Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 284599 / KG ZA 10-290
Vonnis in kort geding van 7 mei 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM GHANA B.V.,
statutair gevestigd te Hoofddorp en kantoorhoudende te Nieuwegein,
eiseres,
procesadvocaat mr. J.M. van Noort,
behandelend advocaat mr. M.M. van Leeuwen,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
TAYSEC CONSTRUCTION LIMITED,
gevestigd te Accra, Ghana,
gedaagde,
advocaat mr. R.E. Troost.
Partijen zullen hierna Ballast Nedam Ghana en Taysec Construction genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
-de dagvaarding van 30 maart 2010,
-de producties 1 tot en met 12 van Ballast Nedam Ghana,
-de producties 1 tot en met 17 van Taysec Construction,
-de mondelinge behandeling van 21 april 2010,
-de pleitnota van Ballast Nedam Ghana met daaraan gehecht enkele uitspraken,
-de pleitnota van Taysec Construction met daaraan gehecht een zogenaamd
“Limited Review Report” van Deloitte.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 27 februari 2009 hebben Taylor Woodrow Construction (Netherlands Branch), Taysec Construction en Ballast Nedam Ghana de door Taysec Construction als productie 2 in het geding gebrachte overeenkomst genaamd “Sale and Purchase agreement in relation to project GH00137” (hierna te noemen: “de Overeenkomst”) gesloten.
2.2. De besloten vennootschap Ballast Nedam Infra B.V. (hierna te noemen:
“Ballast Nedam Infra”) heeft zich bij de door Ballast Nedam Ghana als productie 8 in
het geding gebrachte overeenkomst eveneens gedateerd 27 februari 2009 – zakelijk weergegeven – borg gesteld voor hetgeen Ballast Nedam Ghana uit hoofde van de Overeenkomst aan Taysec Construction is verschuldigd.
2.3. Taylor Wimpey Plc. is de moedermaatschappij van Taysec Construction en
heeft zich voor haar borg gesteld.
2.4. Op 10 juni 2009 heeft Taysec Construction, op grond van het op 8 juni 2009 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht, ten laste van Ballast Nedam Ghana en Ballast Nedam Infra conservatoir beslag gelegd onder een
aantal banken, dit tot zekerheid van verhaal van een door haar op grond van de Overeenkomst gestelde vordering op Ballast Nedam Ghana van EUR 1.300.000,--
inclusief rente en kosten.
2.5. Dit conservatoire beslag is opgeheven nadat Ballast Nedam Ghana en
Ballast Nedam Infra de door Ballast Nedam Ghana als productie 2 in het geding gebrachte bankgarantie hadden doen stellen door ABN AMRO Bank N.V. te Amsterdam (hierna te noemen: “ABN AMRO Bank”).
2.5.1. Uit deze bankgarantie volgt dat ABN AMRO bank zich ten behoeve van
Taysec Construction tot borg heeft gesteld voor Ballast Nedam Ghana en
Ballast Nedam Infra, dit tot meerdere zekerheid voor de betaling door laatstgenoemden aan Taysec Construction van het bedrag waarvan zij ingevolge een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter of rechtsgeldige arbitrale beslissing die niet
of niet langer onderhevig is aan hoger beroep, of minnelijke regeling tegenover
Taysec Construction zal blijken verplicht te zijn voldoen, en met een maximum van EUR 1.300.000,--.
2.5.2. In deze bankgarantie is, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“This guarantee is hereby given without any prejudice (including any question as to statutory limitation of liability and the right to demand a release of this guarantee and/or reduction of the amount thereof), and for a maximum amount of EUR 1.300.000,-- (…) for the purpose of the release from and/or the prevention of a prejudgement attachment of assets of the Principal Debtors on account of the above-mentioned claim(s).”
2.6. Tussen partijen is een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank Utrecht, die bekend is onder zaak- en rolnummer 271010 HA ZA 09-1710. Voorwerp van die procedure is de vordering van Taysec Construction op Ballast Nedam Ghana en Ballast Nedam Infra waarvoor het in punt 2.4. vermelde conservatoir beslag was gelegd en waarvoor de in punt 2.5. genoemde bankgarantie is gesteld.
2.7. Ballast Nedam Ghana en Ballast Nedam Infra hebben in deze bodemprocedure allereerst een incident opgeworpen waarin zij met een beroep op artikel 224 Rv Pro
hebben gevorderd dat Taysec Construction wordt veroordeeld om zekerheid te stellen voor:
a) de proceskosten van de bodemprocedure, en
b) de schade die zij ten gevolge van het door Taysec Construction “onrechtmatig” gelegde
conservatoire beslag (zoals genoemd in punt 2.4.) lijdt c.q. zal lijden, zijnde minstens een
bedrag van EUR 260.000,--.
2.8. Bij vonnis in het incident van 14 oktober 2009 heeft de rechtbank Utrecht
Taysec Construction veroordeeld om zekerheid te stellen voor de proceskosten.
De vordering tot zekerheidstelling voor de in punt 2.7. onder b genoemde schade heeft de rechtbank Utrecht afgewezen omdat onder de schade als bedoeld in artikel 224 Rv Pro niet kan worden begrepen de schade die Ballast Nedam Ghana lijdt als gevolg van het door
Taysec Construction gelegde conservatoir beslag.
De rechtbank Utrecht heeft daarbij overwogen dat het conservatoir beslag in artikel 701 Rv Pro een eigen regeling ter bescherming van de beslagene kent in de vorm van zekerheidstelling voor schade die door het beslag kan ontstaan (zie rechtsoverweging 3.9. van het vonnis van 14 oktober 2009).
2.9. Op 15 maart 2010 heeft in de bodemprocedure een comparitie van partijen plaatsgevonden. De zaak staat thans op de rol voor het nemen van een conclusie van
re- en dupliek.
3. Het geschil
3.1. Ballast Nedam Ghana vordert dat Taysec Construction bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld:
primair
a) om het origineel van de in punt 2.5. genoemde bankgarantie aan de advocaat van
Ballast Nedam Ghana terug te geven, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,
b) om binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis
ABN AMRO Bank schriftelijk onvoorwaardelijk en definitief uit haar verplichtingen
uit de onder a bedoelde bankgarantie te ontslaan, dit onder de bepaling dat indien
Taysec Construction daaraan niet voldoet het vonnis in de plaatst treedt van de décharge van de ABN AMRO Bank onder de bedoelde bankgarantie en met dat doel en effect aan de ABN AMRO Bank kan worden meegedeeld, althans de advocaat van Ballast Nedam Ghana machtigt om namens Taysec Construction een décharge aan ABN AMRO Bank te verlenen,
subsidiair
c) om binnen 14 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis tegenzekerheid te stellen voor een bedrag van EUR 260.000,--, althans een ander in redelijkheid te bepalen bedrag, dit op straffe van verval van de in punt 2.5. genoemde bankgarantie en met veroordeling van Taysec Construction om ABN AMRO Bank onder die bankgarantie te déchargeren en de originele bankgarantie aan Ballast Nedam Ghana te retourneren onder de bepaling dat indien Taysec Construction daaraan niet voldoet de uitspraak dezelfde kracht zal hebben als, of in de plaats treedt van, de décharge van ABN AMRO Bank door
Taysec Construction en met dat doel en effect aan ABN AMRO Bank kan worden meegedeeld en betekend,
primair en subsidiair
d) in de proceskosten.
3.2. Taysec Construction voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het geschil tussen partijen heeft een internationaal karakter. Daarom dient allereerst te worden beoordeeld of de Nederlandse rechter, in dit geval de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht, rechtsmacht toekomt.
Er zijn geen Verdragen of Verordeningen van toepassing op grond waarvan deze rechtsmacht dient te worden beoordeeld, zodat dit aan de hand van de bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dient te worden beoordeeld. Geconcludeerd wordt dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht in ieder geval op grond van artikel 9 Rv Pro (stilzwijgende forumkeuze) in verbinding met artikel 11 Rv Pro (de exceptie van het ontbreken van internationale rechtsmacht dient voor alle weren te worden aangevoerd) rechtsmacht toekomt, aangezien Taysec Construction geen beroep heeft gedaan op het ontbreken van internationale rechtsmacht.
4.2. Partijen zijn het erover eens dat het Nederlandse recht op onderstaand geschil van toepassing is, zodat de vorderingen van Ballast Nedam Ghana op grond van het
Nederlandse recht zullen worden beoordeeld.
4.3. Aan de orde is voorts de beoordeling van het verweer van Taysec Construction inhoudende dat Ballast Nedam Ghana niet ontvankelijk is in haar (primaire en subsidiaire) vordering omdat het spoedeisend belang daarbij ontbreekt. Dit verweer wordt verworpen. Daartoe is het volgende redengevend.
4.3.1. Het is voldoende aannemelijk dat Ballast Nedam Ghana spoedeisend belang heeft bij teruggave van de bankgarantie (primaire vordering) omdat deze bankgarantie – zoals Ballast Nedam Ghana aanvoert – kosten met zich meebrengt die op het bedrijfskapitaal van Ballast Nedam Ghana drukken.
4.3.2. Het is verder voldoende aannemelijk dat Ballast Nedam Ghana spoedeisend belang heeft bij het verstrekken van tegenzekerheid op straffe van verval van de bankgarantie (subsidiaire vordering). Zoals in punt 4.3.1. is overwogen zijn met de bankgarantie kosten gemoeid die op het bedrijfskapitaal van Ballast Nedam Ghana drukken. Deze kosten blijven oplopen totdat er bij gezag van gewijsde gedane uitspraak van de rechter is beslist of de vermeende vordering van Taysec Construction, waarvoor het in punt 2.4. ten laste
van, onder meer, Ballast Nedam Ghana gelegde conservatoire beslag is gelegd en waarvoor de bankgarantie is gesteld, gegrond is of niet. Het is aannemelijk dat de bodemprocedure
(in eerste aanleg en mogelijk ook nog in hoger beroep) nog geruime tijd zal duren. Het is voorts nog maar de vraag of Ballast Nedam Ghana de met de bankgarantie gemoeide kosten, die op haar bedrijfskapitaal drukken, op Taysec Construction kan verhalen indien bij gezag van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak komt vast te staan dat Taysec Construction deze kosten aan Ballast Nedam Ghana dient te voldoen.
4.4. Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de
(primaire en zo nodig subsidiaire) vordering van Ballast Nedam Ghana.
4.5. Ballast Nedam Ghana vordert primair dat de bankgarantie moet worden teruggegeven. Zij voert daartoe aan dat het ten laste van haar gelegde conservatoire beslag
– en daarmee het doen stellen van de bankgarantie – onnodig was, aangezien
Taysec Construction door de borgstelling van Ballast Nedam Infra (concerngarantie) al over voldoende zekerheid beschikte en Taysec Construction geen feiten en omstandigheden
(in haar verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag) heeft aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat deze zekerheid ontoereikend is.
Taysec Construction betwist dit standpunt van Ballast Nedam Ghana.
4.6. Hierover wordt het volgende overwogen.
4.7. Partijen zijn het erover eens dat Ballast Nedam Ghana bij het doen stellen van de bankgarantie zich het recht heeft voorbehouden om de bankgarantie tussentijds terug te vorderen. Zij verschillen echter van mening over de gevallen waarin deze bankgarantie tussentijds kan worden teruggevorderd.
4.7.1. Ballast Nedam Ghana stelt zich – naar de voorzieningenrechter begrijpt – op het standpunt dat de bankgarantie tussentijds kan worden teruggevorderd indien de (voorzieningen)rechter op grond van het bepaalde in de artikelen 705 en 701 Rv van oordeel is dat het ten laste van Ballast Nedam Ghana gelegde conservatoir beslag, en daarmee het doen stellen van de onderhavige bankgarantie, niet (zonder daaraan te stellen voorwaarden) gerechtvaardigd was. Ballast Nedam Ghana beroept zich in dit verband op de in punt 2.5.2. weergegeven tekst van de bankgarantie en op mededelingen die (de advocaat van)
Ballast Nedam Ghana volgens haar voorafgaand aan het doen stellen van de bankgarantie aan Taysec Construction heeft gedaan.
4.7.2. Taysec Construction stelt zich op het standpunt dat Ballast Nedam Ghana de bankgarantie alleen tussentijds kan terugvorderen indien blijkt dat de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd ondeugdelijk is en betwist dat Ballast Nedam Ghana de bankgarantie tussentijds kan terugvorderen indien blijkt dat het conservatoir beslag onnodig was.
4.8. Geoordeeld wordt dat het voldoende aannemelijk is dat het in punt 4.7.1. weergegeven standpunt van Ballast Nedam Ghana opgaat.
Uit de in punt 2.5.2. geciteerde passage van de bankgarantie – bezien in de context van de rest van de bankgarantie en de reden voor het doen stellen van deze bankgarantie (te weten het zo snel mogelijk ongedaan maken van het ten laste van (onder meer) Ballast Nedam Ghana gelegde conservatoir beslag) – volgt dat Ballast Nedam Ghana bij het doen stellen van de bankgarantie zich alle rechten heeft voorbehouden die zij als beslagdebiteur heeft. Onder deze door Ballast Nedam Ghana voorbehouden rechten valt – naar het oordeel van de voorzieningenrechter – onder meer het recht om door de (voorzieningen)rechter aan de hand van het bepaalde in de artikelen 705 en 701 Rv te laten toetsen of het ten laste van
Ballast Nedam Ghana gelegde conservatoir beslag, en daarmee het doen stellen van de onderhavige bankgarantie, gerechtvaardigd was.
4.9. In artikel 705 lid 2 Rv Pro is bepaald dat de opheffing van het conservatoir beslag, onder andere, wordt uitgesproken indien van het onnodige van beslag blijkt.
4.10. Ballast Nedam Ghana kan gelet op wat hiervoor is overwogen de bankgarantie tussentijds terugvorderen indien blijkt dat het ten laste van haar gelegde conservatoir beslag (en daarmee het doen stellen van de bankgarantie) onnodig was. Het is onvoldoende aannemelijk dat dit het geval was. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
4.10.1. Ballast Nedam Ghana heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd te kennen gegeven dat de omstandigheid dat Ballast Nedam Infra zich borg heeft gesteld voor de vorderingen die Taysec Construction op Ballast Nedam Ghana mocht hebben niet meebrengt dat Taysec Construction ter verzekering van verhaal van eventuele vorderingen op Ballast Nedam Ghana geen conservatoir beslag zou mogen leggen. Er geldt dus geen absoluut beslagverbod.
4.10.2. Het is voorts gelet op de huidige economische omstandigheden, die in het bijzonder hun weerslag hebben op de bouwsector waarin Ballast Nedam Ghana en
Ballast Nedam Infra werkzaam zijn, niet in zódanige mate aannemelijk dat de borgstelling door Ballast Nedam Infra volledig toereikend zal blijken te zijn om de vordering die
Taysec Construction op Ballast Nedam Ghana meent te hebben (EUR 1.300.000,-- inclusief rente en kosten) te verhalen.
4.11. Het voorgaande leidt ertoe dat de primaire vordering tot teruggave van de bankgarantie moet worden afgewezen. Een afweging van de belangen van partijen maakt dit niet anders.
4.12. Daarmee wordt toegekomen aan de beoordeling van de subsidiaire vordering van Ballast Nedam Ghana strekkende tot het stellen van tegenzekerheid van EUR 260.000,-- op straffe van verval van de bankgarantie.
4.13. Het verweer van Taysec Construction dat Ballast Nedam Ghana niet ontvankelijk in deze vordering moet worden verklaard omdat de rechtbank Utrecht bij het in punt 2.8. genoemde vonnis van de rechtbank Utrecht van 14 oktober 2009 het stellen van zekerheid reeds definitief heeft afgewezen, wordt verworpen.
Uit dit vonnis valt slechts op te maken dat de vordering tot het verstrekken van tegenzekerheid voor de schade die door het ten laste van Ballast Nedam Ghana gelegde conservatoire beslag kan worden veroorzaakt volgens de rechtbank niet op grond van het daaraan door Ballast Nedam Ghana ten grondslag gelegde artikel 224 Rv Pro kan worden toegewezen. Ballast Nedam Ghana baseert haar vordering in dit kort geding echter niet op artikel 224 Rv Pro, maar op het in punt 4.8. besproken voorbehoud dat
Ballast Nedam Ghana bij het doen stellen van de bankgarantie heeft gemaakt. De rechtbank Utrecht heeft zich daarover echter niet in haar vonnis van 14 oktober 2009 uitgelaten.
4.14. Ook het verweer van Taysec Construction dat de subsidiaire vordering van
Ballast Nedam Ghana moet worden afgewezen omdat daarvoor geen wettelijke grondslag bestaat, faalt. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
4.15. De (wettelijke) grondslag voor deze vordering is gelegen in het in punt 4.8. besproken voorbehoud dat Ballast Nedam Ghana bij het doen stellen van de bankgarantie heeft gemaakt.
4.16. Gelet op de inhoud van dit voorbehoud is de voorzieningenrechter in dit
kort geding bevoegd om aan de hand van artikel 701 Rv Pro te beoordelen of er voldoende grond aanwezig is om Taysec Construction te bevelen de door Ballast Nedam Ghana gevorderde tegenzekerheid te stellen.
4.17. In artikel 701 Rv Pro is bepaald dat de voorzieningenrechter het verlof tot het leggen van conservatoir beslag kan verlenen onder de voorwaarde dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld voor schade die door het beslag kan worden veroorzaakt.
De in dit artikel bedoelde zekerheidsstelling kan ook nog in het kader van een kort geding tot opheffing van conservatoir beslag door de voorzieningenrechter worden bevolen, in die zin dat kan worden bepaald dat het conservatoir beslag wordt opgeheven indien geen tegenzekerheid voor de schade wordt gesteld.
4.18. Het is niet uitgesloten dat de vordering van Taysec Construction waarvoor zij
ten laste van Ballast Nedam Ghana conservatoir beslag heeft gelegd door de bodemrechter wordt afgewezen en dat Ballast Nedam Ghana dan aanspraak zal kunnen maken op vergoeding van de schade die zij lijdt ten gevolge van het, in dat geval als onrechtmatig aan te merken, door Taysec Construction gelegde conservatoire beslag.
4.19. Het is voorts aannemelijk dat Ballast Nedam Ghana er belang bij heeft dat aan het stellen van de bankgarantie (alsnog) de voorwaarde wordt verbonden dat tegenzekerheid wordt gesteld voor de schade die zij lijdt indien het conservatoir beslag, en daarmee het laten stellen van een bankgarantie, onrechtmatig blijkt te zijn. Daartoe is het volgende redengevend.
Taysec Construction is een niet beursgenoteerde onderneming die niet in Nederland, maar in Ghana, is gevestigd. Er zijn geen Verdragen of Verordeningen met betrekking tot de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen tussen Nederland en Ghana van kracht, waardoor, indien Taysec Construction niet vrijwillig tot betaling van de schade van Ballast Nedam Ghana overgaat, Ballast Nedam Ghana in haar verhaalsmogelijkheden zal worden beperkt. De omstandigheid dat Taysec Construction – zoals zij stelt – mogelijk voldoende verhaal biedt, maakt dit niet anders. Het is verder onduidelijk of de door
Ballast Nedam Ghana geclaimde schade onder de door Taylor Wimpey gestelde borgstelling valt.
4.20. Ballast Nedam Ghana heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat de schade die zij door het ten laste van haar gelegde conservatoire beslag lijdt c.q zal lijden ten minste EUR 260.000,-- (EUR 13.000,-- aan afsluitprovisie, EUR 39.000,-- aan commissie voor een periode van 2 jaar en EUR 208.000,-- aan verlies aan rendement over een periode van
2 jaar) zal bedragen. Tegen de door Ballast Nedam Ghana begrote afsluitprovisie en commissie heeft Taysec Construction geen verweer gevoerd. Ten aanzien van het verlies aan rendement heeft Taysec Construction onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd.
4.21. Het voorgaande leidt ertoe dat de subsidiaire vordering op de in de beslissing te noemen manier toewijsbaar is. In dit verband wordt nog het volgende overwogen.
Tijdens de zitting heeft Taysec Construction te kennen gegeven dat het bieden van tegenzekerheid in de vorm van een door een in Nederland gevestigde bank af te geven bankgarantie op problemen kan stuiten. Ballast Nedam Ghana heeft daarop te kennen gegeven dat zij er geen probleem mee heeft als:
- het bedrag van EUR 260.000,-- op de derdengeldrekening van haar advocaat wordt
overgemaakt, en
- dit bedrag door haar advocaat in depot wordt gehouden totdat er bij een in kracht van
gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter of een minnelijke regeling is beslist
over de verschuldigdheid van dit bedrag, en
- vervolgens zal worden uitgekeerd aan de partij die dit bedrag volgens de rechter of
de minnelijke regeling toekomt.
Taysec Construction heeft vervolgens te kennen gegeven dat dit wat haar betreft, in beginsel, een goede optie is.
4.22. Taysec Construction zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ballast Nedam Ghana worden begroot op:
- dagvaarding EUR 84,34
- vast recht 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.163,34
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Taysec Construction om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis tegenzekerheid te stellen voor een bedrag van EUR 260.000,-- en bepaalt dat indien
Taysec Construction dat nalaat de in punt 2.5. genoemde bankgarantie komt te vervallen,
5.2. veroordeelt Taysec Construction, in het geval dat de in punt 2.5. genoemde bankgarantie komt te vervallen, om ABN AMRO Bank onder die bankgarantie te déchargeren en de originele bankgarantie aan Ballast Nedam Ghana te retourneren,
en bepaalt dat indien Taysec Construction daaraan niet voldoet deze uitspraak dezelfde kracht zal hebben als, of in de plaats treedt van, de décharge van ABN AMRO Bank door
Taysec Construction en met dat doel en effect aan ABN AMRO Bank kan worden meegedeeld en betekend,
5.3. veroordeelt Taysec Construction in de proceskosten, aan de zijde van
Ballast Nedam Ghana tot op heden begroot op EUR 1.163,34,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.AE. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2010.?