Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 272640 / HA ZA 09-1937
Vonnis van 21 april 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONVINCO BEHEER B.V.,
gevestigd te Ede,
eiseres,
advocaat mr. T.J. van Veen,
tegen
de naamloze vennootschap
FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. W.A.M. Rupert.
Partijen zullen hierna Convinco en ASR genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 oktober 2009;
- het proces-verbaal van comparitie van 25 januari 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Tussen Verzekeringsmaatschappij Woudsend Anno 1816 N.V. (hierna: Woudsend) en Asable B.V. (hierna: Asable) is een verzekeringsovereenkomst van kracht geweest, die Asable verzekerde tegen de gevolgen van brand in de door haar geëxploiteerde onderneming. In de verzekeringsovereenkomst was onder meer bepaald:
“ART. 07 VASTSTELLING Pro VAN DE SCHADE
1. De omvang van de schade wordt vastgesteld:
a. hetzij in onderling overleg;
b. hetzij door een door de maatschappij benoemde deskundige. De verzekerde heeft, ingeval van geschil met de door de maatschappij aangewezen deskundige, het recht eveneens een deskundige te benoemen. Voor het geval de beide deskundigen niet tot overeenstemming kunnen komen, benoemen zij vooraf een arbiter. Deze arbiter zal de omvang van de schade bindend vaststellen, binnen de grenzen van de door hen vastgestelde cijfers.
De kosten van de door de maatschappij benoemde deskundige en van de eventueel benoemde arbiter komen voor rekening van de maatschappij. De kosten van de door verzekerde benoemde deskundige komen, voorzover zij niet hoger zijn dan de kosten van de door de maatschappij benoemde deskundige, eveneens voor rekening van de maatschappij.
2. De vaststelling van de grootte van de schade.
1. De grootte van de schade wordt bepaald door:
a. het verschil tussen de waarde van de verzekerde zaken onmiddellijk voor het evenement en de restantwaarde ervan onmiddellijk na het evenement of
b. de herstelkosten, eventueel vermeerderd met een bedrag voor de door herstel niet opgeheven waardevermindering, indien dit bedrag lager is dan het bedrag van het onder 7.2.1. sub a. genoemde verschil.
2. Waarde:
Als waarde voor het evenement zal worden aangehouden:
a. voor de inventaris en het huurdersbelang de nieuwwaarde dan wel de dagwaarde als nader geregeld in artikel 7.3.;
b. voor de goederenvoorraad de inkoopwaarde op de dag van het evenement. Ten aanzien van goederen die in het bedrijf van de verzekerde zijn vervaardigd wordt de waarde bepaald naar de kosten van fabricage.
3. Vergoeding van de schade.
1. Termijn ter zake van herstel c.q. heraanschaffing van de inventaris.
De verzekerde zal de maatschappij binnen twaalf maanden na de schadedatum kenbaar maken of hij al dan niet tot heraanschaffing van de inventaris c.q. herstal daarvan en voortzetting van het bedrijf zal overgaan. Is deze beslissing niet binnen de gestelde termijn medegedeeld, dan vindt de schadevaststelling plaats op basis van dagwaarde.
2. Heraanschaffing van de inventaris.
Bij heraanschaffing van de inventaris en voortzetting van het bedrijf vindt de schadevaststelling plaats op basis van nieuwwaarde. Indien niet tot heraanschaffing van de inventaris en/of voortzetting van het bedrijf wordt overgegaan, wordt de schade vastgesteld op basis van de dagwaarde.
3. Herstel van de inventaris.
Voor wat betreft de voor herstel in aanmerking komende schade aan de inventaris zal vergoeding plaatsvinden overeenkomstig artikel 7.2.1. sub b., mits tot herstel van deze schade en voortzetting van het bedrijf wordt overgegaan. Mocht niet tot herstel van de schade en/of voortzetting van het bedrijf worden overgegaan, dan zal de schade worden vastgesteld op basis van dagwaarde, tenzij de begrote herstelkosten lager zijn dan de op deze basis vastgestelde schade, in welk geval de herstelkosten zullen worden vergoed.
4. Schadevergoeding zal steeds naar dagwaarde plaatsvinden voor:
a. zaken waarvan de dagwaarde voor de schade minder bedraagt dan 40% van de nieuwwaarde;
b. zaken die onttrokken zijn aan het gebruik waarvoor zij bestemd waren;
c. motorrijtuigen, aanhangwagens, caravans, vaartuigen, alsmede losse onderdelen daarvan, mits zij tot de verzekerde zaken behoren.
(…)”
2.2. Op 3 april 2001 heeft brand gewoed in het bedrijfspand van Asable. Als gevolg daarvan is een groot gedeelte van de bedrijfsvoorraad van Asable, bestaande uit avondkleding, verloren gegaan.
2.3. Woudsend en Asble hebben geen overeenstemming bereikt over de hoogte van de door Woudsend aan Asable te vergoeden schade. De expert van Woudsend stelde zich op het standpunt dat de schade NLG 1.002.706,00 bedroeg, terwijl deze schade volgens de expert van Asable NLG 1.465.424,00 bedroeg. De experts van partijen hebben vervolgens op 26 juli 2001 een “akte van disakkoord” gesloten, waarin zij een derde expert, de heer G.F. Böttcher (hierna: Böttcher), hebben benoemd en hem hebben verzocht om de schade vast te stellen binnen de grenzen van hun taxaties.
2.4. Böttcher heeft op 21 december 2001 zijn bindend advies uitgebracht. Hierin heeft Böttcher onder meer geschreven:
“Waarderingsprincipe van de voorraad
Hoewel avondkleding in veel mindere mate aan mode-ontwikkelingen onderhevig is dan normale dames- en herenconfectie, kan niet worden ontkend dat ook hier sprake is van demoderen. Voor een deel zal dit kunnen worden opgevangen door vermaken, maar voor een ander deel beslist niet. Kleurvoorkeuren – in het huidige modebeeld voornamelijk zwart – maar ook vorm en omvang van schoudervullingen, revers, e.d. spelen daarbij een grote rol.
Beide experts hebben dan ook aangegeven dat een deel van de verloren gegane voorraad als incourant moet worden aangemerkt. Uit de voorraadadministratie blijkt dat avondkleding, die in de periode 1996 tot en met 1998 werd ingekocht, nog slechts in beperkte mate wordt verkocht. De verkopen uit de voorraad van 1996 belopen minder dan 5% van de resterende voorraad. De verkopen uit de voorraad van 1997 en 1998 liggen tussen de 12 en 19%. De verkooppercentages uit latere voorraden liggen gunstiger. Uit deze gegevens kan worden afgeleid dat de verkoopbaarheid afneemt, naarmate de avondkleding ouder is.
Een en ander leidt tot de conclusie dat bij bepaling van de waarde volgens de aanwijzingen van de polis rekening moet worden gehouden met incourant, voor zover dit leidt tot een dagwaarde van 40% van de inkoopwaarde of minder. In feite komt incourantheid neer op de vaststelling dat een artikel uiteindelijk niet via een normaal verkoopkanaal kan worden afgezet. Dit kan worden uitgedrukt in een percentage.
Alvorens een uitspraak te doen over de mate van incourantheid, wil ik ingaan op een belangrijk document, dat mij op 3 december jl. door verzekerde is overgelegd. Het betreft een taxatiereapport van Van Beusekom Taxaties (d.d. 18 juli 2000), dat eertijds op verzoek van de SNS Bank is opgesteld. Op dat moment was nog geen sprake van schade. Uit het rapport blijkt het volgende:
1. De taxateur heeft een globale visuele inschatting gemaakt, waarbij deze de indruk heeft gekregen dat de opgegeven aantallen in de voorraadadministratie overeenkomen met de werkelijkheid.
2. De taxateur heeft bij zijn inspectie de indruk gekregen dat slechts een zeer beperkt gedeelte als incourant dient te worden aangemerkt.
3. Volgens de taxateur beloopt een individueel ordervolume in zgn. “partijenverkoop” niet meer dan ca. NLG 15.000 tot 25.000 exclusief BTW.
4. De taxateur adviseert een duidelijk afwikkelplan, waarbij de voorraad geleidelijk in ca. 2,5 jaar zou moeten worden afgebouwd.
5. Als liquiditeitswaarde vermeldt de taxateur een bedrag van NLG 300.000 tot 350.000 exclusief BTW. Dit komt overeen met ca. 20% van de oorspronkelijke inkoopwaarde.
In de detailhandel komt het zeer veel voor dat na schade partijen kleding worden afgestoten aan opkopers. Bij lichte rook- en roetschade beloopt de opbrengst over het algemeen 40-50% van de inkoopwaarde. In het onderhavige geval is echter sprake van een groothandel, waarbij derhalve de inkoopwaarde lager ligt dan in de detailhandel. Het percentage dat door de taxateur is genoemd voor de liquidatiewaarde ligt derhalve ver onder hetgeen gebruikelijk is bij (grotendeels) courante kledingcollecties. Vanzelfsprekend wordt de liquidatiewaarde beïnvloed door de omvang van de partij die wordt verkocht. Wel is echter duidelijk dat de taxatie in geld uitgedrukt geenszins wijst op een courante voorraad. Het is bovendien van belang op te merken dat de taxatie negen maanden voor schade plaatsvond. In het licht van de eerder genoemde zeer lage verkooppercentages, is de gemiddelde leeftijd van de voorraad tot schadedatum verder opgelopen. In de laatste drie maanden voorafgaande aan de schadedatum (januari tot en met maart 2001) beliep het voorraadverloop voor de voorraden uit de jaren 1996 tot en met 1998 ca. 1% terwijl de voorraad uit 1999 is toegenomen met ca. 2%, vermoedelijk als gevolg van retouren.
Om tot een bepaling van het percentage incourant te komen, heb ik het nog zichtbare verloop in de voorraad als uitgangspunt genomen:
• Bij een voorraadverloop van 30% of meer gedurende de 12 maanden voorafgaande aan het evenement heb ik de volledige voorraad uit het betreffende jaar als courant aangemerkt.
• Bij een voorraadverloop tussen 15% en 30% in dezelfde periode heb ik 70% als incourant en 30% als courant aangemerkt.
• Bij een voorraadverloop tussen 5 en 15% heb ik 85% als incourant en 15% als courant aangemerkt.
• Bij een voorraadverloop van minder dan 5% van de voorraad uit het betreffende jaar heb ik 95% als incourant aangemerkt.
Voor incourante avondkleding heb ik op basis van de verkregen informatie een restwaarde van 30% aangenomen. Een en ander leidt tot de volgende opstelling:
Jaar Opgegeven waarde Verkopen laatste in NLG 12 maanden
in % Percentage courantheid Waarde courant 100% Waarde incourant 30%
1996 397.643 16.017 4,52% 5% 19.882 113.328
1997 293.098 34.847 12,72% 15% 43.965 74.740
1998 335.337 65.444 18,65% 30% 100.601 70.421
1999 272.214 155.516 39,11% 100% 272.214 0
2000 312.269 n.v.t. n.v.t. 100% 312.269 0
2001 71.537 n.v.t. n.v.t. 100% 71.537 0
Totaal 1.682.098 820.468 258.489
De totale waarde voor het evenement komt hiermee op NLG 820.469 + NLG 258.489 = NLG 1.078.957.
Restwaarde
De experts hebben de restwaarde vastgesteld aan de hand van de gerealiseerde opbrengst van de door de brand aangetaste voorraad. Deze werd vastgesteld op NLG 29.100, exclusief BTW.
Uit de stukken valt op te maken, dat geen aanvullende opruimingskosten ten aanzien van de goederen zijn gemaakt.
Het voorgaande leidt tot de navolgende UITSPRAAK:
Waarde voor : NLG 1.078.957
Waarde na : NLG 29.100
Verschil / schade : NLG 1.049.857
(…)”
2.5. Woudsend heeft het door Böttcher vastgestelde bedrag van NLG 1.049.857,= uitgekeerd.
2.6. De zustervennootschap van Asable, Imogène B.V. (hierna: Imogène), was gevestigd in hetzelfde pand als Asable. Imogène dreef een groothandelsonderneming in bruidskleding. Tussen Imogène en Woudsend heeft een discussie plaatsgevonden die vergelijkbaar is met de discussie tussen Asable en Woudsend. Ook in die kwestie is Böttcher benoemd als arbiter om een bindend advies te geven. Böttcher heeft op 29 november 2001 een bindend advies uitgebracht waarin onder meer is opgenomen:
“Waarderingsprincipe van de voorraad
Beide experts hebben aangegeven dat een deel van de verloren gegane voorraad als incourant moet worden aangemerkt. Uit de ontvangen gegevens blijkt dat bruidsjurken, die in de periode 1991 tot en met 1997 werden ingekocht, nog slechts in beperkte mate worden verkocht. De verkopen uit de voorraad van 1991 tot en met 1995 variëren tussen 0% en 2% van de resterende voorraad, terwijl de verkopen uit de voorraad van 1996 en 1997 liggen tussen 5% en 15% van de resterende voorraad. De verkooppercentages uit latere voorraden liggen gunstiger. Uit deze gegevens kan worden geconcludeerd, dat de verkoopbaarheid afneemt naarmate de bruidsjurken ouder zijn.
Er is wel verschil van mening over de mate van incourantheid. Zo stelt de expert namens verzekerde, dat in de bruidskledingbranche oudere jurken na jaren weer in de mode kunnen geraken, mede afhankelijk van de daartoe gepleegde verkoop- en promotie-inspanningen. Gedurende het arbitrageproces konden echter geen tastbare bewijzen worden overgelegd, die deze stelling ondersteunen.
Uit oogpunt van zorgvuldigheid hebben wij zelf een telefonisch onderzoek gedaan onder een aantal gerenommeerde bruidsmodezaken, verspreid over het gehele land. Volgens unanieme mededeling van alle geënquêteerde detaillisten, zijn jurken ouder dan drie jaar moeilijker verkoopbaar en volgens enkelen zelfs in het geheel niet meer verkoopbaar. Dit zou zowel te maken hebben met wijzigende vormgeving en een ander materiaalgebruik, alsmede met fysieke ontwikkelingen die leiden tot andere maatvoering. Als restwaarde werden bedragen genoemd van NLG 75 tot NLG 100 per bruidsjurk.
Ten aanzien van accessoires geldt dat veel minder sprake is van demoderen. Er is geen aanleiding ten aanzien van dit deel van de voorraad incourantheid te veronderstellen.
Een en ander leidt tot de conclusie dat bij bepaling van de waarde volgens de aanwijzingen van de polis rekening moet worden gehouden met incourantheid, voor zover dit leidt tot een dagwaarde van 40% van de inkoopwaarde of minder. In de onderhavige situatie betekent het bepalen van incourantheid het bepalen van het percentage bruidsjurken, dat uiteindelijk niet via het normale verkoopkanaal kan worden afgezet. Dit impliceert dat zij geen hogere waarde vertegenwoordigen dan hetgeen ons tijdens de telefonische enquête werd aangegeven. Indien wij daarbij de bovengrens aanhouden, bedraagt de werkelijke waarde voor het incourante deel van de voorraad 30% van de actuele inkoopwaarde.
(…)”
2.7. Op 15 mei 2002 zijn Asable en Imogène in staat van faillissement verklaard. Op 22 mei 2002 heeft de curator de mogelijke vordering van Imogène op Woudsend tot vergoeding van schade boven het door Böttcher vastgestelde bedrag verkocht aan Imogene International B.V. Imogene International B.V. heeft Woudsend vervolgens gedagvaard voor de rechtbank in Leeuwarden en in hoger beroep voor het gerechtshof in Leeuwarden. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 9 februari 2005 onder meer overwogen:
“9. Vernietiging van een bindend advies – wegens het niet toepassen van het beginsel van hoor en wederhoor – dient alleen achterwege te blijven, indien vaststaat dat de uitkomst van het geschil bij onverkorte toepassing van het beginsel hetzelfde zou zijn geweest. Die situatie doet zich naar het oordeel van het hof hier niet voor, alleen al nu Böttcher – gezien zijn overwegingen in de akte van arbitrale uitspraak – zijn beslissing mede heeft gebaseerd op de uitkomsten van het door hem uitgevoerde telefonisch onderzoek. Bovendien heeft Imogène in deze procedure inhoudelijke grieven ten aanzien van dit telefonisch onderzoek naar voren gebracht, waarvan niet gebleken is dat zij van iedere grond ontbloot zijn. Zo is door Imogène gesteld dat Böttcher ten onrechte detaillisten heeft benaderd, terwijl zij zich richt op groothandel. Verder heeft Imogène aangevoerd dat Böttcher bij het telefonisch onderzoek niet van de maatstaf “verkoopwaarde” had dienen uit te gaan maar van de maatstaf “inkoopwaarde”. Aan het voorgaande kan niet afdoen dat Imogène aan Böttcher een onvoldoende onderbouwing zou hebben gegeven van haar standpunt, nu niet is uit te sluiten dat een nadere uitwisseling van standpunten – naar aanleiding van het telefonisch onderzoek door Böttcher – tot een andere uitkomst van het advies had kunnen leiden.
10. Het hof komt op grond van het bovenstaande tot het oordeel dat, nu Böttcher zijn bindend advies mede op de uitkomst van het telefonisch onderzoek heeft gegrond, de wijze van totstandkoming van het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Imogène heeft dit advies dan ook terecht bij brief d.d. 17 juli 2002 (prod. V bij de inleidende dagvaarding) op de grond van art. 7:904 lid 1 BW Pro vernietigd. Hetgeen Imogène dienaangaande nog te berde heeft gebracht, kan daarom buiten behandeling blijven.
11. Het hof zal thans overeenkomstig de vordering van Imogène en op de voet van art. 7:904 lid 2 BW Pro zelf een beslissing geven in het geschil tussen partijen.
(…)”
Het hof heeft vervolgens een deskundige, de heer K.F. van der Graaf, benoemd. Deze heeft in zijn aanvullend rapport van 17 april 2007 onder meer geschreven:
“Zoals in onze eerdere rapportage reeds uiteengezet is de mate van verkoopbaarheid van de producten van Imogène door zowel de expert Thomasz namens verzekeraar als de arbiter Böttcher vrijwel uitsluitend gebaseerd op een analyse van de voorraadbeweging in de laatste 15 maanden (Thomasz) respectievelijk 12 maanden (Böttcher) voorafgaand aan de branddatum; hieraan zijn vervolgens forse conclusies verbonden met betrekking tot de waarde voor de schadevaststelling.
Onze verdere analyse van de voorraadbewegingen over een veel langere periode van 39 maanden laat een veel genuanceerder beeld zien van deze voorraadbeweging en weerspreekt in ieder geval de forse conclusies van Thomasz en Böttcher met betrekking tot de door hen veronderstelde snel toenemende onverkoopbaarheid van collectie uit voorgaande jaren.”
Het gerechtshof heeft Woudsend vervolgens bij eindarrest van 26 september 2007 onder meer veroordeeld om aan Imogène International B.V. een bedrag van € 209.911,47 te betalen. Voor wat betreft de hoogte van de schade heeft het gerechtshof aansluiting gezocht bij de door de deskundige Van de Graaf begrote schade
2.8. Op 16 maart 2006 heeft de curator van Asable de mogelijke vordering van Asable op Woudsend verkocht aan Imogene International B.V., die deze op haar beurt heeft verkocht aan Convinco.
2.9. ASR is de rechtsopvolgster van Woudsend.
3. Het geschil
3.1. Convinco vordert samengevat - veroordeling van ASR tot betaling van € 188.287,95, vermeerderd met rente en kosten. Dit bedrag is volgens Convinco het verschil tussen de waarde van de avondkleding zoals die is vastgesteld door de door Convinco ingeschakelde expert en het door Böttcher vastgestelde bedrag.
3.2. ASR voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Convinco legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Asable het bindend advies van Böttcher heeft vernietigd omdat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gehouden kan worden aan de inhoud van het bindend advies. Hiertoe stelt Convinco allereerst dat Böttcher ten onrechte op grond van artikel 7.4 van de polisvoorwaarden bij de vaststelling van de schade een correctie heeft toegepast op de inkoopwaarde. Op grond van artikel 7.2 sub 2 van de polisvoorwaarden is de – door ASR te vergoeden – waarde van de goederenvoorraad gelijk aan de inkoopwaarde van de goederenvoorraad, waaronder volgens Convinco moet worden verstaan: de nieuwwaarde. Weliswaar is in artikel 7.4 van de polisvoorwaarden opgenomen in welke gevallen (slechts) de dagwaarde wordt vergoed, doch dit artikel is volgens Convinco een nadere uitwerking van artikel 7.3 van de polisvoorwaarden. Het artikel is daarom niet van toepassing op uitkeringen die zijn gebaseerd op artikel 7.2 van de polisvoorwaarden. Nu Böttcher desondanks op grond van artikel 7.4 een korting heeft toegepast op de te vergoeden schade, kan Convinco hieraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gehouden worden, aldus nog steeds Convinco.
4.2. ASR meent dat het Böttcher niet vrijstond om artikel 7.4 van de polisvoorwaarden buiten toepassing te laten, omdat de beide door Woudsend en Asable ingeschakelde experts reeds hadden aangenomen dat artikel 7.4 van toepassing was. Ook Convinco is daar derhalve thans aan gebonden volgens ASR. Daarnaast moet – zelfs als artikel 7.4 niet van toepassing is op de in artikel 7.2 geregelde gevallen – volgens ASR op grond van het indemniteitsbeginsel een waardevermindering wegens demodage verdisconteerd worden. Tenslotte stelt ASR in dit verband dat op grond van artikel 7.2 de inkoopwaarde vergoed dient te worden, waaronder volgens ASR moet worden verstaan: de waarde waarvoor een verloren gegaan kledingstuk van dezelfde ouderdom weer ingekocht zou kunnen worden. In die waarde is een afschrijving in verband met ouderdom en demodage inbegrepen.
4.3. De rechtbank stelt voorop dat een bindend advies op grond van artikel 7:904 BW Pro slechts vernietigd kan worden als gebondenheid aan een beslissing van een derde in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uitsluitend ernstige gebreken geven aanleiding tot deze sanctie; de beslissing is onaantastbaar als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden.
4.4. De stelling van Convinco dat het bindend advies van Böttcher deze toets niet kan doorstaan is gebaseerd op Convinco’s uitleg van de polisvoorwaarden, zoals hiervoor onder ?4.1 beschreven. De rechtbank volgt Convinco niet in deze uitleg van de polisvoorwaarden, gezien het volgende. In artikel 7.2 van de polisvoorwaarden is een algemene regel opgenomen over vaststelling van de grootte van de schade. Artikel 7.3. bevat een bijzondere regel over de vergoeding van schade aan inventaris. Uit de aanhef van artikel 7.4 (waarin staat in welke gevallen schadevergoeding “steeds naar dagwaarde” zal plaatsvinden) volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het in dat artikel bepaalde altijd van toepassing is, dus zowel in de in artikel 7.2 als in de in artikel 7.3 genoemde gevallen. Er was daarom aanleiding voor Böttcher om de demodage van de beschadigde avondkleding (en daarmee de dagwaarde van deze avondkleding) te onderzoeken. Het feit dat Böttcher hiernaar onderzoek heeft verricht en op grond van zijn bevindingen een korting op de te vergoeden schade heeft toegepast kan daarom niet tot vernietiging van het bindend advies leiden.
4.5. Als tweede argument heeft Convinco aangevoerd dat Böttcher de mate van incourantheid van de goederenvoorraad op onaanvaardbaar onjuiste wijze heeft berekend. Ter onderbouwing van dit argument stelt Convinco dat Böttcher – voor het berekenen van de mate van incourantheid – een referteperiode heeft gehanteerd van 12 maanden. Volgens Convinco is dat veel te kort. In de door het gerechtshof in Leeuwarden beoordeelde zaak, heeft het gerechtshof uiteindelijk de bevindingen van de deskundige – die uit is gegaan van een referteperiode van 39 maanden – overgenomen. Op basis daarvan stelt Convinco zich op het standpunt dat zij naar criteria van redelijkheid en billijkheid niet kan worden gehouden aan het bindend advies van Böttcher, die slechts een referteperiode van 12 maanden heeft gehanteerd. Volgens Convinco heeft het gerechtshof in Leeuwarden het bindend advies in de zaak Imogène (mede) op deze grond vernietigd.
4.6. ASR stelt zich op het standpunt dat de door Böttcher gehanteerde referteperiode juist overtuigender is dan de referteperiode die de door het gerechtshof Leeuwarden benoemde deskundige heeft gehanteerd. Volgens haar geeft een te lange referteperiode namelijk een onjuist beeld, nu het zeer wel mogelijk is dat bepaalde kledingstukken 39 maanden geleden nog niet wegens demodage waren verouderd, maar ten tijde van de brand wel. Hoe langer de aangehouden referteperiode is, des te minder wordt het effect van waardevermindering wegens demodage zichtbaar, aldus ASR.
4.7. Uit het rapport van de deskundige Van der Graaf – die een referteperiode van 39 maanden heeft gehanteerd – volgt niet dat er een algemeen aanvaard uitgangspunt bestaat dat inhoudt dat een langere referteperiode moet worden aangehouden bij dergelijke berekeningen dan Böttcher heeft gedaan. Convinco heeft haar stelling dat een langere referteperiode zou moeten worden aangehouden dan de door Böttcher gehanteerde 12 maanden bovendien niet nader onderbouwd. Dat had wel op haar weg gelegen, in het bijzonder nu alle drie de deskundigen die in de onderhavige zaak berekeningen hebben gemaakt over de mate van incourantheid zijn uitgegaan van referteperioden die aanmerkelijk korter zijn dan de genoemde periode van 39 maanden (te weten 12 respectievelijk 15 maanden). De rechtbank is daarom van oordeel dat niet is komen vast te staan dat Böttcher, door een referteperiode te hanteren van 12 maanden, de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen op dit punt van mening kunnen verschillen, heeft overschreden. Ook het gegeven dat Böttcher een referteperiode van 12 maanden heeft gehanteerd kan derhalve niet tot vernietiging van het bindend advies leiden. Overigens is de rechtbank – anders dan Convinco – van oordeel dat uit het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden niet is af te leiden dat het hof heeft geoordeeld dat de referteperiode als grondslag voor de vernietiging kon dienen. Uit de onder ?2.7 geciteerde rechtsoverwegingen volgt immers dat het hof heeft geoordeeld dat Imogène het bindend advies van Böttcher terecht heeft vernietigd omdat hij in het door het hof beoordeelde geval derden heeft gebeld (en zijn oordeel dat mede op heeft gebaseerd), zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. Op dat moment moest nog een (nieuwe) deskundige benoemd worden. Het oordeel van het hof kan derhalve niet op het latere rapport van die nieuwe deskundige en de daarin opgenomen referteperiode zijn gebaseerd. Ook overigens volgt niet uit het arrest van het hof dat het heeft geoordeeld dat Imogène het bindend advies kon vernietigen vanwege de door Böttcher gehanteerde referteperiode.
4.8. Gezien het vorenstaande kunnen de beide door Convinco aangevoerde argumenten niet leiden tot vernietiging van het bindend advies. De vorderingen van Convinco zullen daarom worden afgewezen en de overige door ASR gevoerde verweren kunnen onbesproken blijven.
4.9. Convinco zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ASR worden begroot op:
- vast recht EUR 4.938,00
- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief EUR 2.000,00)
Totaal EUR 8.938,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Convinco in de proceskosten, aan de zijde van ASR tot op heden begroot op EUR 8.938,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Wagenaar en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2010.?