereageerd, voor zover van belang:
Indeed you are right to say that I promised to pay all correct overdue invoices on time, and that during the meeting with your Mr [A] we discussed about all issues.
In the meantime a lot of the issues have been paid since mid July (over 1mio€)
For other issues/pending invoices we needed more/additional info or needed due to holiday period more time.
I understand that Hesse is claiming about 372K€ overdue’s.
After thorough consideration, we believe to have serious grounds to terminate payments.
We even strongly believe that Hesse owes SigmaKalon money.
In this respect, we refer to our letter of 21st September 2007 (…)
2.8. De brief van 21 september van 2007 van PPG aan Hesse, waarnaar PPG in de hiervoor geciteerde E-mail verwijst, vermeldt als onderwerp
“formal notification of forfeitement of penalties (‘aanzegging verbeurde dwangsommen’) and damages due to unlawful competition (‘onrechtmatige concurrentie’) and civil tort (‘onrechtmatige daad’)”.
Kort samengevat stelt PPG in deze brief dat Hesse onrechtmatig handelt jegens haar en daardoor dwangsommen heeft verbeurd onder het arrest en voorts aansprakelijk is voor schade die het gevolg is van haar handelen. Aan deze brief is (onder meer) “Exhibit 1” gehecht waarin een overzicht wordt gegeven van leveringen van Hesse aan derden die volgens PPG in strijd zijn met de distributieovereenkomst en het arrest. PPG heeft in deze brief (onder meer) aanspraak gemaakt op betaling door Hesse binnen vier dagen van € 500.000,- betreffende verbeurde dwangsommen.
2.9. Na diverse correspondentie tussen partijen verklaart PPG op 1 oktober 2007 schriftelijk dat zij de openstaande bedragen van in totaal € 618.520,- (vanwege de supply agreement en de distributieovereenkomst) verrekent met de door Hesse verbeurde dwangsommen ten bedrage van € 500.000,-.
2.10. Op 9 oktober 2007 verklaart PPG schriftelijk dat zij het dan resterende openstaande bedrag van in totaal € 127.825,- verrekent met haar vorderingen tot schadevergoeding op Hesse ten bedrage van € 530.400,- en € 159.822,-.
2.11. In haar brief van 18 december 2007 zegt PPG de supply agreement op onder verwijzing naar artikel 11 van Pro de supply agreement vanwege wanprestatie door Hesse.
2.12. Artikel 3 van Pro de supply agreement luidt als volgt:
This Agreement shall run from 01.05.98 – 31.12.1999 and it will be automatically extended for further successive one year periods unless either one of the parties gives notice of termination at least 6 months in advance by registered letter.
2.13. In artikel 11 van Pro de supply agreement is opgenomen:
If either party shall pass a resolution for or be placed into liquidation, bankruptcy (including receivership) or winding up, or if a party is in breach of any of the terms of this Agreement and shall not have remedied such breach after not less than thirty days written notice requiring it to do so, the other party shall be entitled at its sole option (without prejudice to its other rights and remedies) to terminate this Agreement immediately by written notice.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Hesse vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, PPG veroordeelt om aan Hesse tegen afgifte van een bewijs van kwijting te voldoen:
I. een bedrag van EUR 382.435,08 te vermeerderen met wettelijke rente (ex art. 6:119 BW Pro) met ingang van het verstrijken van de betalingstermijn van elke separate factuur volgens het overzicht van productie XII (bij de dagvaarding);
II. een bedrag van EUR 235.078,52 te vermeerderen met de wettelijke rente (ex art. 6:119 BW Pro) met ingang van de datum van het exploot van dagvaarding;
III. een bedrag van EUR 14.449,49 per maand met ingang van 1 oktober 2007 tot het moment waarop PPG zowel aan het gevorderde onder II heeft voldaan als de onder nr. 20 in de dagvaarding bedoelde zaken heeft opgehaald bij Hesse;
IV. een bedrag van EUR 40.207,85 per maand met ingang van oktober 2007 tot het moment waarop hetzij PPG op basis van de supply agreement op tussen partijen gebruikelijke voorwaarden en gebruikelijke hoeveelheden zaken bij Hesse bestelt, afneemt en binnen de betalingstermijn betaalt hetzij tot het moment waarop de supply agreement op rechtmatige wijze zal zijn geëindigd indien dat moment eerder plaatsvindt;
V. de kosten van het geding en daarbij op voorhand het nasalaris begroot op een bedrag van EUR 131,00 zonder betekening en EUR 199,00 bij betekening van het ten deze te wijzen vonnis en het totale bedrag aan proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente daarover indien en voor zover deze niet binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis zijn voldaan.
3.2. Hesse legt aan haar vorderingen ten grondslag dat PPG toerekenbaar tekort is geschoten in de naleving (betaling) van haar verplichtingen uit de supply agreement. Volgens Hesse bemerkte zij medio september 2007 dat PPG (opnieuw) gestopt was met het betalen van de rekeningen die Hesse vanwege leveringen uit hoofde van deze overeenkomst verzond zodat Hesse om die reden de nakoming van haar verbintenis tot levering mocht opschorten. Het gevorderde onder I (EUR 382.435,08) ziet op het bedrag dat PPG volgens Hesse onbetaald heeft gelaten terwijl de betalingstermijn inmiddels is verstreken (hoofdsom). Het gevorderde onder II, III en IV betreft gevolgschade die Hesse stelt te lijden, bestaande uit verschillende posten, doordat PPG niet aan haar verplichtingen voldoet. Hesse voert aan dat PPG zich ten onrechte op verrekening van de vordering van Hesse met de verbeurde dwangsommen beroept omdat Hesse niet in strijd met de distributieovereenkomst en/of het arrest heeft gehandeld.
3.3. PPG voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. Voor zover als gevolg van het incidentele vonnis van 13 mei 2009 nog ter beoordeling aan de rechtbank voorligt, vordert PPG bij conclusie van eis in reconventie dat de rechtbank bij vonnis - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - Hesse zal veroordelen:
• voor zover niet verrekend in conventie, om aan PPG te betalen een bedrag van EUR 500.000,00 inzake verbeurde dwangsommen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 september 2007 althans de dag van deze conclusie tot aan de dag der algehele voldoening;
• om aan PPG te betalen een bedrag van EUR 1.169.056 inzake de schade voortvloeiende uit de onregelmatige opschorting door Hesse van haar leveringsverplichtingen uit de supply agreement, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 december 2007, althans de dag van deze conclusie tot aan de dag der algehele voldoening; en
• in de kosten van dit geding onder de bepaling dat, indien de gedingkosten niet binnen 14 dagen na de dag waarop vonnis is gewezen door Hesse aan PPG zijn voldaan, Hesse vanaf deze veertiende dag daarover wettelijke rente verschuldigd is.
Ten aanzien van de overige vorderingen van PPG heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard.
3.5. PPG stelt dat Hesse dwangsommen heeft verbeurd door schending van de exclusiviteit door Hesse in strijd met de veroordeling van het hof Amsterdam. Deze schending van de exclusiviteit bestond uit het rechtstreeks leveren aan Nederlandse klanten van PPG zonder toestemming van PPG. Het betreft de leveringen die zijn opgesomd in de hiervoor genoemde Exhibit I (zie nummer 2.8.). Voorts stelt PPG schade te hebben geleden door de leveringsstop van Hesse onder de supply agreement ten bedrage van EUR 1.169.056,00, bestaande uit diverse posten.
3.6. Hesse voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van PPG, althans tot afwijzing van haar vorderingen. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Opschorting
4.1. Het verweer van PPG dat Hesse de leveringen ten onrechte heeft opgeschort en zij geen nakoming en schadevergoeding kan vorderen omdat PPG op 20 september 2007 niet in verzuim was en Hesse haar niet in gebreke heeft gesteld, wordt verworpen. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
4.2. Komt een der partijen haar – opeisbare – verbintenis niet na, dan is de wederpartij bevoegd de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten (artikel 6:262 lid 1 BW Pro). Daartoe is niet vereist dat de wederpartij, in dit geval PPG, in verzuim is en een ingebrekestelling is evenmin vereist (HR 8 maart 2003, NJ 2002, 199). PPG heeft ter zitting aangevoerd dat de overeengekomen betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum niet als een fatale termijn gold omdat de facturen eenmaal per week met de chauffeur werden meegegeven en PPG vervolgens slechts tweemaal per maand betaalde. Voor zover zij daarmee heeft willen aanvoeren dat haar verbintenis tot betaling van Hesse niet opeisbaar was, wordt dit verweer verworpen. Gelet op de bepaling hieromtrent in de supply agreement (zie hiervoor onder nummer 2.3.), had het op haar weg gelegen dit standpunt ter zitting nader te onderbouwen en ook te onderbouwen hoe deze stelling zich verhoudt tot de inhoud van de E-mail van 24 september 2007 (zie hiervoor onder nummer 2.7.) en de daarop volgende correspondentie van haar zijde waarin niet door PPG wordt tegengesproken dat er “overdues” zijn. Daarbij komt dat het tweemaal per maand betalen van facturen die zijn meegegeven aan de chauffeur – zonder nadere toelichting – nog niet hoeft te betekenen dat deze betalingen dan buiten de overeengekomen betalingstermijn van dertig dagen werden gedaan.
4.3. Voorts heeft PPG nog ter zitting aangevoerd dat de opschorting niet gerechtvaardigd is omdat dit slechts het uitblijven van betaling door PPG van 15 september 2007 betreft. De rechtbank is van oordeel dat dit verweer evenmin slaagt aangezien uit de hiervoor genoemde E-mailwisseling blijkt dat het om een openstaand bedrag van meer dan € 372.000,- gaat, hetgeen op zichzelf een aanzienlijk bedrag is. Het had op de weg van PPG gelegen om nader te onderbouwen dat het uitblijven van betaling van dit bedrag in relatie tot de omvang van de veelvuldige transacties tussen partijen en de door haar gestelde tweewekelijkse betalingen aan Hesse een geringe tekortkoming betrof. Nu zij dit heeft nagelaten zal de rechtbank aan dit verweer voorbij gaan.
4.4. Hieruit volgt dat Hesse vanaf 20 september 2007 mocht opschorten. Het beroep van PPG op verrekening is pas van latere datum zodat dit niet aan de opschorting door Hesse vanaf 20 september 2007 in de weg staat. De eerste verrekeningsverklaring dateert namelijk van 1 oktober 2007; een (mogelijke) aankondiging daarvan is eerst te vinden in de E-mail van PPG van 24 september 2007.
Verrekening
4.5. Een schuldenaar heeft de bevoegdheid tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering (artikel 6:127 lid 2 BW Pro). Uit het voorgaande volgt dat PPG bevoegd was tot betaling. Beoordeeld dient voorts te worden of PPG ook bevoegd was de betaling van haar vordering - de verbeurde dwangsommen - af te dwingen.
Verbeurte dwangsommen?
4.6. Hesse betwist dat zij in strijd met het arrest heeft gehandeld. Volgens Hesse is het de strekking van het arrest geweest om partijen de bestaande praktijk voort te laten zetten tot 1 september 2007. De praktijk is niet gewijzigd na het arrest. Al in het verleden werd afgeweken van de bestaande distributieovereenkomst. Deze afwijkingen waren gebaseerd op afspraken met PPG ten aanzien van leveringen die gering in omvang waren, op korte termijn plaatsvonden en waarin PPG niet kon voorzien. De bestelling werd door de klant – om vertraging te voorkomen – rechtstreeks bij Hesse gedaan. Uit een genomen steekproef blijkt dat voor sommige leveringen genoemd in Exhibit I bovendien wel een order van PPG bestaat, aldus Hesse. Voorts voert Hesse aan dat alle bestellingen waarbij rechtstreeks is geleverd aan klanten van PPG, via PPG gefactureerd zijn op basis van de facturen die Hesse aan PPG stuurde. Dat betekent volgens Hesse dat PPG over deze bestellingen omzet heeft kunnen genereren zodat het in strijd met de goede trouw is om alsnog betaling van de dwangsommen te vorderen.
4.7. Ter zitting heeft PPG daartegen opgeworpen dat er vóór 1 maart 2007 slechts in zeer incidentele gevallen rechtstreekse levering door Hesse heeft plaatsgevonden. Volgens PPG gingen daar eerst een verzoek en een order van haar aan vooraf. Ten aanzien van de 134 gevallen die vermeld staan op Exhibit I is dat niet het geval geweest, aldus PPG.
4.8. PPG is echter niet ingegaan op de stelling van Hesse dat de facturering in de gevallen die vermeld staan op Exhibit I telkens via PPG is verlopen. Niet gesteld of gebleken is dat PPG heeft opgetreden tegen de rechtstreekse leveringen toen deze aan de orde waren. In het dossier bevinden zich geen sommaties door PPG aan Hesse in de periode van 1 maart 2007 en 1 september 2007 (de periode waarin de exclusieve distributieovereenkomst nog doorliep ingevolge het arrest). Pas op 12 september 2007 heeft PPG voor het eerst gewag gemaakt van overtreding van het arrest door Hesse en eerst op 21 september 2007 heeft zij concreet aanspraak gemaakt op door Hesse verbeurde dwangsommen. De rechtbank is van oordeel dat PPG de stelling van Hesse dat zij eerst aan de leveringen heeft kunnen verdienen voordat zij vervolgens aanspraak maakt op verbeuring van de dwangsommen tengevolge van deze leveringen, onvoldoende heeft betwist. De rechtbank gaat er aldus vanuit dat in de gevallen van rechtstreekse levering door Hesse facturering via PPG verliep en PPG daarmee omzet heeft kunnen genereren. Onder die omstandigheid en vanwege het feit dat PPG niet eerder heeft ingegrepen maar op deze wijze kennelijk heeft ingestemd met de ontstane praktijk is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat PPG vervolgens een beroep doet op het in het arrest gegeven verbod.
4.9. Hieruit volgt dat Hesse geen dwangsommen heeft verbeurd en dat PPG de vordering van Hesse niet heeft kunnen verrekenen en aldus onbetaald heeft gelaten.
Omvang openstaand bedrag
4.10. De omvang van het openstaande bedrag is volgens PPG lager dan het bedrag dat Hesse vordert, namelijk € 375.165,28. Zij verwijst daartoe naar een door haar in het geding gebrachte bijlage die afkomstig is uit haar administratie. Ter zitting heeft Hesse toegelicht dat in het overzicht van PPG nog niet de factuur - betreffende een afrekening voor gebruikte pallets - ten bedrage van € 9.305,60 van 28 september 2007 is meegenomen, welke factuur door Hesse ter zitting is overgelegd. Naar aanleiding van het verweer van PPG dat zij de factuur niet had voldaan omdat niet duidelijk was wanneer de diverse pallets geleverd waren, heeft Hesse aangeboden deze factuur nader te onderbouwen. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde Hesse daartoe in de gelegenheid te stellen, waarna PPG daarop bij antwoordakte kan responderen.
Aangezien het verschil tussen het door Hesse gevorderde bedrag en de door PPG berekende hoofdsom € 7.269,80 beloopt in plaats van het factuurbedrag van € 9.305,60, zullen partijen zich ook over dit niet opgehelderde verschil dienen uit te laten in de aktewisseling.
Omvang schadevergoeding
4.11. De door Hesse gevorderde schadevergoeding wegens het toerekenbaar niet nakomen van de supply agreement door PPG is ter zitting besproken. Partijen hebben aangegeven dat indien de rechtbank daaraan zou toekomen, partijen in de gelegenheid gesteld wensen te worden dit debat nader te voeren. De rechtbank zal ook met dit doel de zaak naar de rol verwijzen zodat Hesse zo nodig haar standpunten ten aanzien van dit deel van haar vorderingen nader kan uitwerken waarna PPG zich daarop bij antwoordakte kan uitlaten.
4.12. Voor de bepaling van de omvang van de schadevergoeding is van belang dat wordt vastgesteld tot welk moment de supply agreement is doorgelopen. Volgens Hesse is de opzegging door PPG per 18 december 2007 niet geldig omdat er geen sprake is van wanprestatie door Hesse. Ter zitting heeft Hesse erkend dat de overeenkomst desondanks niet tot in het oneindige blijft doorlopen.
4.13. De rechtbank is het met Hesse eens dat nu Hesse zich terecht beriep op haar opschortingsrecht, PPG de overeenkomst niet mocht opzeggen op de grond dat Hesse haar leveringen staakte. PPG noch Hesse heeft de overeenkomst echter op reguliere wijze opgezegd (overeenkomstig de regeling van artikel 3 van Pro de supply agreement, zie 2.12.). Hesse heeft niet aangegeven welk moment volgens haar is te beschouwen als het einde van de overeenkomst. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte nader uit te laten over het moment waarop de overeenkomst als beëindigd dient te worden beschouwd. De rechtbank oordeelt daarbij op voorhand dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de periode waarover schadevergoeding moet worden betaald, gelet op artikel 3 van Pro de supply agreement, niet langer duurt dan zes maanden te rekenen vanaf 18 december 2007.
4.14. In afwachting van de uitkomst van de hiervoor genoemde aktewisselingen zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
in reconventie
4.15. Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat de vordering betreffende vergoeding door Hesse van schade tengevolge van het staken van de levering, voor afwijzing gereed ligt, aangezien Hesse mocht opschorten.
4.16. Ook de vordering tot betaling € 500.000,- wegens verbeurde dwangsommen zal worden afgewezen, gelet op hetgeen hierover in conventie is overwogen.
4.17. Als de in het ongelijk gestelde partij, zal PPG bij eindvonnis worden veroordeeld in de proceskosten.
4.18. Om proces-economische redenen, zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 12 mei 2010 voor het nemen van een akte door Hesse, uitsluitend met het doel zich uit te laten over hetgeen hiervoor onder 4.10., 4.11. en 4.13. is overwogen,
in conventie en in reconventie
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Phaff en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2010.?
JB